Каким требованиям должны отвечать постановление следователя определение суда ходатайство адвоката

Обновлено: 16.05.2024

Исходя из Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 21 декабря 2004 года № 467-О (пункт 2.3) установленный статьей 161 УПК РФ порядок предупреждения участников уголовного судопроизводства о недопустимости разглашения данных предварительного следствия без разрешения уполномоченных лиц предусматривает возможность отобрания подписки о неразглашении соответствующих сведений с предупреждением об ответственности по статье 310 УК РФ. Названная норма подлежит применению в системном единстве с другими, базовыми для нее, уголовно-процессуальными нормами, устанавливающими обязанность определенных участников судопроизводства - потерпевшего, гражданского истца, защитника, гражданского ответчика, свидетеля, эксперта, специалиста, переводчика и понятого не разглашать данные предварительного расследования (статьи 42, 44, 53 - 60 УПК РФ).

По смыслу Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 16 апреля 2009 года № 559-О-О отобрание следователем подписки у адвоката является допустимым, а соответствующие правовые нормы признаны не противоречащими Конституции Российской Федерации.

Таким образом, в целом предложение следователя о даче подписки адвокатами должно рассматриваться в качестве законного действия.

Вместе с тем в подобной ситуации, с целью исключения произвольного ограничения прав участников уголовного судопроизводства, адвокатам следует руководствоваться положениями действующего законодательства, правовыми позициями Конституционного Суда Российской Федерации и судебной практикой.

Действия следователя по отобранию подписки у адвоката необходимо рассматривать, как существенное ограничение возможностей адвоката по защите интересов доверителя, поскольку в таком случае адвокат лишается возможности разглашать данные предварительного расследования без соответствующего разрешения следователя, которое должно быть оформлено в письменном виде или занесено в протокол.

Ограничение в работе адвоката по правилам статьи 161 УПК РФ может повлечь исключение общения адвоката со средствами массовой информации, невозможность обсуждения уголовного дела с коллегами с целью выработки надлежащей правовой позиции, ограничениями в части привлечения специалистов в порядке статьи 86 УПК РФ и так далее.

В целом необходимо любыми разумными и правомерными средствами подписку не давать. В случае, если адвокату не представляется возможным избежать предоставления подписки, следует учитывать содержание настоящих методических рекомендаций.

Вместе с тем необходимо отметить, что согласно имеющейся судебной практике (определение заместителя председателя Верховного Суда Российской Федерации от 23 мая 2016 года по делу адвоката Дворяка В.Г. и постановление Президиума Верховного Суда Республики Хакассия от 23 июня 2016 года по уголовному делу адвоката Дворяка В.Г.), которая является законной и обоснованной, не может образовывать состава преступления по ст. 310 УК РФ само по себе разглашение данных предварительного расследования. При оценке правомерности разглашения таких данных необходимо учитывать конкретные условия обстановки, времени и места совершения деяния, характер и степень его общественной опасности, а в случаях, когда данные предварительного расследования стали достоянием гласности до их разглашения лицом, давшим подписку, еще и обстоятельства, при которых данные предварительного расследования были преданы гласности. Так не может образовывать состав преступления по ст. 310 УК РФ деяния адвоката разгласившего конкретные данные предварительного расследования, если ранее они были оглашены в открытом судебном заседании следователем в присутствии посторонних лиц (представители СМИ, лица не участвующие в данном судебном заседании). Кроме того представляется верным, что состав преступления по ст. 310 УК РФ будет отсутствовать в разглашении данных предварительного расследования, которые ранее были сообщены неограниченному кругу лиц официальными представителями следственных органов с использованием СМИ.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в определении от 21 декабря 2004 года № 467-О, статья 161 УПК РФ и статья 310 УК РФ не предполагают возможность возложения на подозреваемого и обвиняемого обязанности не разглашать без соответствующего разрешения следователя ставшие ему известными данные предварительного расследования.

Таким образом, в случае, если следователь предложит подозреваемому или обвиняемому дать подписку адвокату (защитнику) необходимо советовать своему доверителю (подозреваемому, обвиняемому) такую подписку не давать, а также сообщить следователю о незаконности его требования со ссылкой на указанное определение Конституционного Суда Российской Федерации.

Если такое процессуальное поведение адвоката не приведет к прекращению действий следователя направленных на отобрание подписки, либо повлечет факт удостоверения отказа от дачи подписки в порядке статьи 167 УПК РФ, адвокатам рекомендуется обращаться с жалобами в порядке ст. ст. 124, 125 УПК РФ на незаконные действия следователя.

В УПК РФ прямо перечислены участники уголовного судопроизводства, у которых следователь вправе получить подписку.

потерпевший (п. 3 ч. 5 и ч. 7 ст. 42 УПК РФ);
гражданский истец (ч. 6 ст. 44 УПК РФ);
защитник (ч. 3 ст. 53 УПК РФ);
гражданский ответчик (п. 2 ч. 3 ст. 54 УПК РФ);
свидетель (п. 3 ч. 6 ст. 56 УПК РФ);
эксперт (п. 5 ч. 4 ст. 57 УПК РФ);
cпециалист (ч. 4 ст. 58 УПК РФ);
переводчик (п. 2 ч. 4 ст. 59 УПК РФ);
понятой (ч. 4 ст. 60 УПК РФ).

При этом УПК РФ не содержит указание на дачу подписки, как процессуальной обязанности следующих участников уголовного судопроизводства:

представитель потерпевшего, гражданского истца (ст. 45 УПК РФ);
законные представители (ст. 48 УПК РФ);
представитель гражданского ответчика (ст. 55 УПК РФ).

Раздел 3 – Реагирование адвоката на предложение дать подписку

С учетом риска привлечения к уголовной ответственности по статье 310 УК РФ адвокатам категорически не рекомендуется давать абстрактные подписки, в которых не конкретизированы не подлежащие разглашению данные предварительного расследования. Поскольку под данными предварительного расследования может пониматься неопределенный круг сведений от номера уголовного дела и персональных данных участников уголовного судопроизводства до содержания конкретных доказательств.

В случае если от следователя поступает предложение дать подписку необходимо учитывать положения статьи 11 части 1 УПК РФ, согласно которым следователь обязан разъяснять подозреваемому, обвиняемому, потерпевшему, гражданскому истцу, гражданскому ответчику, а также другим участникам уголовного судопроизводства их права, обязанности и ответственность и обеспечивать возможность осуществления этих прав. Кроме того в силу ст. 7 ч. 4 УПК РФ любые решения следователя должны быть законными, обоснованными и мотивированными. Статья 53 части 1 УПК РФ, предусматривает активные действия адвоката по собиранию доказательств, обжалованию незаконных деяний и решений должностных лиц и защите интересов доверителя всеми не запрещенными законом способами.

Со ссылкой на указанные нормы УПК РФ адвокатам рекомендуется не давать абстрактные подписки, а предлагать следователям конкретизировать данные предварительного расследования, не подлежащие разглашению и указывать сроки, до истечения которых соответствующие сведения должны храниться в тайне.

Конкретные по своему содержанию подписки, в которых четко указываются сведения, не подлежащие разглашению и сроки действия подписки, могут быть даны адвокатами и должны строго соблюдаться с учетом положений раздела 1 настоящих методических рекомендаций.

При наличии подписки адвокату следует учитывать, что статья 161 часть 3 УПК РФ регламентируют процедуру, при которой те или иные сведения могут быть разглашены с соблюдением действующего законодательства.

С момента отобрания подписки о неразглашении конкретных данных предварительного расследования не допускается передача соответствующей информации адвокатам любым третьим лицам, за исключением доверителей без соблюдения требований статьи 161 части 3 УПК РФ.

В случае если адвокату необходимо сообщить те или иные данные третьим лицам (например, специалисту) следует предварительно заявить письменное ходатайство в порядке главы 15 УПК РФ. При этом ходатайство адвоката должно быть мотивированным, в нем подробно должны быть изложены причины, по которым данные необходимо разгласить (например, привлечь специалиста для дачи заключения в порядке статьи 86 УПК РФ), указаны конкретные лица, которым эти данные будут разглашены, представить копии документов, подтверждающих взаимоотношения адвоката и лица, которому могут быть разглашены соответствующие сведения, а также изложены негативные последствия в виде невозможности реализации стороной защиты законного права защищаться всеми не запрещенными законом способами.

Необходимость указывать, кому конкретно адвокат имеет намерение передать данные предварительного расследования обусловлена правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в определении от 16 апреля 2009 года № 559-О-О. Согласно указанной правовой позиции статья 161 УПК РФ не ограничивает возможность привлечения специалистов и экспертов, приглашенных по инициативе стороны защиты, к участию в деле, а предполагает лишь право следователя предупредить их о недопустимости разглашения без соответствующего разрешения ставших им известными данных предварительного расследования и обязанность стороны защиты назвать конкретных специалистов, о привлечении которых она ходатайствует.

Постановление следователя, вынесенное по итогам рассмотрения ходатайства адвоката должно отвечать требованиям статьи 7 части 4 УПК РФ то есть быть законным, обоснованным и мотивированным. В случае, если по итогам рассмотрения ходатайства адвоката в удовлетворении будет отказано, адвокату рекомендуется проанализировать возможности достижения конкретной процессуальной цели иным законным путем.

При этом необходимо помнить, что обвиняемый и подозреваемый не могут давать подписку. По этой причине, в случае, если адвокат давал соответствующую подписку, целесообразным представляется соответствующие жалобы, процессуальные обращения, а также любое иное распространение данных предварительного расследования осуществлять от имени и за личной подписью доверителя (подозреваемого, обвиняемого).

В случае, если в силу специфики конкретного уголовного дела (например, мера пресечения), разглашение данных предварительного расследования невозможно никаким иным путем, кроме как через действия адвоката или иного лица, давшего подписку, необходимо строго руководствоваться положениями статьи 161 части 3 УПК РФ.

При отсутствии соответствующего разрешения следователя и признании таких действий законными в порядке статей 124, 125 УПК РФ, адвокатам не следует разглашать данные предварительного расследования, аналогичную линию поведения необходимо рекомендовать доверителям, давшим подписку.

В случае реализации права адвоката на обжалование незаконных действий, бездействий и решений должностных лиц, осуществляющих уголовное преследование (ст. ст. 124, 125 УПК РФ), необходимо учитывать, что для реализации этого права не требуется получать предварительное согласие следователя на разглашение данных предварительного расследования, однако тексты соответствующих жалоб не должны превышать пределы необходимости и достаточности для реализации права на обжалование (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 06 октября 2015 года № 2444-О п. 4).

В настоящей статье остановлюсь на некоторых аспектах реализации обвиняемым и его защитником права на ознакомление с материалами уголовного дела.

Как известно, определенный срок для ознакомления с материалами уголовного дела может устанавливаться обвиняемому и его защитнику только на основании судебного решения при условии, что обвиняемый и его защитник явно затягивают время ознакомления с материалами уголовного дела (ч. 3 ст. 217 УПК РФ).

Практика показывает, что обвиняемый и его защитник, реализуя право на ознакомление с материалами уголовного дела, могут столкнуться с банальным воспрепятствованием следователя (следователей) полному ознакомлению со всеми материалами и вещественными доказательствами, необоснованному обвинению их в явном затягивании времени ознакомления. Это происходит, как правило, тогда, когда следствие преследует определённые цели, достижению которых способствует кратковременное изучение защитником материалов уголовного дела, а реализация защитником и обвиняемым права на полное и вдумчивое ознакомление с материалами уголовного дела, препятствует достижению этих целей.

Например, защитник, знакомясь с томами уголовного дела, находит существенные нарушения по формированию материалов уголовного дела (несоответствие реквизитов документа указанного в описи тома имеющемуся на листе дела документу; или в целом несоответствие документа имеющегося на листе (ах) дела документу, указанному в описи тома; нечитаемые копии документов; и др.). В таком случае адвокат в защиту интересов подзащитного, обращается с соответствующими ходатайствами, заявлениями к следователю об устранении допущенных нарушений, препятствующих полному ознакомлению с материалами уголовного дела.

И, если следователь в ответ на обоснованные ходатайства защиты выносит постановление о возбуждении перед судом ходатайства об ограничении обвиняемого и защитника во времени ознакомления с материалами уголовного дела, то защитнику надо доказывать в суде, что имеет место не явное затягивание времени ознакомления, а явное воспрепятствование следователя в ознакомлении с материалами дела.

Более того, необоснованно кратковременное изучение защитником материалов уголовного дела помимо всего, приводит к нарушению прав обвиняемого на получение квалифицированной юридической помощи.

Нормативное обоснование права обвиняемого и его защитника на полное ознакомление с материалами уголовного дела без ограничения во времени

Европейский Суд по правам человека неоднократно отмечал, что принцип равенства сторон является одним из элементов более широкого понятия справедливого судебного разбирательства, которое также включает фундаментальное право на состязательность уголовного процесса.

При этом вопрос об адекватности времени и возможностей защиты должен оцениваться с учетом обстоятельств каждого конкретного дела, в том числе: сложность документов; необходимость делать выписки; необходимость сравнивать документы; необходимость обсуждать материалы дела с адвокатами; перерывы в работе с материалами дела; неблагоприятные условия для работы с материалами дела, например, допуск адвокатов для ознакомления с материалами дела лишь в самом конце дня; возможные ограничения, примененные к адвокатам при их ознакомлении с материалами дела, и т.д.

В соответствии со ст. 15 Конституции РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором РФ установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора. Соответственно, практика Европейского Суда по правам человека, по крайней мере, формально является составной частью российской правовой системы.

Уголовно-процессуальный кодекс РФ (УПК РФ) ввел принцип состязательности сторон: уголовное судопроизводство осуществляется на основе состязательности сторон (часть 1 статьи 15 УПК РФ), стороны обвинения и защиты равноправны перед судом (часть 4 статьи 15 УПК РФ).

Часть третья статьи 217 УПК РФ содержит положение о том, что обвиняемый и его защитник не могут ограничиваться во времени, необходимом им для ознакомления с материалами уголовного дела.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 24.02.2005 № 133-О и Определении от 07.11.2008 № 1029-О-П, регламентация права на ознакомление с материалами уголовного дела в ходе предварительного следствия определяется особенностями данной стадии уголовного судопроизводства и значимостью названного права как гарантии конституционного права на защиту, в том числе судебную; закрепляя конкретные механизмы реализации прав на судебную защиту и на ознакомление с документами и материалами, непосредственно затрагивающими права и свободы заинтересованных лиц, федеральный законодатель не может вводить такие правила, которые противоречили бы принципам уголовного судопроизводства и создавали неустранимые препятствия в реализации прав, приводя тем самым к фактическому их упразднению.

Конституционный Суд РФ неоднократно указывал, что положения УПК РФ, закрепляющие права обвиняемого защищать свои права и законные интересы и иметь достаточное время и возможность для подготовки к защите, знакомиться по окончании предварительного расследования со всеми материалами уголовного дела и выписывать из уголовного дела любые сведения и в любом объеме и допускающие возможность установления судом определенного срока для ознакомления с материалами уголовного дела лишь в случае явного затягивания времени ознакомления с указанными материалами, направлены на защиту прав обвиняемого и применяются с учетом конкретных обстоятельств дела (Определение Конституционного Суда РФ от 24.09.2013 № 1299-О).

Разрешение вопроса о том, имело ли место затягивание обвиняемым и его защитником времени ознакомления с материалами уголовного дела, носило ли оно явный характер, были ли у заявителя уважительные причины для не ознакомления с такими материалами, предполагает исследование фактических обстоятельств дела (Определение Конституционного Суда РФ от 17.07.2012 № 1454-О).

Согласно правовой позиции Верховного Суда РФ сама продолжительность времени, в течение которого уголовное дело находилось в распоряжении адвоката, не может выступать критерием качественного изучения его материалов. Вопрос о достаточности либо недостаточности той или иной единицы времени, потраченного адвокатом на ознакомление с материалами дела, является оценочным и зависит от индивидуальных способностей лица воспринимать информацию, содержащуюся в материалах уголовного дела, а также возможного использования им технических средств для изготовления светокопий с целью последующего изучения их содержания (Определение Верховного Суда РФ от 30.12.2013 № 44-АПУ13-55СП).

Из практики адвоката

Особенно требует от защитника значительных временных затрат изучение, осмысление и понимание информации, собранной в многотомных уголовных делах по преступлениям в сфере экономики, содержащих множество финансово-экономических документов (хозяйственных договоров и иных сделок, отчётов об оценке, заключений экспертиз и т.п.).

По одному из таких уголовных дел я принял поручение на стадии ознакомления с материалами дела, когда оно насчитывало 299 томов, не считая документов, приобщённых в качестве вещественных доказательств на электронных носителях. Уголовное дело находилось в производстве следователей СЧ СУ УВД по ЦАО ГУ МВД России по г. Москве и мои коллеги знакомились с материалами этого уголовного дела уже полгода.

Прежде всего, надо отметить, что изначально, когда я приезжал знакомиться с материалами уголовного дела в УВД по ЦАО ГУ МВД России по г. Москве, не каждый раз следователь предоставлял мне возможность знакомиться с материалами. Поэтому несколько раз я уезжал восвояси. Однако в последствие, при рассмотрении в суде ходатайства руководителя следственной группы об установлении мне определённого срока ознакомления с материалами уголовного дела, это обстоятельство, было интерпретировано судьёй в пользу органа предварительного расследования.

Приступив к ознакомлению с материалами уголовного дела, мною были обнаружены существенные нарушения УПК РФ и Инструкции по делопроизводству в органах внутренних дел Российской Федерации, утверждённой Приказом МВД России № 615 от 20.06.2012г. в части формирования документов уголовного дела.

Так, в соответствии с ч. 1 ст. 18 УПК РФ уголовное производство в Российской Федерации ведётся на русском языке. Между тем, часть документов (доказательств), подтверждающих обвинение по версии органа предварительного расследования, было на английском языке без надлежаще заверенного перевода.
В уголовном деле имелось множество абсолютно нечитаемых документов, являющихся доказательствами обвинения.
Моим подзащитным и мною было установлено, что некоторые из приобщённых к уголовному делу вещественных доказательств - CD дисков, были незаконно заменены на диски иного формата, с иными номерами или исчезли из материалов уголовного дела, то есть имела место фальсификация доказательств.

В связи с установленными нарушениями УПК РФ, препятствующими в ознакомлении с материалами дела, после ознакомления с каждым томом приходилось готовить ходатайства об устранении допущенных следствием нарушений, требовать предъявить приобщённые к уголовному делу доказательства.

На момент обращения руководителя следственной группы в суд с ходатайством об ограничении меня во времени ознакомления с материалами уголовного дела, я знакомился с материалами 4 месяца и 1 неделю. Ознакомился с 71 томом объёмом от 280 до 300 листов каждый, то есть 3,1 тома в неделю. За это время мною в адрес следователя было подано 24 ходатайства, которые в нарушение требований УПК РФ, были оставлены без рассмотрения.

В судебном заседании мы аргументировано доказывали, что следователи заинтересованы в создании защите препятствий для полного ознакомления с материалами уголовного дела в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и профессиональным долгом адвоката, изложенные в постановлении руководителя следственной группы доводы надуманные и несостоятельные. Но, несмотря на это Таганский районный суд г. Москвы удовлетворил ходатайство руководителя следственной группы (Федеральный судья Орлова М.Е.).

В постановлении от 13 декабря 2016 года, суд в отношении меня пришёл к таким выводам:

«… защитник Нагорный Е.А., представляющий интересы М. с 21 июля 2016 года, приступил к ознакомлению с 28 июля 2016 года, тратя на ознакомление неполный рабочий день, допуская пропуски в ознакомлении.

Указанные обстоятельства свидетельствуют об умышленном характере действий обвиняемого М. и его защитника Нагорного Е.А., которые, по мнению суда, явно направлены на затягивание процесса ознакомления с материалами уголовного дела. Приходя к такому выводу, суд учитывает также положения УПК РФ, предоставляющие обвиняемому и адвокату право снимать копии с любых документов, имеющихся в материалах уголовного дела, с помощью технических средств.

На постановление Таганского районного суда г. Москвы мною была подана апелляционная жалоба, в которой, и при рассмотрении которой, помимо прочих были приведены такие доводы:

из графика ознакомления с материалами уголовного дела не следует, что он устанавливает защитнику обязанность ежедневного ознакомления с материалами уголовного дела; в графике не имеется указаний следователя на то, что мой подзащитный или я отказывались от ознакомления в определённые дня или не явились для ознакомления в установленный следователем день (дни);
суд первой инстанции не исследовал графики на предмет интенсивности ознакомления с материалами уголовного дела обвиняемого и защитника, в то время как этот вопрос является существенным для принятия судом правильного решения;
суд не указал в постановлении приведённые нами в судебном заседании и подтверждённые документально доводы о том, что следователи преднамеренно не предъявили нам для ознакомления приобщённые к уголовному делу вещественные доказательства, с которыми ознакомилась потерпевшая сторона; что мы установили факты фальсификации доказательств, приобщённых к материалам уголовного дела, и указали на них в судебном заседании; что имеется десяток томов наполненных нечитаемыми ксерокопиями документов неизвестного происхождения, имеется множество документов на иностранном языке без надлежащего перевода.

Апелляционная жалоба была рассмотрена судьёй Московского городского суда Назаровой Е.Ю. 24 января 2017 года и оставлена без удовлетворения.

По приведённым нами в судебном заседании доводам ни у судьи, ни у прокурора не возникло абсолютно никаких вопросов, нас слушали, но не слышали. Однако читая апелляционное постановление можно подумать, будто суд апелляционной инстанции действительно исследовал представленные следователем графики ознакомления, нашёл объективные данные, свидетельствующие, что защитник не являлся на ознакомление с материалами дела и рассчитал период времени, требуемый, в частности защитнику, для ознакомления с материалами указанного уголовного дела.

Из апелляционного постановления:

«Суд располагал необходимыми материалами, сведениями о ходе расследования уголовного дела и выполнении требований ст. 217 УПК РФ, в связи с чем, обоснованно ограничил время ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела. Все обстоятельства и доводы в полной мере учтены судом при разрешении ходатайства следователя и оценены.

Так, действительно, из представленных суду копий материалов уголовного дела, в частности графиков ознакомления с материалами дела обвиняемого и его защитника, усматривается, что обвиняемый и его защитник знакомились с ними неэффективно, обвиняемый и его защитник приступили к ознакомлению с делом спустя значительный промежуток времени после предъявления материалов дела для ознакомления, обвиняемый знакомился с незначительным объёмом материалов за рабочий день, защитник Нагорный Е.А. не являлся на ознакомление с материалами дела.

Указанные обстоятельства, с учётом объёма дела и периода затраченного времени для выполнения данного процессуального действия позволяют сделать вывод, что обвиняемый и его защитник явно затягивают время ознакомления с материалами дела.

Каких-либо объективных данных, свидетельствующих о невозможности более эффективно использовать предоставляемую следователем обвиняемому и его защитнику возможность ознакомления с материалами дела, исследованные материалы не содержат, и суду апелляционной инстанции представлено не было.

Интересно, каким таким чудным образом, защитник мог бы ознакомиться с оставшимися двумя с лишним сотнями томов уголовного дела и с сотнями нечитаемых листов с 14.12.2016г. по 19.12.2016г.?

В мае 2017 года уголовное дело поступило для рассмотрения по существу в Мещанский районный суд г. Москвы в объёме 305 томов (Дело № 1-429/2017, Федеральный судья Горюнова О.И.).

Защита и обвиняемые заявили ходатайства о проведении предварительного слушания, для решения вопроса о возвращении уголовного дела прокурору в связи с множеством нарушений УПК РФ, допущенных органом предварительного расследования и прокурором, препятствующих рассмотрению уголовного дела судом.

Постановлением Мещанского районного суда г.Москвы от 27 июня 2017 года ходатайства были удовлетворены, уголовное дело возвращено прокурору ЦАО г.Москвы для устранения препятствий его рассмотрения судом.

Из постановления Мещанского районного суда г. Москвы от 27 июня 2017 года:

«…Также, в нарушение положений ст. 18 УПК РФ, в материалах уголовного дела, содержаться документы, на которые ссылаются в обвинительном заключении органы предварительного расследования, на иностранном языке, без соответствующего их перевода, что исключает возможность ознакомления с их содержанием (Т. 101 л.д. 140-145, 183-262, Т. 102 л.д. 91-175, 185-211, Т. 103 л.д. 3-132, Т. 104 л.д. 63-136, Т. 106 л.д. 237-256…).

Также, в материалах дела имеются нечитаемые документы, на которые ссылаются в обвинительном заключении органы предварительного расследования, так, том 257, состоящий из 300 листов полностью не читаем, в томе 101 на л.д. 55-56, 59-107, 114, томе 116 л.д. 146-150, томе 117 л.д. 15-16, 83-87, томе 118 л.д. 11-23, 230-232 также имеются нечитаемые документы, что исключает возможность ознакомления с их содержанием.

Таким образом, приходя к выводу о том, что, данные обстоятельства препятствуют рассмотрению настоящего уголовного дела и не могут быть устранены в судебном заседании, суд приходит к выводу о возвращении уголовного дела прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом.

Таким образом, доводы защиты, изложенные в ходатайствах об устранении допущенных нарушений УПК РФ в ходе ознакомления с материалами уголовного дела, были услышаны судом только на предварительном слушании по уголовному делу.

Апелляционным определением Московского городского суда от 17 августа 2017 года постановление Мещанского районного суда г. Москвы от 27 июня 2017 года было оставлено без изменения, а апелляционное представление заместителя прокурора ЦАО г. Москвы и апелляционная жалоба представителей потерпевшего без удовлетворения.

И уголовное дело уже в 306 томах отправилось в обратном порядке…

Адвокат Е.А. Нагорный,
август 2017 года

Законодатель предусматривает для следствия и дознания обязанность рассмотрения ходатайств заявленных участниками уголовного процесса. Произвольный отказ в удовлетворении ходатайства по уголовному делу запрещен законом. Так гласит закон. Стороне не может быть отказано в допросе свидетелей, экспертизе, приобщении доказательств, заключений специалистов при условии, что эти доказательства или следственные действия необходимы для установления фактов или обстоятельств имеющих значение для дела. (ч.1 и ч.2 ст.159 УПК РФ). Отказ следователя в удовлетворении ходатайства должен быть мотивированным.

Однако на практике, указанная норма существует формально на бумаге, скорее для успокоения аудитории. В действительности, следствию дается право отказывать в удовлетворении практически любого ходатайства стороны о приобщении доказательств или назначения экспертизы. Разбираемся в ситуации, как это происходит и что с этим делать.

Общие правила рассмотрения ходатайств участника процесса (нормы закона).

Закон диктует правила рассмотрения ходатайств участниками уголовного дела (глава 15 УПК РФ). Срок рассмотрения устанавливается от моментального принятия решения до трёх суток, включая не рабочие дни. Результатом рассмотрения может быть полное, частичное удовлетворение требований или отказ в удовлетворении ходатайства.

Следователь и дознаватель обязаны рассматривать каждое ходатайство стороны. О принятом решении должны оповещать стороны в соответствии с требованиями ст.122 УПК РФ (на практике также не делается).

Статья 159 УПК РФ ставит условия для обязательного удовлетворения ходатайства сторон. Стороне не может быть отказано в приобщении доказательств или проведении экспертизы при условии, что эти доказательства или действия необходимы для установления фактов или обстоятельств имеющих значение для дела.

На бумаге изложено вроде правильно, и будь наше общество идеальным, нормы бы работали. На практике участники процесса часто сталкиваются с отказами следствия и дознания в удовлетворения ходатайств под различными предлогами, несмотря на очевидное значения доказательства для уголовного дела.

Причина отказа в удовлетворении ходатайств по уголовному делу

Причина такого поведения, кроется в установках сложившийся системы уголовного правосудия. По окончании следствия в деле не должно быть никаких неустранимых сомнений в выводах, изложенных в обвинении (железная установка руководства). Есть мнение, что всегда следствие ведется с обвинительным уклоном, устанавливаются только обстоятельства необходимые обвинению. Однако стоит заметить, что такое поведение встречается и в отношении потерпевших.

В Постановлении следователя увидите уведомление, что решение может быть обжаловано в порядке главы 16 УПК РФ. (ст.124, 125 УПК РФ). Формально закон предусматривает обжалование действий следствия по отказу в удовлетворении ходатайства, но на практике это не работает.При попытке обжаловать отказ следствия в удовлетворении ходатайства о приобщении доказательств, проведения экспертизы по делу или допросе свидетелей, с большей долей вероятности ждет разочарование.

Основания закона отказ следователя в удовлетворении ходатайства

Фокус тут заложен сразу в нескольких процессуальных нормах уголовного процесса, а именно в ст.ст.17,38 УПК РФ, в том числе и в самой статье 125 УПК РФ (обжалование незаконных действий), подкрепленной пунктом 1 и пунктом 3.1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10.02.2009 N1.

Например: необходимо, чтобы следователь назначил нужную вам экспертизу по делу, заявляется соответствующее ходатайство.

Обязательные случаи проведения экспертизы перечислены в ст.196 УПК РФ (ограниченный перечень), если ходатайство о проведении экспертизы не попадает под эти случаи и не в интересах следствия, то с большой вероятностью будет отказ.

Согласно ст.17 УПК РФ следователь, дознаватель оценивают доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на доказательствах в деле, руководствуясь при этом законом и совестью.

В сочетании с нормой, закрепленной в п.3, ч.2 ст.38 УПК РФ, отказ следствия защищен непробиваемой стеной законодательства. В указанной норме даётся право следствию и дознанию самостоятельно направлять ход расследования, принимать решение о производстве следственных и иных процессуальных действий,

Дополнительное укрепление позиций содержится в п.1 и п.3.1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10.02.2009 N 1, в которых указано, что Судья не вправе делать выводы о фактических обстоятельствах дела, входить в обсуждение вопросов об относимости и допустимости доказательств. Не подлежат обжалованию в порядке статьи 125 УПК РФ отказ следователя и дознавателя в проведении процессуальных действий по собиранию и проверке доказательств, о назначении экспертизы и т.п.

Комментарии Конституционного суда РФ о возможности обжалования отказов о приобщении доказательств

При попытке проверить нормы на соответствие Конституции РФ заслон в виде Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 21 ноября 2013 г. N 1904-О.

Конституционный суд разъясняет, что законом исключена возможность произвольного отказа, как в получении доказательств, так и в приобщении к материалам уголовного дела и исследовании представленных ею доказательств, о которых ходатайствует сторона защиты. Органы следствия обязаны мотивировать отказ в приобщении доказательств.

Однако чуть ниже, тот же Конституционный суд РФ поясняет, что такие решения следователя не могут признаваться затрудняющими доступ граждан к правосудию, поскольку сторона защиты не лишена права заявить такое ходатайство при разбирательстве уголовного дела в суде первой инстанции.

Вот и получается, что оспорить отказ в удовлетворении ходатайства при любой убогой мотивировке следствия в порядке ст.125 УПК РФ и приобщить в материалы дела необходимые доказательства практически не реально.

В результате ваши доводы, на стадии следствия, о незаконности отказа следствия в удовлетворения ходатайства о приобщении доказательств или назначении экспертизы, разобьются о данную стену.Таким образом, статья 159 УПК РФ, предусматривающая обязательное удовлетворение ходатайства сторон уголовного процесса, является инструментом, предусмотренным скорее для укрепления позиции выгодной следствию, чем для защиты прав какой-либо из сторон уголовного процесса.

Следователь отказал в удовлетворении ходатайства что делать

У каждого уголовного дела свои особенности, различные обстоятельства и специфика. Тактика защиты зависит от обстоятельств конкретного дела. Вы не лишены возможности заявлять ходатайства повторно, в том числе при рассмотрении дела судом.

Возможно, будет эффективней использовать инструменты защиты на стадии судебного разбирательства (зависит от тактики защиты). В судебном заседании при правильном подходе больше шансов добиться рассмотрения и удовлетворения вашего ходатайства судом, чем на следствии.

Пример для понимания вопроса в двух одинаковых по сути процессов на следствии и в суде — допроса свидетеля. Вопрос допроса свидетеля на следствии по вашему ходатайству остается на усмотрение следователя (ст.38 УПК РФ). В судебном заседании суд не вправе отказать в допросе свидетеля явившегося в судебное заседание (ст.271 УПК РФ) без каких либо оговорок.

Еще один аргумент в пользу представления доказательств в суде. В случае если ходатайство подано письменно через канцелярию о приобщении документов или проведении экспертизы, в деле останутся следы вашей защиты и аргументов, которые могут сыграть свою роль в апелляции и кассационной инстанции. Суд при принятии решений обязан будет мотивировать, на каком основании и по каким причинам он отказал вам в удовлетворении ходатайства, что может быть вашим аргументом при обжаловании. На следствии, дело вам не подконтрольно и формируется следователем, вы должны это понимать.

Вышесказанное не означает, что в ходатайствах на следствии нет никакой пользы. В зависимости от обстоятельств по делу и тактики защиты, своими ходатайствами вы можете вносить диссонанс в стройное обвинение следствия. Почти всегда удовлетворяется ходатайство о приобщении характеризующего материала по личности. В случае предоставления бесспорного доказательства возможно переквалификация дела или прекращение производства по делу.

Политика ведения дел в уголовном делопроизводстве требует пересмотра и реформирования норм уголовного процессуального законодательства. Органы следствия и дознания, в сложившейся системе, нацелены не на установление истины и верной квалификации уголовных деяний, а на максимально быстрое делопроизводство с обвинительным уклоном.

1.1. Допрос адвоката в качестве свидетеля по инициативе и в интересах доверителя.

1.2. Допрос адвоката в качестве свидетеля по инициативе суда или стороны обвинения.
Действия адвоката в случае призвания к допросу по ходатайству стороны обвинения либо по инициативе суда (что, как правило, происходит вопреки воле доверителя) требуют подробной регламентации во избежание случаев необоснованного разглашения адвокатской тайны, воспрепятствования адвокатской деятельности, нарушения законных прав и интересов лица на защиту посредством избранного адвоката.
Обращения адвокатов в адвокатскую палату за разъяснением связаны именно с такими ситуациями.
На данный момент определены два исключительных случая призвания адвоката к свидетельству в отношении его доверителя по ходатайству обвинителя (решению следователя) либо инициативе суда об обстоятельствах, вытекающих из профессиональной деятельности адвоката. Согласно решениям Конституционного Суда РФ (Определения от 16 июля 2009 г. № 970-О-О и от 29 марта 2016 г. N 689-О, также с учетом Определения от 6 июня 2016 г. № 1232-О) данные случаи являются исключением из общего правила о запрете допроса адвоката об обстоятельствах оказания юридической помощи, поскольку находятся за рамками защищаемых адвокатской тайной ценностей.
В отличие от дачи показаний по ходатайству стороны защиты, ожидаемые инициатором вызова на допрос, показания адвоката, как правило, не соответствуют интересам доверителя.
Снятие Конституционным Судом РФ в данных исключительных случаях свидетельского иммунитета в части возможности задать соответствующие вопросы адвокату само по себе не означает безусловной обязанности адвоката отвечать на них.
В то же время в случае последовательного признания привлекаемым к уголовной ответственности лицом вины в инкриминируемых деяниях дача показаний адвокатом в допустимом объеме и с согласия данного лица (и его защитника) соотносится с его позицией и доброй волей, а посему при отсутствии иных нарушений не образует дисциплинарный проступок.
Наиболее сложной является ситуация, когда адвокат вызывается для допроса вопреки желанию доверителя (бывшего доверителя).
Настоящие Рекомендации учитывают "Рекомендации по обеспечению адвокатской тайны и гарантий независимости адвоката при осуществлении адвокатами профессиональной деятельности" (утв. решением Совета Федеральной палаты адвокатов от 30.11.2009 (протокол N 3), с доп. от 28.09.2016 (протокол N 7) и касаются следующих проблемных вопросов:
- общего алгоритма действий адвоката при вызове для допроса в качестве свидетеля по инициативе стороны обвинения и суда (пункт 2);
- необходимости предварительного судебного контроля вызова адвоката для допроса на досудебной стадии (пункт 3);
- особенностей действий участвующего в деле адвоката-защитника, вызванного для допроса, с учетом опасности необоснованного отвода (пункт 4);
- соотношение права и обязанности адвоката дать показания в качестве свидетеля об обстоятельствах, связанных с оказанием юридической помощи в ситуациях, которые выведены названными решениями конституционного суда за рамки предмета адвокатской тайны (пункты 5, 6).

2. Алгоритм действий адвоката при вызове для допроса в качестве свидетеля по инициативе стороны обвинения и суда.

3. Вызов адвоката для допроса на досудебной стадии по инициативе обвинения возможен только на основании судебного решения.

4. Действия адвоката, не прекратившего на момент вызова для допроса в качестве свидетеля, полномочия защитника в уголовном судопроизводстве.

Помимо предусмотренных пунктами 2-3 настоящих Рекомендаций действий, участвующий (на момент вызова для допроса) в уголовном судопроизводстве в качестве защитника, адвокат должен заявить инициатору допроса о невозможности своего вызова для допроса в качестве свидетеля до разрешения вопроса о его отводе (в период досудебной подготовки - с учетом возможности обжалования в разумный срок), принятия отказа от данного адвоката либо прекращения оказания юридической помощи по иным основаниям.

Принудительный допрос в качестве свидетеля адвоката, вступившего в качестве защитника в уголовное дело, является незаконным и влечет нарушение права обвиняемого на защиту, исходя из следующего:

Запрет на вызов и допрос адвоката в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием, распространяется на обстоятельства любых событий безотносительно к тому, имели они место после или до того, как адвокат вступил в уголовное дело в качестве защитника обвиняемого, а также независимо от того, кем решается вопрос о возможности допроса адвоката – судом или следователем.

С учетом вышеуказанных позиций Конституционного и Верховного Судов очевидно, что запрет на допрос адвоката, участвующего в уголовном деле по обвинению доверителя в качестве защитника, связан с недопустимостью совмещения процессуальных функций.
Лицо, ранее допрошенное по данному делу в качестве свидетеля, не может быть защитником (подпункт 1 пункта 1 ст. 72 УПК РФ). По аналогии и адвокат, вступивший в качестве защитника в уголовное дело (пункт 4 ст. 49), не должен быть допрошен в качестве свидетеля до прекращения исполнения обязанностей защитника.
Иное понимание порождает порочную правоприменительную практику необоснованных отводов адвокатов-защитников лишь по факту вручения (направления) повестки или составления протокола допроса свидетеля, не содержащего показаний допрашиваемого лица.

Таким образом, участвующий в деле в качестве защитника адвокат (в случае получения повестки о вызове на допрос) должен заявить (в письменной форме) о невозможности его допроса в качестве свидетеля до прекращения исполнения обязанностей защитника (окончания или прекращения оказания юридической помощи в данном судопроизводстве).

В случае принятия необоснованного (по убеждению адвоката) процессуального решения о его отводе, адвокату необходимо обжаловать данное решение в установленном уголовно-процессуальным законом порядке (глава 16 УПК Российской Федерации). При этом следует разъяснить доверителю право подать самостоятельную жалобу на нарушение его права на защиту, оказав при этом необходимую юридическую помощь.

5. Допрос адвоката, прекратившего участие в уголовном судопроизводстве, по вопросам нарушения требований уголовно-процессуального закона в период досудебной подготовки.

Адвокат, прекративший участие в уголовном судопроизводстве в качестве защитника, может быть вызван для допроса по ходатайству стороны обвинения (либо по инициативе суда) по вопросам соблюдения установленной законом процедуры процессуальных действий с участием доверителя в период досудебного судопроизводства в случае разрешения вопросов о допустимости доказательств. Показания, согласившегося быть допрошенным адвоката, касаются лишь вопроса допустимости доказательств и легитимности соответствующих процедур (например, процедуры предъявления обвинения) и сами по себе не уличают доверителя (бывшего) в совершении того или иного деяния, в котором он обвиняется.

В данном случае адвокат должен сам принимать решение (с учетом мнения бывшего доверителя и его защитника) о даче показаний в допустимых пределах либо об использовании свидетельского иммунитета.

В отсутствие достоверно выраженного согласия бывшего доверителя и его защитника на проведение допроса адвоката, наиболее разумным является обращение за индивидуальным разъяснением в Совет.

В случае невозможности обращения в Совет (получение повестки непосредственно перед допросом) необходимо исходить из презумпции запрета разглашения сведений об обстоятельствах оказания юридической помощи и следовать Рекомендациям (пункты 2-3) о праве на отложение процессуального действия и о необходимости судебного решения, разрешающего допрос адвоката в качестве свидетеля.

Нарушения требований уголовно-процессуального закона, которые должны быть в интересах доверителя доведены до сведения соответствующих должностных лиц и суда не могут рассматриваться в качестве адвокатской тайны (Определение Конституционного Суда РФ от 16.07.2009 г. № 970-О-О; Определение Конституционного Суда РФ от 23.09.2010 г. № 1147-О-О).

Из правовой позиции Конституционного Суда следует, что суд вправе задавать вопросы адвокату на предмет соблюдения предусмотренных законом гарантий при проведении процессуальных действий с его участием. Необходимость в получении подобного рода информации возникает, как правило, при рассмотрении вопросов о допустимости доказательств не по инициативе стороны защиты.

В этом смысле показания адвоката, согласившегося их дать, отвечают критериям допустимости доказательств. Собственно, вопрос о допустимости доказательства и составлял предмет рассмотрения Конституционного Суда. Корреспондирующая праву суда задавать вопросы, обязанность адвоката отвечать на них, не рассматривалась.
Гарантии независимости адвоката при осуществлении своей профессиональной деятельности, институт адвокатской тайны, являются основополагающими аспектами гарантированного Конституцией права на квалифицированную юридическую помощь, а возможность не свидетельствовать против самого себя и не быть принуждаемым к даче таких показаний является неотъемлемым правом каждого человека.

Соответственно в данном случае адвокат, исходя из профессионального и общегражданского свидетельского иммунитета, предусмотренного ст. 51 Конституции РФ (поскольку в зависимости от содержания данные адвокатом показания могут быть впоследствии использованы против него в дисциплинарном либо ином производстве) вправе не давать показания, сделав соответствующее заявление о невозможности дачи показаний.

Это не исключает выбора адвоката с учетом конкретных обстоятельств (например, необходимость защиты от оговора в совершении преступления, дисциплинарного проступка) в пользу дачи показаний в объеме, необходимом для своей защиты от выдвинутых против него подсудимым обвинений в нарушении профессионального долга.

Само по себе согласие адвоката дать показания в подобной ситуации не образует дисциплинарного проступка. В данном случае признается право адвоката, фактически публично обвиненного бывшим доверителем в нарушении профессиональной этики, воспользоваться исключением из общего правила о запрете на разглашение профессиональной тайны с учетом расширительного толкования п. 4 ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката. В этом случае адвокат защищает свою позицию в споре с доверителем относительно надлежащего исполнения профессиональных обязанностей.

Согласившийся в такой ситуации дать показания, адвокат должен отвечать лишь на вопросы, касающиеся законности проведения процессуальных действий с участием адвоката (присутствие при проведении процессуального действия, действительность подписи адвоката, время проведения процессуального действия, вопросы подтверждения полномочий и т.п.). Отвечать на вопросы о содержании следственных действий, бесед с доверителем, а также разглашать иные конфиденциальные сведения, ставшие известными адвокату в связи с оказанием юридической помощи, недопустимо в любом случае.

6. Допрос адвоката, свидетеля (очевидца) возможно противоправных действий доверителя, произошедших в период участия адвоката в качестве защитника в уголовном производстве.

Адвокат - очевидец совершения его доверителем в период осуществления защиты противоправных действий, не связанных с текущим судопроизводством (в котором он принимает или принимал участие в качестве защитника), может быть вызван для допроса в качестве свидетеля в случае возбуждения нового (не связанного с тем, где он является или являлся защитником) уголовного судопроизводства в отношении доверителя в связи с указанными событиями.

В данном случае адвокат не вправе давать показания без согласия доверителя и его защитника. Такой вывод обусловлен следующим:

Сама возможность призвания адвоката к даче показаний, фактически уличающих доверителя в совершении преступного деяния следует из правовых позиций Конституционного Суда.

Адвокатская тайна не распространяется на материалы, которые могут свидетельствовать о наличии в отношениях между адвокатом и его доверителем (или в связи с этими отношениями) признаков преступления, в том числе преступлений против правосудия, на орудия и предметы преступления (Постановление Конституционного Суда РФ от 17.12.2015 г. № 33-П).

Правовая позиция, изложенная в Определение КС от 29 марта 2016 г. N 689-О, касается обстоятельств возможного вызова на допрос адвоката в связи с противоправными деяниями доверителя, не связанными с тем уголовным делом, в котором адвокат является защитником.

В отличие от призвания адвоката к свидетельству по процедурным моментам (пункт 5 Рекомендаций), в данной ситуации адвокату предлагается дать свидетельские показания, в том числе, о событии деяния, причастности лица к его совершению и других обстоятельствах, подлежащих доказыванию по уголовному делу. Таким образом, ожидаемые инициатором вызова на допрос показания адвоката в этом случае прямо уличают доверителя в совершении преступления и могут быть положены в основу обвинительного приговора как доказательства по существу обвинения.

В равной мере это относится и к ситуации, когда показания адвоката являются ключевыми (например, он был единственным очевидцем деяния, совершенного его доверителем). Только доверитель (бывший доверитель) своим осознанным решением вправе разрешить адвокату свидетельствовать об уличающих его (доверителя) обстоятельствах.

Однако, исходя из принципа состязательности уголовного процесса и учитывая, что в обоих случаях необходимость ограничения свидетельского иммунитета обусловлена аналогичными интересами (правосудия, общественной безопасности, необходимости соблюдения прав и законных интересов заинтересованных участников уголовного судопроизводства), согласие (подлежащего допросу) адвоката дать показания является необходимым элементом процедуры призвания к допросу вне зависимости от его инициатора.

Читайте также: