Договор субординированного займа между юридическими лицами

Обновлено: 15.05.2024

1) понижение в очередности (субординация) займов, предоставленных на нерыночных условиях (см., напр.: постановление АС Западно-Сибирского округа от 21.12.2017 № Ф04 4160/2016 по делу № А45-27751/2015.);

1.2. Итак, почему же обозначенное выше дело может стать ключевым при ответе нашего правопорядка на вопрос о ключевом аргументе в пользу субординации?

1.3. Максимальным образом упрощая, Верховным Судом РФ, в частности, были сформулированы следующие аргументы:

Более подробно я попытался разобрать все аргументы в январском номере Вестника экономического правосудия РФ.

Рассмотрим подобнее обстоятельства этого дела (№ А81-7027/2016).

2. Обстоятельства дела.

2.2. При этом частично требования участника были подтверждены судебными актами, что обусловило, на мой взгляд, глубоко ошибочный вывод суда апелляционной инстанции:

Полагаю, что не требует дополнительных комментариев (для целей экономии занимаемого текста) проблема противопоставимости требований, подтвержденных судебными актами и проч. (см. Мифтахутдинов Р.Т. Ограниченная относительность судебного акта при банкротстве: как добросовестным кредиторам защититься от необоснованного требования, подтвержденного судебным актом // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2018. № 4. С. 104 - 125.).

2.3. Данный вывод, что отрадно, был парирован судом кассационной инстанции:

3. Позиции судов

3.1. Суд первой инстанции отказал во включении требований участника (Плешкова С.В.) в реестр требований кредиторов.

Позиция суда, в частности, заключается в следующем:

«В рассматриваемом случае заемные отношения имеют следующие особенности:

- заем предоставлен участником, обладающим 70% долей участия в обществе, то есть контролирующим общество участником;

- заем предоставлен под минимальный (символический) процент -0,1%;

- договор займа является бессрочным, и кредитором не предъявлялось требования о возврате займа до момента возбуждении в отношении должника дела о несостоятельности (банкротстве).

3.2. Суд апелляционной инстанции отменил определение суда первой инстанции и включил требования участника в реестр требований кредиторов.

Линия рассуждений в пользу такого решения, судя по тексту судебного акта, состояла в следующем:

Во-первых, участнику (Плешкову С.В.) не удалось увеличить уставный капитал по независящим от него причинам – решение об увеличении уставного капитала было успешно оспорено другим участником, владеющим 30 % в обществе.

- обязанность согласовывать с кредитором любое заимствование денежных средств (от кредитных учреждений) (т.е. получение кредитов и иных форм привлечения денежных средств на возвратной и возмездной основе) и/или предоставления поручительств/гарантий;

- обязанность обеспечить соотношение чистый долг/EBITDAне более 3,0 без учета инвестиционных проектов, а также обеспечить положительное значение чистый долг/ EBITDA;

- обязанность обеспечить субординацию займов по вновь привлекаемым займам (за исключением внутригрупповых займов группы компаний Анкор);

- обязанность не заключать без письменного согласия кредитора сделки или несколько взаимосвязанных сделок, связанных с отчуждением или невозможностью отчуждения прямо или косвенно имущества, если балансовая стоимость такого имущества (суммарная балансовая стоимость при заключении нескольких взаимосвязанных сделок) составляет более 50 000 000 руб. в соответствии с бухгалтерской отчетностью на последнюю отчетную дату;

- обязанность не заключать без письменного согласия кредитора сделки или несколько взаимосвязанных сделок, связанных с обременением залогом имущественных активов, принадлежащих заемщику, балансовая стоимость которых в соответствии с бухгалтерской отчетностью на последнюю отчетную дату превышает 50 000 000 руб., по своим обязательствам перед третьими лицами или обязательствам третьих лиц и проч.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции заключает:

В-третьих, суд использовал аргумент об отсутствии кризиса в момент предоставления займа участником (Плешковым С.В.).

3.3. Суд кассационной инстанции, не опровергнув явным образом все аргументы апелляционной инстанции, отменил постановление суда апелляционной инстанции и оставил решение суда первой инстанции в силе.

3.4. Доводы об 1) отсутствии у должника признаков неплатежеспособности и неустойчивого финансового положения вплоть до возбуждения дела о банкротстве и требования банка о досрочном возврате кредитных средств; 2) ограниченности возможностей привлечения денежных средств от иных независимых кредиторов (залог всего имеющегося у группы компаний Анкор имущества, субординирование всех займов, кроме группы компаний Анкор) по мнению Судьи Капкаева Д.В. заслуживают внимания и являются достаточным основанием для пересмотра обжалуемого судебного акта в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.

4. Кредитор с кредитными ковенантами – тоже понижаем?

4.1. Отдельного обсуждения требует следующий абзац суда апелляционной инстанции:

5. Обобщающие выводы.

5.1. Итак, подытожим сказанное. Верховный Суд РФ на основе данного дела имеет уникальную возможность прояснить два вопроса: каков ключевой аргумент в пользу субординации и – как логическое следствие ответа на первый вопрос, – какая модель субординации имеет место в нашем правопорядке?

5.2. Если исходить из логики об ответственности финансирования в кризис, в соответствии с которой если участник довел свой бизнес до кризиса, то он не может компенсировать свои неудачи путем предоставления займов, то аргументы участника могут показаться убедительными:

- кризиса на момент предоставления займа не было;

- уставный капитал увеличить не вышло и поэтому упрек о выборе негодного способа финансирования не в кассу;

- не плохо бы, мол, также мотивировать предоставлять займы в условиях ограниченных возможностей привлечения финансирования от третьих лиц;

Таким образом, модель субординации займов зависит от избранного в основу такого решения политико-правового аргумента.

Как бы то ни было, остается надеяться на развернутую мотивировку Верховного Суда РФ по этому делу и на разрешение насущных вопросов, от которых зависит единообразие практики судов по этому вопросу.

Об актуальных изменениях в КС узнаете, став участником программы, разработанной совместно с АО "Сбербанк-АСТ". Слушателям, успешно освоившим программу выдаются удостоверения установленного образца.

Программа разработана совместно с АО "Сбербанк-АСТ". Слушателям, успешно освоившим программу, выдаются удостоверения установленного образца.

Продукты и услуги Информационно-правовое обеспечение ПРАЙМ Документы ленты ПРАЙМ Письмо Банка России от 2 марта 2017 г. № 41-1-1-4/291 “О применении Положения Банка России от 28.12.2012 № 395-П”

Обзор документа

Письмо Банка России от 2 марта 2017 г. № 41-1-1-4/291 “О применении Положения Банка России от 28.12.2012 № 395-П”

У кредитной организации, в результате предъявления ей требований о доформировании резервов на возможные потери, возник значительный убыток текущего года. Участник банка в составе мероприятий, направленных на повышение финансовой устойчивости банка, рассматривает прощение долга банку по субординированному депозиту (полностью или частично).

Срок возврата займов по условиям действующих договоров - 30.04.2024. Субординированные займы включены в дополнительный капитал банка по строке 200.7 формы 0409123.

Согласно условиям договоров, они подлежат принудительной конвертации в уставный капитал банков случае снижения норматива достаточности базового капитала (Н1.1) банка ниже уровня 2% в совокупности за шесть и более операционных дней в течение любых 30 последовательных операционных дней или если Комитетом банковского надзора Банка России утвержден план участия АСВ в осуществлении мер по предупреждению банкротства банка (абз.5 п.2.3.1 Положения № 395-П).

Расторжение договора субординированного займа не предусмотрено.

Исходя из разъяснений Банка России от 16.12.2016 № 41-1-1-4/1689 на запрос Отделения, случай досрочного прекращения обязательств по субординированному инструменту в порядке прощения долга кредитором требует, согласно абзацу седьмому п. 3.1.8.1.2 Положения № 395-П, его согласования с Банком России в порядке, предусмотренном п. 3.1.8.4 Положения № 395-П.

В общем случае, в соответствии с Положением № 395-П, досрочный возврат субординированного кредита (депозита, займа) и, как следствие, согласование территориальным учреждением возможности досрочного погашения долга в порядке, определенном п. 3.1.8.4 Положения № 395-П, возможны не ранее чем через пять лет с даты его включения в состав источников капитала кредитной организации. Просим пояснить, распространяется ли данное требование на случай согласования территориальным учреждением досрочного прекращения обязательств по договорам субординированных займов в порядке прощения долга кредитором?

Также просим пояснить возможные механизмы обеспечения экономически обоснованного замещения субординированного инструмента доходами.

Может ли не приниматься банком решение о нераспределении прибыли в сумме не менее суммы субординированного инструмента (принимая во внимание, в том числе, сумму амортизации субординированного инструмента в последние 5 лет до погашения), замещаемого в результате прощения долга, если доходы, полученные от прощения субординированных займов, полностью были направлены на погашение убытков?

Согласно Положению № 395-П досрочное погашение субординированного инструмента ранее 5 лет с даты включения в состав источников капитала возможно только по инициативе кредитной организации в случае, если после заключения договора в нормативные правовые акты Российской Федерации внесены изменения, существенно ухудшающие условия договора для сторон договора (п. 3.1.8.2), либо в случае привлечения денежных средств, замещающих погашаемый субординированный инструмент (п. 3.1.8.4).

Учитывая изложенное, а также то, что прощение долга по субординированному инструменту может рассматриваться как замещение субординированного инструмента доходом (в дальнейшем прибылью), требование о невозможности досрочного погашения долга ранее 5 лет с даты включения в состав источников капитала кредитной организации не распространяется на случай прекращения обязательств по договорам субординированных инструментов в порядке прощения долга кредитором.

Отмечаем, что механизм замещения субординированного инструмента доходами изложен в письме ДБР, направленном в адрес Отделения (от 14.12.2016 № 41-1-1-4/1689).

ДБР полагает, что в общем случае решение акционеров кредитной организации о нераспределении прибыли в сумме не менее суммы замещаемого в порядке прощения долга субординированного инструмента (с учетом суммы амортизации субординированного инструмента в последние 5 лет до погашения), является необходимым условием для согласования с Банком России прекращения указанных обязательств (в порядке прощения долга).

При этом в случае направления дохода (части дохода), возникшего в результате прекращения обязательств в порядке прощения долга, на погашение убытков, решение акционеров кредитной организации о нераспределении прибыли должно быть принято в отношении суммы нераспределенной прибыли от замещения субординированного инструмента, фактически оставшейся после погашения убытков и включенной в расчет агрегированного показателя прибыли.

Обращаем внимание, что при отсутствии в договоре субординированного инструмента условия о возможности его досрочного расторжения, согласование Банком России внесения в договор субординированного инструмента указанного условия может осуществляться одновременно с согласованием такого расторжения.

Заместитель директора

В.В. Прибытков

Обзор документа

Разъяснено, что досрочное погашение субординированного инструмента ранее 5 лет с даты включения в состав источников капитала возможно только по инициативе кредитной организации, если после заключения договора в нормативные правовые акты внесены изменения, существенно ухудшающие условия договора для сторон, либо при привлечении денежных средств, замещающих погашаемый инструмент.

Требование о невозможности досрочного погашения долга не распространяется на прекращение обязательств по договорам субординированных инструментов в порядке прощения долга кредитором.

Решение акционеров кредитной организации о нераспределении прибыли в сумме не менее суммы замещаемого в порядке прощения долга субординированного инструмента (с учетом суммы амортизации субординированного инструмента в последние 5 лет до погашения) является необходимым условием для согласования с Банком России прекращения указанных обязательств (в порядке прощения долга).

В случае направления дохода (части дохода), возникшего в результате прекращения обязательств в порядке прощения долга, на погашение убытков решение акционеров должно быть принято в отношении суммы нераспределенной прибыли от замещения субординированного инструмента, фактически оставшейся после погашения убытков и включенной в расчет агрегированного показателя прибыли.

При отсутствии в договоре субординированного инструмента условия о возможности его досрочного расторжения согласование Банком России внесения указанного условия возможно одновременно с согласованием такого расторжения.

Для просмотра актуального текста документа и получения полной информации о вступлении в силу, изменениях и порядке применения документа, воспользуйтесь поиском в Интернет-версии системы ГАРАНТ:

1.1. Заимодавец передает в собственность Заемщику денежные средства в размере _____ (__________) рублей (далее - "Сумма займа"), а Заемщик обязуется возвратить Заимодавцу Сумму займа в порядке и сроки, установленные настоящим Договором .

Договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Условие о предмете договора является существенным условием договора (п. 1 ст. 432 Гражданского кодекса РФ).

Существенными условиями договора являются условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида (абз. 2 п. 1 ст. 432 Гражданского кодекса РФ). Сумма займа является существенным условием договора займа (п. 1 ст. 807 Гражданского кодекса РФ).

1.2. За пользование Суммой займа Заемщик выплачивает Заимодавцу проценты в размере _____% (__________) годовых. Процентная ставка за пользование Суммой займа не подлежит изменению.

2. ПОРЯДОК ПРЕДОСТАВЛЕНИЯ И ВОЗВРАТА СУММЫ ЗАЙМА

2.1. Заимодавец предоставляет Сумму займа путем перечисления денежных средств на банковский счет Заемщика в течение _____ (__________) дней с момента подписания настоящего Договора.

2.2. Датой предоставления Суммы займа считается дата зачисления денежных средств на банковский счет Заемщика, указанный в разделе 8 настоящего Договора.

2.4. Датой полного исполнения Заемщиком своего обязательства по возврату Суммы займа считается дата зачисления денежных средств на банковский счет Заимодавца, указанный в разделе 8 настоящего Договора.

2.5. Заемщик не вправе досрочно возвратить Сумму займа (или ее часть) и/или досрочно уплатить проценты за пользование Суммой займа без согласования с Центральным Банком Российской Федерации (далее - "Банк России").

2.6. В случае несостоятельности (банкротства) Заемщика требования Заимодавца по предоставленному займу удовлетворяются после удовлетворения требований всех иных кредиторов в соответствии с законодательством Российской Федерации о несостоятельности (банкротстве).

3. ПОРЯДОК РАСЧЕТА И УПЛАТЫ ПРОЦЕНТОВ

3.1. Проценты за пользование Суммой займа выплачиваются Заемщиком ежемесячно в период с _____-го числа каждого месяца по _____-е число следующего месяца.

3.2. Проценты за пользование Суммой займа исчисляются со дня зачисления Суммы займа на счет Заемщика до даты перечисления Суммы займа на счет Заимодавца.

4. ОТВЕТСТВЕННОСТЬ СТОРОН

4.1. В случае несвоевременного возврата Суммы займа в определенный в п. 2.3 Договора срок Заимодавец вправе требовать от Заемщика уплаты пени в размере _____% от не возвращенной в срок суммы за каждый день просрочки до дня ее фактического возврата Заимодавцу.

4.2. Взыскание пени не освобождает Заемщика от исполнения обязательств в натуре.

5. РАЗРЕШЕНИЕ СПОРОВ

5.1. Стороны будут стремиться к разрешению всех возможных споров и разногласий, которые могут возникнуть по Договору или в связи с ним, путем переговоров.

5.2. Споры, не урегулированные путем переговоров, передаются на рассмотрение суда в порядке, установленном действующим законодательством Российской Федерации.

6. ПОРЯДОК ИЗМЕНЕНИЯ И ПРЕКРАЩЕНИЯ ДОГОВОРА

6.1. Стороны не вправе вносить изменения в настоящий Договор без согласования с Банком России.

6.2. Стороны не вправе досрочно расторгнуть Договор без согласования с Банком России.

7. ЗАКЛЮЧИТЕЛЬНЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ

Наряду с условием о предмете договора, а также условиями, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, существенными условиями договора являются все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение (абз. 2 п. 1 ст. 432 Гражданского кодекса РФ). Таким образом, стороны вправе определить для себя любое условие в качестве существенного, при несогласованности которого договор не может считаться заключенным.

7.1. Настоящий Договор вступает в силу с момента зачисления соответствующих денежных средств на банковский счет Заемщика, указанный в разделе 8 настоящего Договора.

7.2. Настоящий Договор будет считаться исполненным в случае полного и надлежащего выполнения Сторонами взаимных обязательств по Договору.

7.3. Настоящий Договор составлен в двух экземплярах, по одному экземпляру для каждой из Сторон.

7.4. По всем остальным вопросам, не урегулированным настоящим Договором, Стороны будут руководствоваться законодательством Российской Федерации.

Субординированный займ представляет особый вид кредитного продукта, доступного юридическим лицам. Такой вид отношения с кредитором позволяют заёмщику увеличить свой капитал или избежать банкротства. Данный тип кредитования имеет свои особенности и условия.

Отличия от других кредитных продуктов

В отличие от других предложения по займу, субординированный кредит предполагает:

заключение договора с участием Центробанка в качестве регулятора;
без посредника соглашения договор не может быть изменен или расторгнут, ограничение распространяется и на досрочные платежи;
в период действия займа процентная ставка, сформированная по условиям Центробанка, не меняется;
минимальный срок кредитования составляет 5 лет, максимальный порог не предусмотрен;
в случае банкротства компании долги по субординированным кредитам взыскиваются в последнюю очередь.

В российской практике выдача таких займов происходила в 2008 году. Заёмщиками стали ВТБ, Россельхозбанк и Сбербанк. Кредитором в этом случае выступило государства. ВТБ получил заём в 200 миллионов рублей. Россельхозбанк увеличил капиталы на 25 миллионов. Самую большую финансовую поддержку от Центробанка предоставили Сбербанку (500 миллионов). Причем этот банк договорился о досрочном возврате 300 миллионов через 2 года после оформления соглашения.

На более локальном уровне субординированные займы предоставлялись ВЭБом. Причём в ходу было две схемы: 1:1 или 3:1.

Условия предоставления

Субординированный кредит выдаётся:

только юридическим лицам;
на срок от 5 лет;
при согласии, что по окончании оговоренного периода долг возвращается в полном объёме;
на процентную ставку, не превышающую переплату за рефинансирование;
без обеспечения;
на сумму, которая определяется возможностями кредитора;
соглашение оформляется за 3 рабочих дня.

Важно! Если сумма займа превысила треть уставного капитала, она облагается налогом.

Участники процесса

Выдать деньги в долг может физическое лицо, коммерческая фирма, государственное учреждение или банк. Выбирая между покупкой акций и заключением договора на субординированный кредит, некоторые склоняются в пользу последнего. Причиной являются временные рамки. Заключение договора кредитования проходит быстрее, чем покупка акций. Прибыль в ходе таких отношений сопоставима с дивидендами.

В роли заёмщиков могу выступать несколько типов компаний:

Банки. Субординированный заём помогает им увеличить норматив достаточности капитала, а также в большей мере оказывать услуги по кредитованию.
Страховые компании. В этом случае заём помогает увеличить уставной капитал, а также повысить темпы роста, приводящие к финансовой стабильности.
Небольшие акционерные компании в случае, если учредителю не хватает средств для выпуска акций. Субординированным кредитованием пользуются новые компании или фирмы, чьи ценные бумаги сложно понять. Ввиду высоких рисков им сложнее воспользоваться альтернативными кредитными продуктами.
Компании, где в роли кредитора выступает лицо, включенное в список учредителей. Таким образом формируется целевой капитал без привлечения посторонних средств. Человек, вложивший деньги, получает гарантии в их полном возврате.
Юридические лица, занимающиеся выпуском облигаций. Полученные за счёт кредита деньги также идут в фонд уставного капитала.

Следовательно, в получении займа заинтересованы компании, нуждающиеся в дополнительном финансировании для ускорения развития или покрытия имеющихся банковских долгов.

Перечень документов и содержание договора

Для заключения соглашения требуется составление договора. Чтобы документ имел силу, он должен содержать:

наименования сторон;
информацию о компаниях, участвующих в договоре;
условия, по которым заёмщик получает субординированный кредит;
размер процентной ставки;
сроки и размеры кредитования;
особенности выплат.

Перед заключением договора компания-заёмщик собирает пакет документов, который показывает финансовое положение. На основании полученных сведений кредитор пример решение, какую помощь он готов оказать, и на каких условиях.

Важно! Процентная ставка, прописанная в соглашении, распространяется на весь срок договора. Если кредитор планирует закрепить в договоре право менять размер переплаты, ему следует предварительно уведомить об этом ЦБ.

Если заём предоставляется физлицом, ему нужно предоставить паспорт. Участие юридического лица в процессе невозможно без наличия устава. Обязательным участником процедуры становится нотариус, который заверяет составленный и подписанный документ.

Достоинства и недостатки

К плюсам субординированного кредита относят:

Неизменную процентную ставку, которая ниже, чем в других кредитных продуктах.
Отсутствие ежемесячной оплаты. Возврат взятого в долг приходится на конец срока кредитования.
Долг разрешено погашать акциями компании, если это обстоятельство прописано в договоре.
Если компания-заёмщик проходит процедуру банкротства, долги по субординированным займам взыскиваются в последнюю очередь.
Любые изменения в договор вносятся только при согласии Центробанка.

Единственный недостаток соглашения заключается в невозможности досрочного погашения. Тело кредита с процентами возвращаются кредитору в конце срока займа, который составляет минимум 5 лет.

Субординированный займ привлекает заёмщиков, планирующих сформировать или увеличить уставной капитал для дальнейшего развития. С помощью такого займа можно решить вопрос с имеющимися долгами, особенно если в силу обстоятельств недоступны другие банковские предложения. Выдача кредита производится на 5 лет и больше, причем возврат долга производится в конце срока.

Обязательным участником подобных отношения становится Центробанк, который регулирует отношения между сторонами, включая возможные изменения в договоре.

Читайте также: