Можно ли заменить концессионера по концессионному соглашению

Обновлено: 30.06.2024

Если речь идет об изменении условий, определенных на основании решения о заключении КС и конкурсного предложения концессионера по критериям конкурса, то такие условия могут изменяться только на основании решения концедента с учетом согласования с антимонопольным органом (см. частью 3 статьи 13 ФЗ-115).

Напомним, что перечень условий КС, содержащихся в решении о заключении КС установлен в соответствии с частью 2 статьи 22 ФЗ-115, частями 1 - 2 статьи 10 ФЗ-115, а также (для объектов тепло-, водоснабжения и водоотведения) статьей 42 ФЗ-115.

Поскольку перечень таких условий довольно широк, для целей данной статьи будем называть такие условия "существенными", хотя с точки зрения ФЗ-115 не все условия, которые устанавливаются в Решении о заключении КС, относятся к существенным условиям.

Также важно то, кем является концедент по КС: в соответствии с частью 3.8. статьи статьи 13 ФЗ-115, изменение существенных условий концессионного соглашения, концедентом в котором является муниципальное образование, осуществляется по согласованию с антимонопольным органом .

Если же речь идет об изменении тех условий КС, которые не определялись на основании решения о заключении соглашения и конкурсного предложения концессионера по критериям конкурса, то такие изменения вносятся по соглашению сторон путем заключения дополнительного соглашения. Решение концедента и согласование с антимонопольным органом не требуются.

Особенности для сферы тепло-, водоснабжения и водоотведения, согласно части 1 ст. 43 ФЗ-115, для изменения условий КС, в том числе условий, изменяемых по соглашению сторон на основании решения концедента, определенных на основании решения о заключении концессионного соглашения, конкурсной документации и конкурсного предложения концессионера по критериям конкурса, необходимо согласие антимонопольного органа , полученное в порядке и на условиях, которые установлены Правительством РФ. Указанное согласие требуется также в случае изменения условий КС по основаниям, предусмотренным частями 1, 3 и 4 статьи 20 115-ФЗ (см. ниже).

Что касается изменения КС по решению суда — то это совершенно отдельный, "конфликтный" прядок изменения КС, и соответственно он не предусматривает необходимости получения согласования на такое изменение со стороны ФАС (см. Информацию ФАС России "О некоторых вопросах, возникающих в связи с заключением и изменением концессионных соглашений в отношении объектов жилищно-коммунального хозяйства« (опубликована 27.11.2018), пункт 3).

Изменение КС по решению суда осуществляется в исключительных случаях, по основаниям, предусмотренным ГК РФ , при существенном нарушении договора другой стороной и в иных случаях , предусмотренных законами или концессионным соглашением (!) .

В этом смысле хорошей иллюстрацией подхода судов к вопросу об изменении условий КС по требованию одной из сторон является Определение Верховного суда от 15 апреля 2019 г. N 304-ЭС19-3437 по делу N А75-1399/2018 . В этом деле истец (концессионер) пытался через суд изменить условия КС и концедент был согласен с требованиями истца, а ФАС (третье лицо) - нет. Суды в трех инстанциях отказали в иске, ссылаясь в том числе на то, что все обстоятельства, на которые ссылается концессионер, существовали на момент подписания соглашения, а не были вновь выявлены участниками и не могут являться основанием для изменения соглашения, а предложенная истцом редакция дополнительного соглашения фактически ведет к изменению существенных условий заключенного сторонами соглашения и нарушает условия конкурса на право заключения концессионного соглашения, определенные конкурсной документацией, и что подписание предложенной истцом редакции дополнительного соглашения противоречит конкурсному предложению и предоставляет обществу преимущество перед другими потенциальными участниками конкурса, что ведет к ограничению конкуренции и нарушению положений Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Таким образом, при формировании условий КС стороны могут определить ситуации, при которых в КС вносятся изменения, в том числе по требованию одной из сторон, и такое условие может быть основанием для принятия судом соответствующего решения. В практике ГЧП такие ситуации обычно именуются "Особыми обстоятельствами".

Особенности концессионных соглашений, заключаемых согласно законодательству Российской Федерации

По концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением) (далее — объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

К реконструкции объекта концессионного соглашения относятся мероприятия по его переустройству на основе внедрения новых технологий, механизации и автоматизации производства, модернизации и замены морально устаревшего и физически изношенного оборудования новым, более производительным оборудованием, изменению технологического или функционального назначения объекта концессионного соглашения или его отдельных частей, иные мероприятия по улучшению характеристик и эксплуатационных свойств объекта концессионного соглашения.

Объект концессионного соглашения, подлежащий реконструкции, должен находиться в собственности концедента на момент заключения концессионного соглашения. Указанный объект на момент его передачи концедентом концессионеру должен быть свободным от прав третьих лиц.

Справочно

В соответствии со ст. 5 Федерального закона № 115-ФЗ концедент — Российская Федерация, от лица которой действует Правительство России или уполномоченный им федеральный орган исполнительной власти, либо субъект Российской Федерации, от имени которого выступает орган государственной власти субъекта Российской Федерации, либо муниципальное образование, от имени которого выступает орган местного самоуправления, а концессионер — индивидуальный предприниматель или юридическое лицо (российское или иностранное).

В определенных случаях (см. п. 1.1 ст. 5 Федерального закона № 115-ФЗ) объект концессионного соглашения может принадлежать государственным (муниципальным) предприятиям на праве хозяйственного ведения и государственным бюджетным учреждениям на праве оперативного управления.

Объект концессионного соглашения и иное передаваемое концедентом концессионеру по концессионному соглашению имущество отражаются на балансе концессионера, обособляются от его имущества, и в их отношении концессионером ведется самостоятельный учет, осуществляемый им в связи с исполнением обязательств по концессионному соглашению, и производится начисление амортизации.

Продукция и доходы, полученные концессионером в результате осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, являются собственностью концессионера, если соглашением не установлено иное.

Концессионер несет риск случайной гибели или случайного повреждения объекта концессионного соглашения с момента передачи ему этого объекта, а также расходы на исполнение обязательств по концессионному соглашению, если иное не установлено этим соглашением. Концессионным соглашением на концессионера может быть возложена обязанность осуществить за свой счет страхование риска случайной гибели и (или) случайного повреждения объекта концессионного соглашения.

Одновременно Федеральный закон № 115-ФЗ устанавливает целый ряд норм, ограничивающих права концессионера, в частности:

недопущение изменения концессионером целевого назначения реконструируемого объекта концессионного соглашения, а также передачи его в залог или отчуждение;

условие о принадлежности концеденту исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, полученные концессионером за свой счет при исполнении концессионного соглашения, если иное не установлено концессионным соглашением.

Также ст. 4 Федерального закона № 115-ФЗ устанавливает закрытый перечень активов, которые могут являться объектами концессионных соглашений. В этот перечень, в частности, входят:

автомобильные дороги или участки автомобильных дорог, защитные дорожные сооружения, искусственные дорожные сооружения, производственные объекты, то есть объекты, используемые при капитальном ремонте, ремонте, содержании автомобильных дорог, элементы обустройства автомобильных дорог (в том числе остановочные пункты), объекты, предназначенные для взимания платы (в том числе пункты взимания платы), объекты дорожного сервиса;

объекты железнодорожного транспорта;

объекты трубопроводного транспорта;

системы коммунальной инфраструктуры и иные объекты коммунального хозяйства, в том числе объекты тепло-, газо- и энергоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем, объекты, на которых осуществляются обработка, утилизация, обезвреживание, размещение твердых коммунальных отходов, объекты, предназначенные для освещения территорий городских и сельских поселений, объекты, предназначенные для благоустройства территорий, а также объекты социального обслуживания граждан;

объекты здравоохранения, в том числе объекты, предназначенные для санаторно-курортного лечения;

объекты образования, культуры, спорта, объекты, используемые для организации отдыха граждан и туризма, иные объекты социально-культурного назначения.

Важной отличительной чертой концессионных соглашений, заключаемых по законодательству Российской Федерации, является возможность, а в определенных случаях — и необходимость внесения концессионером определенных платежей в пользу концедента (концессионная плата) (ст. 7 Федерального закона № 115-ФЗ), а не осуществление концедентом выплат и иных возмещений концессионеру за выполнение им обязанностей по концессионному соглашению.

Кроме того, хотя Федеральный закон № 115-ФЗ предусматривает права и возможности концедента по контролю за соблюдением концессионером условий концессионного соглашения, однако концедент при этом не имеет права вмешиваться в осуществление хозяйственной деятельности концессионера, за исключением случаев, когда, в соответствии с условиями концессионного соглашения, концедент имеет полномочия по регулированию тарифов, применяемых концессионером при эксплуатации объектов концессионного соглашения.

Концессионер обязуется за свой счет в порядке, в сроки и на условиях, установленных концессионным соглашением:
- a) обеспечить проектирование, создание, реконструкцию и ввод в эксплуатацию недвижимого и технологически связанного с ним движимого имущества, входящего в объект соглашения (далее — объекты имущества в составе объекта соглашения), состав и описание которого приведены в соглашении, право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать концеденту;
- b) осуществлять холодное водоснабжение и водоотведение для потребителей (юридических и физических лиц) города С., включая водоподготовку, очистку сточных вод, с использованием объекта соглашения и иного имущества. Тарифы на оказание услуг водоснабжения и водоотведения в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации устанавливаются уполномоченным органом субъекта Российской Федерации, в состав которого входит город С.
Концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный концессионным соглашением, права владения и пользования объектом соглашения и иным технологически связанным с ним имуществом для осуществления указанной деятельности сроком на 20 лет. Эти права владения и пользования объектом соглашения подлежат государственной регистрации в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.
В течение срока действия концессионного соглашения концессионер обязан учитывать объект соглашения на балансе отдельно от прочего имущества и осуществлять начисление амортизации, а по окончании действия концессионного соглашения вернуть объект соглашения вместе со всеми усовершенствованиями и модернизациями концеденту.
В течение срока действия концессионного соглашения концессионер обязан начислять и уплачивать в бюджет налог на имущество, переданное ему по этому соглашению.
Для исполнения своих обязательств по концессионному соглашению концессионер самостоятельно привлекает инвестиции, заключает договоры с подрядчиками и соисполнителями в целях обеспечения оказания потребителям услуг по холодному водоснабжению и водоотведению, выполнению проектных и строительно-монтажных работ по модернизации и совершенствованию объекта соглашения.

Концессионер обязуется за свой счет и на свой риск осуществить модернизацию и реконструкцию санаторного комплекса с приведением его в соответствие требованиям классификации 3*+.
Концессионер учитывает недвижимое и иное технологически связанное с ним имущество санаторного комплекса на своем балансе обособленно и начисляет амортизацию этого имущества.
На срок действия концессионного соглашения концессионер приобретает право реализации санаторных услуг санаторного комплекса потребителям по тарифам, согласованным и контролируемым концедентом таким образом, чтобы они соответствовали уровню тарифов на аналогичные услуги в регионе нахождения санаторного комплекса.
Концессионер обязуется ежеквартально перечислять концеденту концессионную плату в сумме, составляющей 15 % дохода от реализации услуг санаторного комплекса и увеличенной на сумму платежа по налогу на имущество, исчисленного с остаточной стоимости объекта концессионного соглашения.
По окончании срока действия концессионного соглашения концессионер обязуется вернуть концеденту все имущество санаторного комплекса вместе с осуществленной реконструкцией и модернизацией.

Приведенные нормы Федерального закона № 115-ФЗ по многим позициям прямо противоречат положениям, заложенным в предпосылки к Разъяснениям КРМФО 12.

Учет операций по концессионному соглашению у концедента

Поскольку права собственности на объекты концессионного соглашения, переданные концессионеру, сохраняются у концедента, хотя сами объекты подлежат передаче концессионеру, концедент продолжает в течение срока действия концессионного соглашения учитывать переданные объекты концессионного соглашения на забалансовом счете и начислять их амортизацию для целей исчисления налога на имущество.

Учет операций по концессионному соглашению у концессионера

Таким образом, объект концессионного соглашения учитывается у концессионера обособленно в качестве специального вида внеоборотных активов. Срок полезного использования этих внеоборотных активов, составляющих объект концессионного соглашения, целесообразно устанавливать равным наименьшей из двух величин: сроку полезного использования конкретного основного средства, полученного концессионером в составе объекта концессионного соглашения, или сроку действия концессионного соглашения.

Срок полезного использования такого реконструированного внеоборотного актива, включенного в состав объекта концессионного соглашения, в соответствии с ранее принятой методикой должен быть установлен равным наименьшей из двух величин: срока полезного использования этого внеоборотного актива, если бы данный объект рассматривался как отдельное ОС, не связанное с концессионным соглашением, и периода времени от даты ввода модернизированного объекта концессионного соглашения в эксплуатацию до даты окончания действия концессионного соглашения.

Заключение

Концессионные соглашения – особый вид договоров, при заключении и исполнении которых происходит передача государственного либо муниципального имущества частному инвестору с целью его реконструкции и дальнейшей эксплуатации.

К концессионным соглашениям относятся и договоры, условия которых предусматривают создание объекта частным инвестором в будущем, но при этом условия о передаче объекта инвестору для дальнейшей эксплуатации им объекта аналогичны.

Заключение таких соглашений – это способ инвестировать в экономику государства с целью поддержания его жизненно важных функций: дороги, здравоохранение, образование и т.д.

Заключение концессионных соглашений – общемировая практика. В российском законодательстве такая практика применяется с 1991 года, то есть с начала перехода на рыночную экономику. Однако в то время регулирование было фрагментарным и не имело специального закона. Законодательно урегулированы вопросы коммерческой концессии были лишь в 2005 году.

Аналогичны концессионным по своей сути соглашение о разделе продукции и энергосервисный договор. В первом случае осуществляется разделение добытой продукции в основном в счет оплаты налогов инвестором, во втором – происходит частное инвестирование в энергосистему (две цели – обновление оборудования и экономия электроэнергии, выплаты осуществляются за счет достигнутой экономии).

Однако соглашение о разделе продукции и энергосервисные договоры используются только в узких сферах: недропользование и энергетика. Концессионное же соглашение применимо во многих сферах: дороги, теплоснабжение, водоснабжение, водоотведение, газоснабжение, метрополитен, аэродромы и иное.

Следует отличать концессионное соглашение и от соглашения о государственно-частном партнерстве: при заключении соглашения о государственно-частном партнерстве право собственности на объект может перейти инвестору, в то время как обязанность его дальнейшей эксплуатации может быть возложена на государство. Это новый вид инвестирования в государственную экономику: закон вступил в силу в 2015 году.

Таким образом, концессионное соглашение – это особый вид договора, при котором инвестор обязуется возвести либо реконструировать объект инфраструктуры, находящийся в государственной собственности, и в дальнейшем эксплуатировать его за плату в соответствии с его предназначением.

Кто может заключать соглашение

Со стороны инвестора может выступать любая коммерческая организация либо индивидуальный предприниматель, как российские, так и иностранные. Допустимо заключение соглашения и с несколькими инвесторами.

Со стороны государства выступают государственные органы, органы субъектов Российской Федерации, муниципальные органы (в зависимости от того, на чьем балансе находится имущество, требующее вложения инвестиций).

В отношении чего можно заключать концессионное соглашение

Соглашение заключается в отношении недвижимости, которую необходимо построить либо реконструировать. В отношении объектов движимого имущества соглашения не могут быть заключены, равно как и в отношении объектов интеллектуальной собственности. При этом недвижимость должна либо принадлежать государству до заключения соглашения (реконструкция) либо после возведения (строительство).

Природа концессионного соглашения

Как строительство, так и реконструкция недвижимости требует длительного времени, ввиду чего соглашения заключаются на долгий срок: средний срок действия соглашения – 20-30 лет.

После строительства либо реконструкции объект передается инвестору для использования и иной эксплуатации его по его целевому назначению, при этом право собственности на объект остается у государства, а пользование объектом оплачивается со стороны инвестора.

В некоторых случаях (к примеру, объект является социальным, и его эксплуатация не принесет прибыли инвестору) предусматривается оплата со стороны государства.

Инвестор обязан эксплуатировать объект в соответствии с его целевым назначением и условиями соглашения на протяжении всего срока, установленного соглашением.

Каждое из соглашений индивидуально, зависит от объекта, сроков, объемов привлекаемых инвестиций. Кроме того, соглашение – это несколько видов договоров в одном (как минимум, договор подряда и договор аренды), следовательно, и правовое регулирование применяется в зависимости от вида договора.

Обязательные условия соглашения

- Возведение либо реконструкция объектов соглашения в установленные сроки совместно с порядком предоставления земельных участков для выполнения работ;

- Осуществлять деятельность, определенную соглашением в течение установленного срока после возведения либо реконструкции соответствующего объекта недвижимости;

- Конкретизация, в том числе технико-экономические показатели, объекта соглашения.

Цель соглашения

Соглашение – это вид частных инвестиций в широкий спектр объектов инфраструктуры, принадлежащих государству совместно с передачей прав на некоторые виды деятельности частным инвесторам. Цель для государства в таких соглашениях – работоспособная инфраструктура, цель инвестора – получение прибыли.

Елена Миронова, юрист-аналитик. Блондинка. Люблю розовое. Нравится поп-музыка. Отдаю предпочтение судебным спорам по банкротству, займам.

Предлагаем своим клиентам наши юридические услуги по следующим направлениям:

Наша юридическая компания оказывает различные юридические услуги в разных городах России (в т.ч. Новосибирск, Томск, Омск, Барнаул, Красноярск, Кемерово, Новокузнецк, Иркутск, Чита, Владивосток, Москва, Санкт-Петербург, Екатеринбург, Нижний Новгород, Казань, Самара, Челябинск, Ростов-на-Дону, Уфа, Волгоград, Пермь, Воронеж, Саратов, Краснодар, Тольятти, Сочи).

Будем рады увидеть вас среди наших клиентов!

Звоните или пишите прямо сейчас!

Юридическая фирма "Ветров и партнеры"
больше, чем просто юридические услуги

Государственная регистрация ограничения права на основании концессионного соглашения

Согласно статьи 3 Закона № 115-ФЗ по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением) (далее — объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

Концессионное соглашение представляет собой срочный договор, по которому право владения и право пользования предоставляются в отношении объекта недвижимости на установленный в соглашении срок, который является одним из его существенных условий. Концессионный объект остается в собственности концедента после его возведения или после проведения реконструкции концессионером как в течение всего срока действия концессионного соглашения, так и по его окончанию. Стоит отметить, что при заключении концессионного соглашения нет перехода права собственности на объект недвижимости к концессионеру, поскольку он получает от концедента исключительно права владения, пользования коцессионным объектом и извлечения из него прибыли.

Сторонами концессионного соглашения являются:

- концедент – всегда выступает публично-правовое образование: Российская Федерация, от имени которой выступает Правительство Российской Федерации или уполномоченный им федеральный орган исполнительной власти, либо субъект Российской Федерации, от имени которого выступает орган государственной власти субъект Российской Федерации, либо муниципальное образование, от имени которого выступает орган местного самоуправления;
- концессионер – индивидуальный предприниматель, юридическое лицо.

В силу части 15 статьи 3 Закона № 115-ФЗ права владения и пользования концессионера недвижимым имуществом, входящим в состав объекта концессионного соглашения, недвижимым имуществом, предоставленным концессионеру в соответствии с частью 9настоящей статьи, подлежат государственной регистрации в качестве обременения права собственности концедента. Государственная регистрация права владения и пользования концессионера таким недвижимым имуществом может осуществляться одновременно с государственной регистрацией права собственности концедента на такое недвижимое имущество. Срок подачи документов, необходимых для государственной регистрации права собственности Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования на созданный объект концессионного соглашения, не может превышать один месяц с даты ввода данного объекта в эксплуатацию. Ответственность концессионера за нарушение этого срока определяется концессионным соглашением.

Таким образом, Законом не предусмотрена государственная регистрация концессионного соглашения. Государственной регистрации подлежит ограничение (обременение) права собственности концедента, вытекающее из соответствующего концессионного соглашения. При этом государственная регистрация осуществляется в отношении каждого из объектов недвижимости, входящих в состав объекта концессионного соглашения.

В этой связи, с целью осуществления государственной регистрации обременения права собственностиконцедента на основании концессионного соглашения, на государственную регистрацию должны быть представлены заявления концессионера и концедента.

Согласно подпункту 22 пункта 1 статьи 333.33 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) размер государственной пошлины за государственную регистрацию прав, ограничений (обременений) прав на недвижимое имущество, договоров об отчуждении недвижимого имущества, за исключением юридически значимых действий, предусмотренных подпунктами 21, 22.1, 23 — 26, 28 — 31, 61 и 80.1пункта 1 составляет для организаций — 22 000 рублей.

В силу пункта 2 статьи 333.18 НК РФ в случае, если среди лиц, обратившихся за совершением юридически значимого действия, одно лицо (несколько лиц) в соответствии с главой 25.3 НК РФ освобождено (освобождены) от уплаты государственной пошлины, размер государственной пошлины уменьшается пропорционально количеству лиц, освобожденных от ее уплаты. При этом оставшаяся часть суммы государственной пошлины уплачивается лицом (лицами), не освобожденным (не освобожденными) от уплаты государственной пошлины в соответствии с главой 25.3 Кодекса.

На основании подпункта 4 пункта 1 статьи 333.35 НК РФ от уплаты государственной пошлины освобождаются федеральные органы государственной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации и органы местного самоуправления при их обращении за совершением юридически значимых действий, установленных главой 25.3 НК РФ, за исключением случаев, предусмотренных подпунктом 124 пункта 1 статьи 333.33 НК РФ.

Поэтому в случае, если за государственной регистрацией обременения права владения и пользования концессионера недвижимым имуществом, входящим в состав объекта концессионного соглашения, обратились обе стороны концессионного соглашения (концедент и концессионер), то в силу пункта 2 статьи 333.18 НКРФ, концедент, поскольку он является органом государственной власти или органом местного самоуправления освобождается от уплаты государственной пошлины. Размер государственной пошлины уменьшается в 2 раза и уплачивается концессионером, не освобожденным от уплаты государственной пошлины в соответствии с главой 25.3 НК РФ.

В случае обращения за государственной регистрацией права владения и пользования концессионера недвижимым имуществом, входящим в состав объекта концессионного соглашения, органа государственной власти или органа местного самоуправления государственная пошлина не уплачивается на основании подпункта 4 пункта 1 статьи 333.35 НК РФ .

Читайте также: