Может ли он совмещать функции следователя и эксперта специалиста в уголовном деле
Обновлено: 16.05.2024
Виницкий Лев Витальевич
доктор юридических наук, профессор
О недостатках законодательной регламентации участия специалиста в
уголовном судопроизводстве
Использование помощи специалиста в расследовании затруднено несовершенством процессуальной регламентации.
Впервые эта процессуальная фигура была закреплена в УПК РСФСР 31 августа 1966 года Указом Президиума Верховного Совета РСФСР в ст. ст. 66-1, 133-1, 253-1, 275-1. Кодекс предусматривал конкретные случаи, когда следователь мог вызвать специалиста для оказания помощи при проведении следственного действия.
УПК РФ расширил возможности привлечения специалиста к расследованию. Теперь следователь может использовать помощь специалиста при проведении любого следственного действия. Закон увеличил и диапазон его возможностей. Согласно ч. 1 ст.58 УПК, специалист привлекается для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела, для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его компетенцию. Однако процедура его деятельности не регламентирована.
1.Специалист – это лицо, обладающее специальными знаниями. Что следует относить к специальным знаниям – УПК не регламентирует. По этой причине возникла первая проблема в расследовании - что считать специальными знаниями?
В процессуальной литературе опубликовано большое количество точек зрения учёных по данному вопросу. Объём статьи не позволяет произвести их подробный анализ. Остановимся на наиболее значимых.
Представляется, что данная позиция недостаточно аргументирована.
Таким образом, специальными знаниями следует считать знаниями из какой-либо отрасли науки, техники, искусства или ремесла, потребовавшиеся при расследовании конкретного уголовного дела. Полагаем, что ими может обладать не только специалист, но и, в определенной мере, следователь.
Действительно, в ч. 1 ст. 74 УПК обращается внимание, что доказательствами по уголовному делу могут быть любые сведения,…, полученные в предусмотренном законом порядке. В анализируемом же случае порядок совершенно не регламентирован.
Разошлись мнения учёных и относительно содержания заключения специалиста.
А.М.Баранов и С.В. Супрун, ссылаясь на ч. 1 ст. 58 УПК РФ, согласно которой специалист вправе проводить исследование материалов уголовного дела с применением технических средств, к которым относятся и вещественные доказательства, заключают, что способ исследования объекта зависит от задач, сформулированных сторонами в вопросах [10].
Как видим, существуют прямо противоположные точки зрения
Отсутствие процессуальной регламентации привело к возникновению вопроса о возможности использования помощи специалиста для решения правовых вопросов.
Следует отметить, что действующий процессуальный закон в ч. 3 ст. 1 прямо ориентирует правоприменителя на использование положений международных договоров. И если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные действующим УПК, то применяются правила международного договора. Согласно Венской конвенции, при толковании международного договора наряду с его контекстом должна учитываться последующая практика применения договора, которая устанавливает соглашение участников относительно его толкования.
3. Не известен и процессуальный порядок производства допроса специалиста. Единственно, в ст. 271 ч.4 отмечается, что суд не вправе отказать в удовлетворении ходатайства о допросе в судебном заседании лица в качестве свидетеля или специалиста, явившегося в суд по инициативе сторон. Однако процедура допроса специалиста в законе не регламентирована. Полагаем, что это существенное упущение.
4. 2 декабря 2008 года Федеральным законом № 226 –ФЗ в ст. 5 УПК была введена новая процессуальная фигура – следователь-криминалист. В п. 40-1 отмечается, что это – должностное лицо, уполномоченное осуществлять предварительное следствие по уголовному делу, а также участвовать по поручению руководителя следственного органа в производстве отдельных следственных действий и иных процессуальных действий или проводить отдельные следственные и иные процессуальные действия без принятия уголовного дела к своему производству.
Это нововведение ещё больше запутывает вопрос об использовании специальных знаний в расследовании.
С одной стороны он, как и следователь, уполномочен осуществлять предварительное следствие по уголовному делу (см. п.п. 40-1 и 41). Получается, что их компетенция в этом вопросе совпадает. Тогда не известно, в каких случаях следователь-криминалист должен расследовать уголовное дело самостоятельно. В тех же случаях, когда он участвует в производстве следственного действия, то, судя по названию, он должен выполнять функции специалиста-криминалиста. А наделение его полномочиями самостоятельно проводить отдельные следственные действия без принятия уголовного дела к своему производству – прямо противоречит устоявшимся положениям теории доказательств. Такой процессуальной фигуры с изложенным набором полномочий уголовно-процессуальный закон еще не знал никогда. И вновь порядок его действий не регламентирован процессуальным законом.
Разве при таком положении можно добиться единообразной и правильной практики применения закона?
И всё-таки следует признать, что это нововведение - полшага вперёд. Ибо существующий запрет на производство экспертизы до возбуждения уголовного дела приводил к сложным ситуациям, позволявшим не возбуждать уголовные дела по преступлениям совершаемым медицинскими работниками. Дело в том, что определить, есть ли вина врачей в несчастье или нет, могут только эксперты. Однако для получения возможности назначить экспертизу, нужно возбудить уголовное дело, а для этого нужно основание. Из объяснений лечащих врачей, как правило, такие основания почерпнуть просто невозможно. И практика пошла окружным путём. Привлечение врачей к ответственности начинается с гражданских исков. При рассмотрении гражданского иска решение о проведении экспертизы принимает суд. И уже потом пострадавший может вернуться к уголовному процессу, ибо решение гражданского суда и проведённая экспертиза становятся основанием для возбуждения уголовного дела [14].
Имеющая место законотворческая деятельность привела Председателя Конституционного Суда России В. Зорькина к необходимости обратить внимание на отрицательные тенденции развития отечественного законодательства, отметить нечёткость формулировок норм законодательных актов, слабую аналитическую и прогностическую оценку последствий принимаемых законодательных актов [15].
Примечательно в этом плане положение, нашедшее отражение в Постановлении шестого Всероссийского Съезда судей (ноябрь 2004 года). Здесь отмечается: «следует констатировать, что качество ряда принятых в последнее десятилетие законов заслуживает серьёзно критики. Нормы многих из них признаны Конституционным судом Российской Федерации противоречащими Конституции Российской Федерации, большое число законов внутренне противоречиво, постоянно изменяется и дополняется, в том числе по причинам, не носящим объективно-необходимого характера, не всегда предусматривается механизм реализации норм. Всё это создает трудности в правоприменительной практике, включая деятельность судов, увеличивает число обращений в суды всех уровней, нарушает права граждан и организаций.
1. Зотов Д.В. Уголовно-процессуальное доказывание и научно-технические достижения: теоретические проблемы. – Воронеж. 2005. –С.101.;
2. Словарь русского языка. 4-е издание, стереотипное. М. 1999. Том. 4 - С.221- 222;
3. Соловьёв А. Использование специальных познаний при доказывании по УПК РФ // Уголовное право. –М. 2007. № 2 . –С. 96-97;
4. Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Том 2. – С. 291 – 292. СПб 1996.
5. Эксархопуло А.А. Правовые основания использования специальных познаний и технических средств в расследовании уголовных дел // Проблемы раскрытия преступлений в свете современного уголовно-процессуального законодательства. – Екатеринбург. 2003. –С. 525 – 526;
6. Ьожьев В. Изменение УПК – не всегда средство его совершенствования // законность. 2005. № 8.-С. 4;
7. Быков В.М. Заключение специалиста // законность. 2004. № 9 –С. 21;
8. Шейфер С.А. Пути развития российского судопроизводства // Правовые проблемы укрепления Российской государственности. Изд. Томского университета. 2005. Часть 29. –С.7.
9. Россинская Е.Р. Судебная экспертиза в гражданском, арбитражном, административном и уголовном процессе.- М. 2005.-С. 14;
10. Баранов А.М., Супрун С.В. Заключение специалиста – новый способ собирания доказательств // Вестник Оренбургского государственного университета. Оренбург. 2005. № 3 –С. 24;
11. Фойницкий И.Я. Указ соч. –С. 292;
12. Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10 декабря 2003 г. № 5 « О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного пава и международных договоров Российской Федерации // Российская газета 2.12 2003;
13. См ., например, Наставление по организации экспертно-криминалистической деятельности в системе МВД России, объявленное приказом МВД России № 7 от 11.01.2009 г.
14. См ., Рузанова Н., Бахарев К. Двойная потеря. Иски по медошибкам становятся всё более частым явлением// Российская газета 29.09.2010 № 219 (529);
15. Зорькин В. Законный брак //Российская газета 7 июля 2006 г. № 146 (4112).
16. Журнал судейского сообщества «судебная власть в Калининградской области2 – Калининград. 2005. № 1. – С. 4.
17. Зорькин В. Законный брак //Российская газета. 7 июля 2006 г. № 146 (4112).
1. Участие специалиста при изъятии электронных носителей информации в ходе обыска или выемки обязательно только в случае возникновения необходимости в применении специальных знаний и угрозе потери хранящейся на носителе информации.
Ч. 9.1 ст. 182 и ч. 3.1 ст. 183 УПК РФ прямо устанавливают, что при производстве обыска и выемки изъятие электронных носителей информации производится с участием специалиста. Указанные положения уголовно-процессуального закона не допускают исключений. Между тем понятие электронного носителя информации прямо не раскрывается в тексте закона и может быть распространено на сильно отличающиеся друг от друга по сложности технические средства. Вследствие этого судами была выработана позиция, в соответствии с которой изъятие электронного носителя информации в ходе обыска или выемки может правомерно осуществляться без специалиста, если копирование информации, содержащейся на нем, не производится либо изъятие не представляет сложности и не требует специальных знаний и навыков.
На возможность изъятия электронных носителей информации без участия специалиста указывают многие региональные суды (Апелляционное определение Судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 08.08.2016 по делу № 22-6494/2016, Апелляционное постановление Судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 04.08.2015 по делу № 22-4519/2015), подчеркивая право следователя в рамках принципа независимости (ч.1 ст. 168 УПК РФ) самому определять, в каком случае обстоятельства требуют участия специалиста, а в каком — нет (Апелляционное постановление Судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 07.10.2013 по делу № 10-9861).
Суд апелляционной инстанции признал указанный довод гр. Я. необоснованным, указав, что из смысла ч. 3.1. ст. 183 УПК РФ участие специалиста при производстве выемки в ходе изъятия электронных носителей информации требуется при наличии нуждаемости в данном специалисте, то есть когда необходимо применить специальные познания и навыки. В частности, если при производстве выемки производится копирование информации на другие электронные носители информации, участие специалиста обязательно, так как это связано с риском утраты или изменения информации. При этом, из материалов дела следует, что при выемке следователь пользовался обычными функциями просмотра телефона, не прибегая к необходимости поиска и открытия закрытых для общего доступа файлов, что говорит о законности произведенных действий (Апелляционное определение Судебной коллегии по уголовным делам Оренбургского областного суда от 03.11.2016 по делу № 22-4229/2016).
2. Участие специалиста при осмотре изъятых электронных носителей информации не обязательно и производится только по инициативе следователя.
Отсутствие специалиста при производстве следователем осмотра электронных носителей информации в большинстве уголовных дел вызывает у стороны защиты сомнения в достоверности полученного таким образом протокола осмотра. Зачастую подобные протоколы осмотра просят признать недопустимым доказательством, так как способ их получения не исключает возможность монтажа или иной фальсификации содержащихся на электронном носителе сведений со стороны следственных органов.
Между тем, подобные жалобы и доводы признаются судами несостоятельными в связи с отсутствием у следователя предусмотренной ст. 177 УПК РФ прямой обязанности по привлечению специалиста при проведении следственного осмотра. В большинстве судебных актов участие специалиста при осмотре информации на электронных носителях признается излишним (Апелляционное определение Судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 25.10.2016 по делу 10-14375/2016). Более того, протокол подобного осмотра является допустимым доказательством даже в случае отсутствия проведения в дальнейшем соответствующей экспертизы записей компьютера или иного цифрового устройства (Апелляционное определение Судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 30.06.2016 по делу 10-99015/2016).
В качестве основания для привлечения следователем специалиста при осмотре информации на электронных носителях может выступать необходимость применить специальные знания и навыки в следующих случаях:
- поиск и открытие закрытых для общего доступа файлов (Апелляционное определение Судебной коллегии по уголовным делам Оренбургского областного суда от 03.11.2016 по делу № 22-4229/2016);
- обнаружение признаков удаления файлов, их изменения, реквизитов операций, произведенных с ними (Апелляционное определение Судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 08.08.2016 по делу № 22-6494/2016).
3. Проведение судебной экспертизы в отношении цифровой информации, содержащейся в памяти мобильных абонентских устройств, не предполагает вынесения специального судебного решения.
4. При назначении судебной компьютерно-технической экспертизы или иной экспертизы, связанной с исследованием компьютерной информации, следователем должно быть выбрано то экспертное учреждение или конкретный эксперт, которые обладают соответствующей специализацией.
Анализ судебной практики показывает, что в связи со сложностью дел, связанных с цифровой информацией, а также низким уровнем технических знаний в области компьютерных технологий, следователями зачастую экспертиза назначается в государственные экспертные учреждения, не имеющие специалистов в нужной области, или частным экспертам, не обладающим необходимой квалификацией. Также многочисленны случаи постановки перед экспертами вопросов, выходящих за пределы их специальных познаний и требующих назначения комплексной экспертизы (особенно по уголовным делам в сфере нарушения авторских и иных интеллектуальных прав на программное обеспечение и т. п.).
Кроме того, эксперт С.В., непосредственно производивший экспертизу, имеет высшее техническое образование, является специалистом в области авиаприборостроения, образования и опыта в области юриспруденции и лицензирования не имеет. Таким образом, вопросы, постановленные следователем перед экспертом, явно выходили за рамки полномочий эксперта С.В. Кроме того, назначая компьютерно-техническую экспертизу, следователь формулировал вопросы, относящиеся к области лицензирования и юриспруденции, не относящиеся к предмету исследования назначенной им экспертизы, выходящие за пределы специальных познаний эксперта С.В.
В связи с изложенными обстоятельствами, экспертное заключение было признано судом недопустимым доказательством и исключено из перечня доказательств (Апелляционное определение Судебной коллегии по уголовным делам Санкт-Петербургского городского суда от 20.04.2017 по делу № 22-2649/2017).
5. Исследование экспертом компьютерной информации должно проводиться в отношении различных цифровых устройств посредством специального программного обеспечения с созданием образа исследуемого носителя информации.
Предметом компьютерно-технической экспертизы могут быть не только компьютерные устройства, но и любые иные носители цифровой информации, в том числе:
- SIM-карты (Постановление Президиума Новосибирского областного суда от 24.06.2016 по делу 44У-124/2016, Приговор Алтайского краевого суда от 11.12.2013 по делу №2-96/2013);
- мобильные телефоны, пейджеры, смартфоны, диктофоны (Апелляционное определение Судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 29.11.2016 по делу №10-17624/2016);
- флэш-карты, оптические диски (Апелляционное определение Судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 02.07.2015 по делу №22-2363/2015);
- контрольно-кассовые машины (Постановление Московского городского суда от 08.06.2011 по №4у/7-3435);
- конкретные программы, иные объекты авторских прав и т.п. (Апелляционное определение Судебной коллегии по уголовным делам Санкт-Петербургского городского суда от 20.04.2017 по делу № 22-2649/2017).
6. Ознакомление обвиняемого в порядке ст. 217 УПК РФ с информацией, содержащейся на хранящихся в материалах уголовного дела накопителях цифровой информации, если они были предметом компьютерно-технической экспертизы, невозможно.
Обвиняемым П.А. при выполнении требований ст. 217 УПК РФ по уголовному делу, находящемуся в производстве Следственного департамента МВД России, следователю А. подано ходатайство о предоставлении для ознакомления с возможностью копирования своими техническими средствами приложений к экспертным заключениям, подготовленным в электронном виде по уголовному делу, а также содержимого указанных в ходатайстве вещественных доказательств в виде электронных носителей информации, а также иных вещественных доказательств и фотографий, материалов аудио- и (или видеозаписи, киносъемки и иных приложений к протоколам следственных действий).
По рассмотрению данного ходатайства следователем вынесено постановление об отказе в удовлетворении данного ходатайств в части подключения к ЭВМ, последующего просмотра и копирования информации, содержащейся на носителях (накопителях), полученных от потерпевших и изъятых у обвиняемых (фигурантов); копирования информации, содержащейся на оптических носителях информации, полученных после проведения компьютерно-технических судебных экспертиз.
Обвиняемый П.А. обратился в суд с жалобой в порядке ст. 125 УПК РФ, в которой просил признать незаконным и необоснованным отказ следователя в удовлетворении заявленного ходатайства, полагая, что доводы следователя, послужившие основанием для отказа в удовлетворении данного ходатайства, не основаны на законе.
Судами первой и апелляционной инстанции обвиняемому отказано в удовлетворении жалобы на основании следующего:
- любое подключение накопителей информации после проведения компьютерно-технических судебных экспертиз без использования специализированного криминалистического программно-аппаратного комплекса может повлечь нарушение целостности содержимого накопителей информации;
- положениями ст. 217 УПК РФ и ст. 47 УПК РФ, не предусмотрено снятие и получение обвиняемым при ознакомлении с материалами уголовного дела копии информации, содержащейся на признанных по делу вещественными доказательствами электронных накопителях.
(Апелляционное определение Судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 22.06.2015 по делу 10-7831/2015).
Читайте также: