Что такое мягкое правовое регулирование

Обновлено: 04.07.2024

Правовое регулирование – осуществляемое при помощи системы правовых средств воздействие на общественные отношения.

Для того чтобы общество было организованным и упорядоченным, необходимо осуществлять определенное согласование разнообразных интересов как отдельного человека так и сообщества людей. Это осуществляется посредством социального регулирования, то есть целенаправленного воздействия на поведение людей. Регулирование может быть внутренним (саморегулирование) и внешним (со стороны кого - либо).

В системе социального регулирования важная роль принадлежит именно правовому регулированию. Регулированием можно назвать только такое воздействие, при котором ставятся достаточно ясно обозначенные цели.

Воздействие норм, в результате которого реализуются поставленные цели, можно назвать правовыми. Если под воздействием законодательного акта или его норм наступают последствия, не предусмотренные законодательством, а иногда противоречащие целям законодателя, такое воздействие не может считаться правовым регулированием. Также нельзя считать правовым регулированием воздействие, осуществляемое неюридическими средствами. Например, воздействие на сознание людей через средства массовой информации, нравственное и правовое просвещение.

Предмет правового регулирования

Право не должно и не может регулировать все общественные отношения и все социальные связи людей. Поэтому должна быть достаточно точно определена сфера правового регулирования, то есть те связи, которые необходимо урегулировать правом.

В сферу правового регулирования должны входить отношения со следующими признаками:

- в них находят отражение как индивидуальные интересы членов общества, так и интересы общесоциальные;

- в них реализуются взаимные интересы их участников, каждый из которых идет на какое-то ущемление своих интересов ради удовлетворения другого;

- они строятся на основе согласия выполнять определенные правила, признания обязательности этих правил;

- они требуют соблюдения правил, обязательность которых подкреплена достаточно действенной силой

Этим признакам отвечают три группы общественных: отношений:

1) отношения людей по обмену материальными и духовными ценностями (имущественные);

2) отношения по властному управлению обществом (государственное управление социальными процессами);

3) отношения по обеспечению правопорядка (призваны обеспечить нормальное протекание процессов обмена ценностями и процессов управления в обществе). Эти отношения возникают из нарушения правил поведения людей в двух указанных сферах.

Общественные отношения, входящие в эти группы составляют предмет правового регулирования, поскольку по своей природе могут поддаваться нормативно-организационному воздействию и требуют правового регламентирования.

От характера и содержания общественных отношений зависят особенности, характер, способы и средства правового регулирования.

Такой характер и вид общественных отношений обусловливают степень интенсивности правового регулирования (широта охвата правовым воздействием, степень обязательности правовых предписаний, формы и методы правового принуждения, степень детализированности предписаний, напряженность правового воздействия на общественные отношения).

Методы, способы и типы правового регулирования

Разнообразие общественных отношений, входящих в сферу правового регулирования, порождает различия в методах и способах юридического воздействия. В теории правового регулирования принято выделять два метода правового воздействия.

Метод децентрализованного регулирования (автономный, диспозитивный) – построен на координации целей и интересов сторон в общественном отношении субъектов гражданского общества, удовлетворяющих свои частные интересы (в сфере отраслей частноправового характера).

Метод централизованного (императивного, авторитарного) регулирования – базируется на отношениях субординации между участниками общественного отношения. В этих отношениях приоритетным является общественный интерес. Централизованные, императивные методы используются в публично-правовых отраслях (в конституционном, административном, уголовном праве).

Метод правового регулирования является одним из важных критерия разграничения прав на отрасли.

Способы правового регулирования определяются характером предписания, зафиксированного в норме права, способами воздействия на поведение людей. В теории права принято выделять три основных способа правового регулирования.

1. Дозволение – состоит в предоставлении субъектам прав на совершение определенных положительных действий (предоставление субъективных прав).

Дозволение связано с предоставлением субъектам возможности совершать определенные действия в собственных интересах (например, работник предприятия имеет право на достойное вознаграждение за свой труд). Дозволения весьма не однородны. Они могут выражаться в таких формах, как субъективное право, свобода, законный интерес. Каждая из названных форм имеет собственную природу и обладает соответствующей степенью гарантированности.

2. Обязывание – заключается в возложении обязанности совершить определенные положительные действия (обязанность платить налоги).

Обязывание связано с возложением на лиц необходимости совершить активные указанные в законе либо в договоре действия (например, должнику необходимо исполнить свои обязанности перед кредитором). Обязывание как способ правового регулирования ориентируется на интересы управомоченного субъекта и представляет собой специфический приказ, долг совершать определенные действия.

3. Запрет – сводится к возложению обязанности воздерживаться от определенных действий.

Запрещение связано с необходимостью воздержания от конкретных действий, с пассивным поведением (например, работники правоохранительных органов не имеют права применять недозволенные методы расследования). Запрещение есть разновидность обязывания, представляющее собой определенное долженствование.

Второй и третий способы имеют определенное сходство. Оба предполагают возложение обязанностей, но если в одном случае обязанности носят позитивный характер, то в другом – пассивный. Кроме того, можно выделить дополнительные способы правового воздействия. Это:

- поощрение- выражается в награждении субъектов за определенные заслуги;

- рекомендации – состоят в предложении избрать наиболее целесообразный (оптимальный вариант поведения).

Также к дополнительным способам относятся применение мер принуждения (например, возложение юридической ответственности за правонарушение). К дополнительным способам можно отнести предупредительное (превентивное) воздействие норм, предусматривающих возможность правового применения правового принуждения.

В юридической литературе и в практике существуют две юридические формулы (принципа), на основе которых выделяются два типа правового регулирования.

Общедозволительный тип – выражается в принципе: разрешено все, что прямо не запрещено законом. По этому типу в регулируемых правом отношениях устанавливаются строго и четко сформулированные запреты. Как правило, объем этих запретов невелик.

Общедозволительный тип правового регулирования связан с закреплением в праве социальной свободы, с правом человека на выбор средств и способов достижения поставленных целей.

Общедозволительный тип правового регулирования основывается на общем дозволении, из которого путем запрещения делается исключение.

Его формула: дозволено все, кроме того, что прямо запрещено. Например, субъектам дозволено совершать различные виды сделок, однако совершение некоторых сделок любому субъекту запрещено (например, купля – продажа наркотиков).

Данный тип правового регулирования способствует (или хотя бы препятствует) проявлениям инициативности, активности, самостоятельности в решении тех или иных задач. Однако подобный тип правового регулирования не применим к деятельности государственных органов, ибо это создало бы возможности для различного рода злоупотреблений.

Общедозволительный тип правового регулирования связан с закреплением в праве социальной свободы, с правом субъекта на выбор средств способов достижения поставленных целей.

Разрешительный тип – выражается в принципе: запрещено все, что прямо не разрешено законом. Участники правовых отношений подобного типа может совершить только действия, которые прямо разрешены законом, а все остальные действия запрещены.

Разрешиетльный тип правового регулирования вытекает из необходимости в высокой и строгой упорядоченности социальных связей, последовательной реализации принципов законности. Он является единственным при применении мер государственного принуждения.

Разрешительный тип правового регулирования основывается на общем запрещении какого-либо вида действия, однако в индивидуальном порядке запрещенное поведение запрещается.

Его формула звучит следующим образом: запрещено все, кроме прямо разрешенного. Это означает, что участник правовых отношений подобного типа может совершать только действия, которые прямо разрешены законом, а все остальные действия запрещены.

Здесь в законе указывается точный, строго ограниченный объем правомочий: все, что выходит за пределы компетенции властвующего субъекта, категорически запрещено.

Есть и другой возможный ответ на вопрос о том, для чего дискурсу потребовался новый термин, общий для всех регуляторных инструментов, не признаваемых государствами правовыми, т. е. юридически обязывающими. Уже давно замечено, особенно в гражданском и торговом праве, что основные правила, которыми регулируется оборот, очень похожи практически во всех правопорядках. Даже мусульманский фикх использует для регулирования гражданского оборота правила, во многом схожие с правилами европейского права. Конечно, правовые предписания, относящиеся, например, к договорам, в разных правовых системах различаются. Скажем, между фикхом и Французским гражданским кодексом этих различий существенно больше, чем тех же различий между ФГК и Германским гражданским уложением, но они вполне сопоставимы с различиями в регулировании договоров между континентальными правовыми системами и англо-американским общим правом. Однако во многом все правовые предписания, регулирующие частное право, похожи, так как везде очень похож гражданский оборот 5 .

Я очень рекомендую эту книгу тем, кто решил всерьез заняться мягким правом, тем, кого интересует будущее того социального механизма, который мы сегодня привычно называем правом, тем, кто хочет попасть в первые ряды исследователей современной правовой науки.

Юрий Борисович Фогельсон,

доктор юридических наук, профессор

кафедры публичной политики Национального

исследовательского университета

Москва, январь 2015 г.

Введение

За время работы над вопросами мягкого права у меня накопился значительный по объему массив зарубежных источников, переведенных на русский язык. К сожалению, российская наука долгое время не уделяла этой проблематике должного внимания. Нелишне напомнить, что в России ситуация характеризуется традиционным господством юридического позитивизма в теории и высшем образовании. Поколения отечественных юристов выросли на отрицании любых правовых школ, кроме позитивистских. Более того, во время массовых репрессий 30-х годов не только поддержка, но даже простое изучение каких-либо научных концепций, кроме позитивизма, признавалось едва ли не государственным преступлением. Отчасти этим объясняется откровенное отставание отечественной правовой науки от академических дискуссий, составляющих мэйнстрим правового дискурса во всем мире. Мы до сих пор не имеем ни одной монографии, посвященной мягко-правовой проблематике, а более-менее регулярные публикации стали появляться лишь в последние годы. Поэтому обращение к иностранным источникам оказалось жизненно необходимым условием эффективного научного анализа мягко-правовой проблематики.

В этой книге я постарался представить тезисы наших зарубежных коллег, которые, на мой взгляд, в наиболее сжатом и насыщенном виде излагают основные аспекты дискуссии о мягком праве. Речь идет о трудах таких известных авторов как Кеннет Эббот (K. W. Abbott), Энтони Д’Амато (A. D’Amato), Жан де Аспремон (J. de Aspremont), Лазло Блутман (L. Blutman), Алан Бойл (A. Е. Boyle), Проспер Вейл (P. Weil), Эндрю Гузман (A. T. Guzman), Матиас Голдмэн (M. Goldmann), Ян Клабберс (J. Klabbers), Патрик Котрелл (M. P. Cottrell), Тимоти Мейер (T. L. Meyer), Энн Петерс (A. Peters), Марк Поллак (M. A. Pollack), Анна Ди Робилан (A. di Robilant), Линда Сенден (L. Senden), Дункан Снайдэл (D. Snidal), Дэвид Трубек (D. M. Trubek), Кристин Чинкин (C. Chinkin), Грегори Шефер (G. Shaffer), Дина Шелтон (D. L. Shelton) и мн. др. При этом я планировал по возможности избегать собственных оценок, чтобы сравнительно-правовое исследование получилось максимально объективным. Разумеется, полностью этого сделать не удалось, и авторскую поддержку мягко-правовой концепции можно обнаружить в каждой главе представленной монографии.

Александр Васильевич Демин,

доктор юридических наук, профессор кафедры

коммерческого, предпринимательского

и финансового права ЮИ ФГАОУ ВПО

Красноярск, декабрь 2014 г.

Полагаем, причин несколько, и все они носят взаимосвязанный и многоуровневый характер.

В соответствии с целью задачами работы будут являться:

1. определение природы “мягкого права”, его сущности, функций и источников;

2. определение предпосылок возникновения концепции “мягкого права” в современной науке;

5. выработка определения “мягкого права”.

Таким образом, объектом исследования выступает непосредственно “мягкое право” как один из возможных источников права.

Для достижения поставленных целей и задач были использованы следующие методы:

1. Анализ — метод исследования отдельных сторон, свойств и частей явления.

2. Системно-структурный — метод изучения структуры объекта и места элементов в ней.

3. Индукция — метод исследования явления от частных фактов к общим выводам.

4. Толкования права — ориентирует на раскрытие содержания норм права.

5. Сравнительно-правовой — метод сопоставления юридических понятий и явлений и выяснение между ними сходства и различия.

Следует отметить, что определению с правовой точки зрения “мягкого права” и его места в регулировании международных отношений уделяется значительное внимание учеными и юристами разных правовых семей. Этот вопрос стал предметом исследования для многих авторов в разнообразных учебных пособиях, статьях, монографиях, научных работах и исследованиях и т.д. Что касается авторов, труды которых были использованы в данной работе, то можно выделить следующих ученых:

Структура данной курсовой работы обусловлена поставленной целью и соответствующими ей задачами исследования и включает в себя титульный лист, оглавление, введение, основную часть, которая состоит из ___ глав, заключение и список использованной литературы. По объему работа состоит из ___ страниц и включает в себя ___ источников.

Любое явление имеет присущие ему функции. Это те основные направления, на которые данное явление непосредственно воздействует.

Так как в последнее время о значении мягкого права и его норм говорят много и чаще всего с правовым оттенком, то с помощью понятия функций “мягкого права” можно определить назначение “мягкого права”, его сущность и социальное назначение. Например, В. Ф. Петровский, выступая на Второй Всемирной конференции по правам человека, обратил внимание на то, что мягкое право получает все более широкое распространение, а относящиеся к нему резолюции международных организаций выполняют ряд важных функций – они часто заполняют разрыв между договорными актами и обычным правом [23].

1. пред-правовая функция (pre-lawfunction), согласно которой мягкие инструменты выполняют её, когда они приняты для разработки и подготовки будущих международных договоров или законодательства;

2. право-дополняющая функция (law-plusfunction), заключающаяся в том, что мягкое право в современном международном праве дополняет положения жесткого права;

3. пара-правовая функция (para-lawfunction), выражающаяся в использовании мягко-правовых инструментов в качестве заменителя законодательства [25.]. При этом необходимо отметить, что мягкое право не выступает альтернативой жесткому праву, оно выступает альтернативой полному отсутствию права. Таким образом, оно является выходом из ситуации неурегулированности тех или иных общественных отношений.

1. систематизация существующих обычаев международного права для обеспечения их точности;

3. формирование новых обычаев международного права;

4. заполнение пробелов в существующих международных договорах;

5. формулировка руководства или образца для национальных законов;

6. замена юридического обязательства, а также иные функции [26].

3.2 Источники “мягкого права”

Существует большое количество вариаций, в которых может выступать мягкое право. Документы, которые могу быть отнесены к мягкому праву крайне разнообразны и могут быть квалифицированы по различным основаниям. Во многом подход к выделению тех или иных документов в качестве источников мягкого права зависит непосредственно от ученого в силу разнообразных обстоятельств. Например, его собственного правопонимания, принадлежности к определенной правововой школе или к правовой семье в целом.

Например, в общем виде в качестве примера разграничения источников “мягкого права” можно привести классификацию Д. Шелтон, который выделяет:

1. первичное мягкое право, состоящее из нормативных документов, не принимаемых в форме международных договоров и адресуемых международному сообществу либо учреждению, принявшему документ. Примером такого вида можно назвать Минимальные стандартные правила ООН по обращению с заключенными;

2. вторичное мягкое право, основывающееся на первичной норме. Обычно они находят отражение в рекомендациях контрольных органов, судов и комиссий, решениях специальных докладчиков, резолюциях политических органов международных организаций и др [27].

Ещё одной обобщенной классификацией будет являться позиция, поддерживаемая небольшим кругом авторов, согласно которой мягко-правовые инструменты могут быть разделены на юридическое и неюридическое мягкое право со своими источниками (legalsoftlaw и non-legalsoftlaw).

2. неюридическое мягкое право — нормы, закрепленные в юридически необязательных формах, которые добровольно исполняются государствами.

В правовой науке существует подход, согласно которому разделение на источники права зависит от методов создания права в целом, где выделяются:

1) целенаправленные методы

2) спонтанные методы [1, c. 52].

Е. А. Зайцева подразделяет источники мягко-правовых норм уже на три конкретизированные группы:

1. решения, принимаемые международными организациями и их органами;

2. двусторонние и многосторонние договоренности конкретных государств, не имеющих строго определенных обязательств. Примерами таких договоренностей могут выступать декларация о намерениях, совместные заявления уполномоченных органов государств и др.;

3. рекомендации, принимаемые международными неправительственными организациями, которые также имеют неформальное значение. Например, различные акты Международного комитета Красного Креста [29].

1. договоренности (non-treatyagreements) (как двусторонние, так и многосторонние), которые могут оформляться межправительственными соглашениями, декларациями, протоколами о намерениях, актами саммитов и т. п.;

2. решения международных организаций, а также решения надгосударственных органов. Сюда входят руководящие принципы, планы действий, программы действий, директивы, программы и т. д.;

3. акты международных неправительственных организаций;

4. решения международных судов и трибуналов;

6. акты локального саморегулирования. Сюда можно отнести кодексы, требования, стандарты и иные акты, формируемые негосударственными субъектами.

Стоит отметить, что изначально концепция мягкого права существовала лишь на международном уровне и рассматривалась как сугубо международное явление. Однако увеличение числа внутригосударственных актов, которые играют важную роль в регулировании общественных отношений, но которые не вписываются в понимание традиционных источников права в связи с тем, что у них отсутствует обязательность, привело к использованию мягко-правовой концепции и на национальном уровне.

Влияние мягко-правовых документов на национальном уровне также обусловлено разнообразными факторами и причинами. Например, восприятие гражданами или иными субъектами их в качестве надежного выражения намерений.

Кроме того, различные агентства, органы, организации издают так называемые политические руководства (policemanuals) и разнообразные обобщающие предыдущий опыт акты.

Регламенты (RulesofProcedure) Палаты представителей и Сената рассматриваются учеными как гибриды жесткого и мягкого права. С одной стороны, они вводятся в действие в соответствии с установленной процедурой; с другой стороны, они не имеют юридической силы за пределами органа, не обеспечены судебной защитой и не рассматриваются как обязательные иными органами и субъектами [30].

Использование мягко-правовых источников в национальном праве не ограничивается какой-либо одной или несколькими странами. Органы практически каждого государства имеют акты, не обязательные для исполнения в связи с мерами принуждения либо угрозы применения наказания. Их отличием будет лишь название акта, содержащего те или иные мягко-правовые нормы.

Например, российская практика также содержит многочисленные примеры актов, формально не относящихся к законодательству, но вместе с тем включающих в себя общие стандарты, правила, нормы, которые каким-либо образом влияют на выбор адресатами поведения. Перечень таких документов разнообразен: от декларативно-идеологических (послания, основные направления, стратегии и т. п.) до актов локального саморегулирования негосударственных сообществ [1, c.154].

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

ВВЕДЕНИЕ