Что считается в англии юридически значимым правовым обычаем с незапамятных времен

Обновлено: 04.07.2024

Исходя из того, что обычай наряду с другими источниками англосаксонского права изначально играл в ней значительную роль, в научной литературе ему традиционно уделялось большое внимание. При этом доминирующим является представление об обычае как сложившемся стереотипе или тенденции определенного поведения людей, имеющих по общему правилу подсознательный, автоматический характер.

Подавляющее большинство авторов, специализирующихся в сфере общего права, исходят из того, что английская, равно как и любая иная, система права изначально строилась на основе обычаев. В историческом плане обычай стал той основой, на которой вначале было создано, а затем развивалось в течение всего средневекового периода английское общее право.

Английское право не является правом обычным. Всеобщий старинный обычай королевства, на базе которого сложилось общее право, всегда был чистейшей фикцией, созданной для того, чтобы устранить мысль о произволе судей, но несмотря на столь жесткие и категоричные суждения, никто из авторов-компаративистов не отрицает тот многократно подтвержденный и широко признанный факт, что исторически общему праву Англии, а, следовательно, и общему праву как таковому, предшествовало обычное (собственно англосаксонское) право и что многие из предшествующих общему праву обычаев были использованы судами в процессе его становления и последующего развития.

2.4 Обычай как источник права в традиционной правовой семье

Под системой обычного (традиционного) права понимается существующая в странах экваториальной, южной Африки и в Мадагаскаре форма регламентации общественных отношений, основанная на государственном признании сложившихся естественным путем и вошедших в привычку населения социальных норм (обычаев). Обычай является наиболее древним источником права, известным всем правовым системам, однако если в странах романо-германского и англосаксонского права он выполняет лишь второстепенную роль, то в Африке он был и продолжает оставаться важным регулятором общественных отношений, особенно за пределами городов.

Многочисленные народности Африки имеют свои обычаи, призванные обеспечить единство, сплоченность социальной группы (трибы, рода, деревни), уважение памяти предков, связь с окружающей природой, духами, другими сверхъестественными силами. Мифический характер обычаев, их плюрализм (множественность), не-формализованность и разрозненность не позволяют эффективно использовать их для создания национальных правовых систем по типу европейских.

Рассмотрев основные вопросы темы, считаем необходимым сформулировать в заключении работы основные выводы по теме исследования.

Правовой обычай - это обычай, применение которого обеспечивается санкцией государства. Его следует отличать от обычая, представляющего собой моральную норму, религиозное правило, нравы. Санкционирование обычая может осуществляться путем восприятия его судебной, арбитражной или административной практикой. Решение государственного органа, в котором применен обычай, признается соответствующим государством и может быть принудительно исполнено.

Обычай по природе своей носит консервативный характер. Он закрепляет то, что сложилось в результате длительной общественной практики. Государство к различным обычаям относится по-разному: одни запрещает, другие одобряет и развивает.

Более или менее длительное существование правовых обычаев можно ожидать лишь в некоторых сферах правового регулирования, например, при регулировании внешней торговли.

В свете вышеизложенного можно сделать вывод, что источники права имеют исключительно большое значение для укрепления законности в правовом государстве.

Совершенство названных источников напрямую зависит от уровня теоретических представлений о них и от качества по существу всех видов юридической практики. Юридическая наука призвана своевременно готовить пригодные рекомендации по улучшению форм права, а практика должна умело реализовать предложения ученых в целях создания гибкой, динамичной и эффективно функционирующей системы источников права. От качества этой системы права зависит прочность законности в государстве.

Основными путями усовершенствования форм (источников) права в современном государстве России могут быть следующие.

Во-первых, при улучшении форм права надо полнее учесть юридические традиции России, взять лучшее из дореволюционной правовой системы.

Во-вторых, назрела потребность в подготовке и издании специального закона об основных формах права. В этом акте надлежит подчеркнуть, что сведение форм права только к нормативно-правовым актам неоправданно. В законе желательно с максимальной определенностью выразить отношение государства к прецедентному, обычному и договорному праву.

В правовом государстве главной формой права должен быть признан не нормативно-правовой акт вообще, а только один из них - Конституция.

Наиболее древней формой права является правовой обычай. Ныне он занимает весьма скромное место во всех правовых системах мира.

Повышенная заинтересованность к обычному праву проявляется и на государственном уровне.

Научно-исследовательская работа правоведов, историков, этнографов, антропологов заставила задуматься о национальной политике государства в отношении малочисленных, коренных народов и сохранении их традиционных норм и образа жизни.

Государством поддерживается и политика правового плюрализма, построенная на сравнительном подходе к правовым системам и возможности существования различных источников права.

Тем не менее, и в настоящий момент существует неоднозначность в понимании правового обычая п его месте в системе источников нрава, как в Российской Федерации, так и в других правовых системах.

Право общее и обычное в Великобритании (Common Law) — лежит в основании юридического строя Великобритании, ее колоний и Сев.-Америк. Соедин. Штатов. Понятие Common Law определяется, прежде всего, отрицательными признаками. Во-первых, им обозначают национальное право, в противоположность римскому и вообще праву народов не англосаксонского происхождения; во - вторых, оно противополагается понятию equity (см. Канцлерский суд); в третьих, оно обозначает "неписанное" право в противоположность "писанному", основанному на парламентских статутах. Common Law называется неписанным правом, хотя оно познается только из судебных решений и из трудов юристов, т. е. из источников письменных; но в то время как в парламентском акте каждое слово имеет обязательный или официальный характер, в судебном решении и в произведении юриста передается в необязательной форме юридический принцип, который можно было бы изложить или передать и в другой форме. Правда, язык судов и юристов носит технический характер, и понимание его доступно только юристам, но это результат того, что он разрабатывался людьми одной профессии; обязательного же значения ни термины, ни обороты речи в этих источниках Common Law не имеют. Обязательны только сами принципы, или нормы, лежащие в основе судебных решений или развиваемые в сочинениях юристов; кто и когда эти принципы, или нормы, впервые формулировал — это забыто; ни суды, ни юристы их не выдумали, а дошли они к ним путем обычая. Поэтому Common Law, или неписанное право, есть в положительном смысле право обычное , основанное на customs и maxims (ссылкой на постоянный custom, или обычай, доказывается существование максимы, или правила). В то время, как континентальная европейская юриспруденция видит в обычном праве источник, восполняющий пробелы, оставленные законом, английская теория учит, что Common Law имеет своим источником предписание короля, но, за давностью времени, невозможно установить, когда оно последовало. Common Law есть обычное право и вместе с тем общее в том смысле, что оно обнимает обычаи, общие для всей страны. В Северо-Американских Соединенных Штатах Common Law есть общее право союза, в отличие от права отдельных штатов. В Англии Common Law обнимает, однако, и обычаи отдельных местностей (particular customs), а также обычаи, возникшие в практике специальных судов (церковных, суда адмиралтейства, канцлерского суда Кембриджского университета) и основанные на римском и каноническом праве. Торговое право в Англии в средние века составляло нечто совершенно отдельное от Common Law; с XVIII в., благодаря постепенному подчинению торговых дел юрисдикции общих судов, оно вошло вполне в состав Common Law. Cyдебные решения, служащие источником познания Common Law, известны по судебным протоколам (records), хранящимся в архивах судов; древнейшие восходят до 1194 года; они играют роль первоисточников, к которым обращаются в затруднительных случаях. Для обыкновенного изучения и для руководства практики служат reports — краткие отчеты о судебных решениях; по форме они напоминают римские дигесты, но отличаются от них тем, что содержат не мнения юристов, а судебные решения. В reports отражаются воззрения судей, но также и результаты изучения и опыта юристов вообще. Сборники reports составляются в Англии с XIII в.; серия сборников — yearbooks (ежегодники), официальная работа особых чиновников — тянется с 1292 г. до конца XVI в., после чего уступает место сборникам частных составителей. Reports в обоего рода сборниках написаны не на основании документального изучения процессов, а по заметкам, набросанным слушателями во время судебных заседаний; судьи и стороны их не проверяли. До конца XVIII в. в Англии составление частных сборников reports носит совершенно случайный характер; с половины XVIII в. начинается правильное составление сборников reports по каждому суду отдельно, но оно продолжает быть делом частной инициативы отдельных адвокатов и издателей. В Англии до сих пор судьи не обязаны излагать на письме мотивы своих решений; поэтому и reports сообщали только отчет об устных мотивах судьи; неизбжные погрешности вызвали просмотр reports самими судьями, откуда — так называемые authorised reports. Окончательно издание reports было организовано в Англии в 1863 г., когда адвокатская корпорация признала составление их делом всего сословия и учредила для этой цели особый совет; этому примеру последовала адвокатура Соединенных Штатов и колоний, и в настоящее время re p orts всюду составляются специальными, постоянно функционирующими органами. В продолжение веков количество томов, содержащих reports, росло и продолжает расти; считают, что их в одной Англии 1800 томов, вместе с Ирландией — 2000, а во всем англо-американском мире — 8000 томов. Знать эту массу материалов, очевидно, немыслимо, но не все тома одинаково важны; наиболее важные reports содержатся в 150 томах; практический юрист должен твердо знать не менее 25 томов и уметь ориентироваться во всех остальных, так как, в силу значения судебных решений в Common Law, нет такого тома reports, к которому не нужно было бы никогда обращаться за справками. Это обилие материалов, которые к тому же не перестают накопляться, озабочивает английских и американских юристов; выход из затруднения усматривают отчасти в кодификации, отчасти в усилении законодательной деятельности в области частного права. Роль судебных решений в Common Law обуславливает необходимость наполнять reports ссылками на прецеденты; напр., в 27-м томе rep o rts Нью-Йоркского апелляционного суда содержится 79 решений; в мотивах судей процитировано 449 решений, из которых 353 постановлено в Нью-Йорке, 56 в Великобритании, 8 в федеральном суде и 32 в судах 4 различных штатов. Адвокаты в своих объяснениях цитируют, напр., по одному делу 285 решений. Это множество ссылок — последствие характеризующей Common Law обязательной силы судебных прецедентов. Судебное решение имеет силу закона не только для данного спора; оно показывает, что такова вообще норма П. для аналогичных случаев; как юридический вопрос разрешен в одном случае, так, обязательно, его следует разрешать и в сходных случаях; судебное решение имеет силу авторитета, а не только аргумента, — и в этом отличительная особенность англо-американского права. Учение об авторитетном значении прецедентов формулировано было уже в XIV в. Обилие прецедентов обязывает классифицировать их; критерием служит иерархическое отношение судов; чем выше суд, постановивший решение, тем авторитетнее прецедент; но и решешя судов разной степени так же обязательны, если нет противоречия в высшем авторитете; так же обязательны и решения прежних судей того же самого суда. Высшая инстанция в Англии, палата лордов, считается связанной собственными решениями. Не связывает себя своими решеяиями американский высший федеральный суд, потому что ему, под видом судебных споров, приходится разрешать политические недоразумения. И в Англии, однако, обязательная сила прецедентов имеет предел в здравом смысле и справедливости. Система Commou Law, по мнению англ. юристов, более чем какая-либо иная система обеспечивает однообразие и последовательность в применении юридических норм. Опыт показывает, что применение законов нигде невозможно без помощи интерпретации; но в то время, как на континенте судья теряется перед множеством толкований, из которых ни одно не обязательно, английский судья имеет твердый критерий в прецеденте.

Литература. Stephen, "New commentaries on the Laws of England" (partly founded on blackstone, т. I); Dillon, "The Laws and Jurisprudence of England and America" (1894); Pollock, "A first book of Jurisprudence" (1896). См. также Wllson, "History of Modern English Law" (1875). История источников английского права — Brunner, "Geschichte der Franz ösischen, Normannischen und Englische n Rechtsquellen", в Holtzendorff's "Rechtsencyklop ädie", Gundermann, "Englisches Privatrecht"; Pollock and Maitland, "History of English Law".

Энциклопедический словарь Ф.А. Брокгауза и И.А. Ефрона. — С.-Пб.: Брокгауз-Ефрон . 1890—1907 .

Полезное

Смотреть что такое "Право общее и обычное в Великобритании" в других словарях:

Право общее и обычное — (английское) (Common Law) лежит в основании юридического строя Великобритании, ее колоний и Сев. Америк. Соедин. Штатов. Понятие Common Law определяется, прежде всего, отрицательными признаками. Во первых, им обозначают национальное право, в… … Энциклопедический словарь Ф.А. Брокгауза и И.А. Ефрона

Право — Фемида греческая богиня справедливости, а также символ правосудия У … Википедия

Право Канады — Канадская правовая система берёт своё начало от британской системы Common law, которую Канада унаследовала, будучи страной членом Содружества. Одна лишь провинция Квебек сохраняет в своей собственной провинциальной компетенции систему… … Википедия

Право — совокупность установленных или санкционированных государством общеобязательных правил поведения (норм), соблюдение которых обеспечивается мерами государственного воздействия. С помощью П. класс или классы, держащие в руках государственную … Большая советская энциклопедия

Объективное право — Право как один из видов регуляторов общественных отношений представляет собой особую категорию, в многотысячелетней истории юриспруденции не раз указывалось, что универсальное определение права не может быть дано и всегда зависит от конкретной… … Википедия

Африканское право — или африканская правовая семья термин, часто используемый в сравнительном правоведении, обозначающий совокупность действующих национальных правовых систем на Африканском континенте. На сегодняшний день в Африке существует более 50… … Википедия

Правовая система Великобритании — (UK legal system). Совокупность правовых систем Англии и Уэльса, Шотландии и Северной Ирландии. (Хотя Нормандские о ва и о. Мэн не входят в состав Великобритании, на них частично распространяется брит, законодательство.) Основой П.с.В. является… … Народы и культуры

Замбия — Государственное устройство Правовая система Судебная система. Органы контроля Литература Государство в Центральной Африке. Территория 752,6 тыс. кв. км. Столица г. Лусака. Население 10,5 млн. чел. (1999 г.), из них 99% африканцы, в основном банту … Правовые системы стран мира. Энциклопедический справочник

Понятие права — Право как один из видов регуляторов общественных отношений представляет собой особую категорию, в многотысячелетней истории юриспруденции не раз указывалось, что универсальное определение права не может быть дано и всегда зависит от конкретной… … Википедия

Великобритания — I Содержание: А. Географический очерк: Положение и границы Устройство поверхности Орошение Климат и естественные произведения Пространство и население Эмиграция Сельское хозяйство Скотоводство Рыбная ловля Горный промысел Промышленность Торговля… … Энциклопедический словарь Ф.А. Брокгауза и И.А. Ефрона

Вначале законы Англии можно было достаточно точно разделить на два вида, а именно: Lex Scripta – писаный закон, и Lex non Scripta – неписаный закон. Хотя все законы раннего Средневековья есть некоторые памятники, сохранившиеся в письменной форме, отдельные из этих законов получили свою силу с незапамятных времен путем использования обычая, и такие законы должным образом называются неписаные законы или обычное право.

Возникновение современного понятия статутного права относится к XIII веку. Одним из первых считается Мертонский статут. Условия статута были согласованы в Мертоне между Генрихом III и баронами Англии в 1235 г. Это был еще один закон как результат борьбы между баронами и королем, чтобы ограничить права последнего. Следует вспомнить тот факт, что до возникновения парламента различий между королевским ордонансом и статутом не проводилось, например, Мертонский статут 1235 г. появился до создания парламента [1, с. 87]. Но английские короли, с совета и согласия обеих палат парламента, имеют право принимать новые законы, или изменять, отменять, или обеспечивать соблюдение старых. И это стало результатом правопреемства из века в век.

Таким образом, законы, что называются Leges Scriptae, или писаные законы стали называться Статутами или актами парламента, изначально были обязательны в письменной форме еще до их принятия. Каждый такой закон составлялся в виде писаного проекта, и достигалось трехстороннее соглашение между королем, палатой лордов и палатой общин; ибо без одновременного согласия всех этих трех частей законодательного органа такого закона в принципе нет или не может быть создано.

Соответственно, многие из тех норм, которые в настоящее время считаем в качестве источников общего права, имели первоначальное происхождение в виде Статутов или ордонансов короля, принятых в письменном виде королем, лордами и общинами. Эти законы в настоящее время либо не сохранились, или если сохранились, то были приняты в столь ранний период, что доказательства их истинности спорны. Отрывки из этих законов можно найти лишь как общее право или общий обычай в королевстве.

Эти древние акты парламента, которые ранжированы в соответствии с классификацией Leges non Scripta, или обычное право, должны быть рассмотрены в рамках двух периодов.

Первый период существования этих законов упоминается английскими историками, особенно Бромптоном. Теперь они собраны в одном томе Уильяма Ламберда в его Tractatusde priscis Anglorum Legibus, будучи Сборником законов короля Инэ, Альфреда, Ательстана, Этельреда, Кнута и Эдуарда Исповедника, который в прошлом сам составил Свод законов, так как его Свод был более полным и совершенным, чем остальные, и был лучше приспособлен к прежнему положению вещей [2, с. 189].

Второй период составляют те указы, акты королевского совета, или законы, которые были приняты после вступления короля Вильгельма I Завоевателя и до начала царствования короля Ричарда I, соответственно до 1189 года. Данный период характеризуется следующими особенностями.

Во-первых, законы короля Вильгельма I состояли в значительной мере из повторения законов короля Эдуарда Исповедника. Некоторые новые ордонансы, относящиеся к военным землевладениям, а также к вопросу о сохранении общественного мира в Королевстве были добавлены самим королем.

Во-вторых, мы находим мало новых законов после этого до времени правления короля Генриха I, который к тому же подтвердил действие законов короля Вильгельма I и создал новый том законов, которые и по сей день сохранились и названы Законами короля Генриха I. Но они не получили широкого распространения в Англии и в настоящее время по большей части стали полностью устаревшими и не действующими.

В-третьих, следующий значительный Свод законов, который обычно называют Кларендонские конституции, был принят в период царствования короля Генриха II. Есть еще перечень незначительных законов, принятых в это время, за исключением его ассизов, и таких законов, которые относились к лесам и которые были впоследствии улучшены в период царствования короля Ричарда I.

Рассмотрим те Leges Scriptae, или статуты, которые были приняты с самого начала царствования Ричарда I, и те, которые можно разделить на два вида, а именно: те, которые обычно называем старые статуты, и те, что называются новые или более поздние статуты. Старые статуты заканчиваются царствованием короля Эдуарда II, а новые статуты начинаются с царствования короля Эдуарда III, и так закрепляется через правопреемство королей и королев до периода Нового времени. Именно в период правления Эдуарда III Парламент был разделен на две палаты: одну, где заседали аристократия и высшее духовенство, и другую, где заседали рыцари и горожане, представители общин. Ни один закон не мог быть принят без согласия обеих палат и короля. Этим обусловлено выделение данного периода.

Существовало несколько видов документов, составляемых в парламенте и особенно касающихся его деятельности, а именно: повестка заседаний парламента; парламентские свитки; петиции в парламент; сами статуты или акты парламента; протоколы совместных заседаний палат парламента.

О. В. Вербова

Устойчивость и прогрессивное развитие правовых систем в контексте интеграционных процессов : сб. науч. ст. : в 2-х ч., Ч. 1 / ГрГУ им. Я. Купалы ; редкол.: С. Е. Чебуранова (гл. ред.) [ и др.]. – Гродно : ГрГУ им. Я. Купалы, 2017. – 324 с.

Если у вас возникли сложности с курсовой, контрольной, дипломной, рефератом, отчетом по практике, научно-исследовательской и любой другой работой - мы готовы помочь.




Содержание

1.Понятие англосаксонской правовой семьи . 5

2.Основные источники права . 7

2.2.Судебная практика . 9

Список литературы .. 16

Введение

Наряду с этим источником права следует также признать форму выражения государственной воли, форму, в которой содержится правовое решение государства. С помощью формы право обретает свои неотъемлемые черты и признаки: общеобязательность, общеизвестность и т. д. Это понятие источника имеет значение емкости, в которую заключены юридические нормы.

В любом современном государстве источники права (и прежде всего законы, статуты парламента) упорядочены, но вместе с тем они вряд ли составляют строгую систему, особенно акты подзаконного правотворчества, правовые обычаи и прецеденты. Скорее всего, это совокупность нормативных и иных юридических актов, устанавливающих определенный, правовой режим.

Под источником права в идеальном смысле понимают правовое сознание. Когда же говорят об источниках в юридическом смысле, то имеют в виду различные формы (способы) выражения, объективизации правовых норм.

Правовое своеобразие стран позволяет говорить об их самобытности, о том, что каждая из них образует свою правовую систему - совокупность всех правовых явлений (норм, учреждений, отношений, правосознания), существующих в ее рамках (правовая система в узком смысле). Однако наряду с особенностями, отличиями, в этих правовых системах можно заметить и общие черты, элементы сходства, которые позволяют их группировать в “правовые семьи” (правовые системы в широком смысле), объединяющие несколько родственных в правовом отношении стран.

В фундамент современной правовой системы США и Англии положено три основных источника права: законы, прецедент и правовой обычай.

Цель данной работы – исследовать источники права Англии и Соединенных Штатов Америки.

Исходя из указанной цели исследования его основными задачами являются:

- рассмотреть понятие англосаксонской правовой семьи;

- проанализировать основные источники права Англии и США.

1.Понятие англосаксонской правовой семьи

Англосаксонская правовая семья наиболее распространена в мире правовых семей. Ею охватываются территорий таких государств, как Англия, США, Канада, Австралия, Северная Ирландия, Новая Зеландия и многих других. Почти третья часть населения земного шара в настоящее время живет по принципам, изначально заложенным в данную правовую семью и в особенности в ее ядро – английское право.

Англосаксонскую правовую семью часто называют еще семьей общего права. От других правовых семей она отличается, прежде всего, тем, что в качестве основного источника права в ней признается судебный прецедент.

Согласно существующим правилам суд при решении какого бы то ни было вопроса является формально связанным решением по аналогичному вопросу, вынесенным вышестоящим судом или судом той же инстанции. Однако фактически в процессе выбора соответствующего прецедента, его толкования, принятия или непринятия под предлогом значительного отличия обстоятельств вновь рассматриваемого дела от ранее рассмотренного и ставшего прецедентом, суд в целом и отдельные судьи обладают значительной свободой. Признание прецедента источником права дает возможность суду фактически творить право.

Следует отметить, что признание прецедента имеет место и за пределами англосаксонского права. Однако нельзя назвать его основным источником права. Прецедент свойствен лишь общему праву, которое создается судьями, при рассмотрении конкретных дел и разрешении различных споров между людьми. В силу этого общее право нередко именуется судейским правом и тем самым выделяется как по названию, так в по содержанию среди других правовых систем. Данная особенность общего права свойственна ему со времени возникновения и сохраняется по сей день.
Сохраняются также другие его особенности. Например, отсутствие в английский правовой системе, составляющей основу англосаксонского права, четко выраженного по сравнению с континентальным правом деления на отрасли права; ориентация норм общего права – продукта судебной деятельности по рассмотрению конкретных дел – прежде всего на разрешение конкретных проблем, а не на формулирование общего правила поведения, ориентированного на будущее; традиционное преувеличение роли процессуального права по отношению к другим отраслям права, придание ему в ряде случаев большего значения, чем материальному праву.

Эти и другие подобные особенности в той или иной степени охватывают все без исключения правовые системы, входящие в семью англосаксонского права. Наиболее полно и ярко они отражаются в английском праве. Менее отчетливо и последовательно они проявляются в американской и канадской правовых системах.

Причин такого неравномерного распространения тех или иных черт на разные правовые системы много. Но наиболее важные из них заключаются в различных исторических, национальных, культурных и иных условиях, в которых возникают и развиваются или же в которые переносятся те или иные правовые институты и модели.

Так, в США использование идей и институтов общего права всегда находилось в неразрывной связи с республиканской властью; особенности исторического развития этой страны, политической и общей культуры наложили свой неизгладимый отпечаток и на ее правовой системе, и на ее правовую культуру [1] .

2.Основные источники права

Общий перечень источников в англо-американской системе составляют законы, судебная практика, обычаи, но их соотношение меняется.

2.1.Законы


Сегодня под верховенством закона в большинстве стран понимают прежде всего верховенство конституции. Конституцию определяют как центр, ядро правовой системы, источник государства и т.д. Неодинаковая юридическая сила иных законов порождает проблему их соподчиненности. Она дополняется проблемой соотношения закона и подзаконных актов, а в федеративных государствах - соотношения нормативных актов федерации и ее субъектов. Закон может определяться как по материальным, так и по формальным критериям.

С тех пор как право приобрело национальный характер, закон в силу его связей с верховной властью государства можно рассматривать как проявление государственного суверенитета. Два аспекта суверенитета - внутренний и внешний - обусловливают и соответствующие аспекты проблемы верховенства закона. В принципе верховенство закона отражает лишь внутренний аспект суверенитета, т.е. верховенство государственной власти внутри страны. Внешний аспект суверенитета проявляется в соотношении закона международного права, значимость этой проблемы возрастает по мере усиления интеграции государств.

Европейская доктрина предполагает формальное закрепление закона в системе источников права и наличие политико-правовых гарантий верховенства закона, а также ряда неправовых условий.

Верховенство закона неразрывно связано с его легитимностью. В принципе легитимности закона это правовой аспект, изложенный М. Вебером, общей концепции легитимного порядка и легитимной власти, предполагающих соответствие социальных действий подвластных и властвующих высшей идее, существующей в обществе.

Американский ученый Р. Пилон утверждает, что термин "легитимность" в обычном его понимании обозначает ту точку, где сходятся право и мораль. По мнению некоторых ученых, слово "закон" подразумевает легитимность. Оно, как отмечал Р. Давид, призвано выделять акты, выражающие волю тех, кто правит, при условии, что они признаются в качестве законодателей.

Верховенство закона реально лишь при наличии и формально юридического и сущностного критерия легитимности, ибо учет последнего из них может означать доминирование целесообразности над законностью, а только первого - провоцировать использование закона в антигуманных целях. Сама возможность "корректировки" законов в соответствии с требованиями легитимности свидетельствует о существовании источников права, конкурирующих с ним.

Множественность источников права наиболее ярко проявляется как отражение возрастающей роли и объема нормотворческой деятельности органов исполнительной власти в таких странах, как Франция, Великобритания, США.

В Англии можно отметить следующие виды правительственных нормативных актов: постановления, приказы, правила, указания, распоряжения, циркуляры, уведомления.

Множественность источников права типична и для США. К разнообразию видов нормативных актов, издаваемых органами исполнительной власти, добавляется еще и неопределенность их соотношения, регулирование однородных вопросов разнородными нормативными актами.

Президент США, объединяющий полномочия главы государства, главы исполнительной власти (правительства) и верховного главнокомандующего вооруженными силами, издает следующие виды нормативных актов: исполнительные приказы, административные приказы, планы реорганизации, директивы, прокламации, военные приказы. Министерствами и иными федеральными ведомствами издаются приказы, инструкции, правила производства и процедуры. Нормативные положения формулируются также в актах, носящих самые различные наименования: директива министерства, меморандум министра, циркуляр, публичное заявление.

Законы в англо-американском праве не играют той роли, которая им присуща в праве континентальном, хотя их в последние годы принимают все чаще. Прежде всего отсутствуют кодифицированные акты гражданского законодательства — кодексы. Законы принимаются в отношении отдельных институтов — юридических лиц, права собственности, купли-продажи и т.д. Они не подвергаются систематизации. Есть лишь некоторые более-менее систематизированные акты, но они все равно касаются лишь нескольких институтов гражданского права (например, Единообразный торговый кодекс США).

2.2.Судебная практика


Решающее значение для определения содержания гражданского права имеет судебная практика, принимающая форму прецедентного права. Прецедентное право — систематизированная доктриной совокупность решений судов высших инстанций, подлежащих применению к аналогичным делам. Так прецеденты становятся источниками права. Решения судов откликаются на потребности практики и изменяют прежние решения. Право развивается постепенно, с сохранением полезных традиций. Сборники прецедентов сейчас существуют в машиночитаемом виде, что существенно облегчило их использование.

В Англии и США, где прецедент традиционно признается, он пользуется, по заверению западных авторов, неизменным уважением, а в случае нарушения содержащихся в нем предписаний обеспечивается государственным принуждением. "Судья, который пренебрег своей обязанностью относиться с уважением к прецедентному праву, - пишет в связи с этим английский юрист Р. Кросс, - будет подвергнут самому недвусмысленному воздействию. " [2] .

В Великобритании, например, правила прецедента раскрываются в следующих основных положениях:

- решения, вынесенные высшей судебной инстанцией - палатой лордов, составляют обязательные прецеденты для всех судов;

- решения, принятые Апелляционным судом, состоящим из двух отделений - гражданского и уголовного, обязательны для всех нижестоящих судов и (кроме уголовного права) для самого этого суда;

- решения, принятые Высоким судом, обязательны для низших судов и, не будучи строго обязательными, имеют весьма важное значение и обычно используются как руководство различными отделениями Высокого суда и Судом Короны, который был создан в 1971 г. для рассмотрения особо тяжких уголовных преступлений.

Особенностью судебного прецедента является его тесная связь с фактическими обстоятельствами дела. Процесс формирования прецедентного права шел путем признания фикции, согласно которой решение суда всегда содержит ту или иную норму права, позволяющую быть доказательством ее действительности.

С 1966 г. палата лордов отказалась от правила применения прецедента в случаях, когда особые соображения требуют достаточно умеренно использовать его. Обязательными остались только решения, исходящие от высоких судов, т.е. Верховного суда и палаты лордов (кроме указанного случая). Решения других судов и квазисудебных органов могут служить примером, но не создают обязательного прецедента. За многовековую деятельность в Великобритании создано около 300 тыс. прецедентов.

В США правила прецедента не действуют так жестко. Верховный суд США и верховные суды штатов могут менять свою практику. Прецедент действует лишь в пределах судебной системы конкретного штата в силу их независимости. С определенной долей условности можно считать, что в США существует 51 система права - 50 в штатах и одна федеральная.

Суд в США выполняет правотворческую функцию как при отсутствии закона, так и при его наличии. Американские юристы говорят, что "право по данному поводу молчит" (хотя рассматриваемые отношения урегулированы законом), если судом не приняты как минимум два решения, аналогичных предписанию закона. Ежегодно в США публикуется около 300 томов судебной практики, и, несмотря на широкое использование компьютерной техники, поиск прецедентов является нелегким делом. Однако прецедент там, как и во всей семье общего права, служит источником (формой) права. В этом есть свои достоинства и недостатки. Главное достоинство - в отсутствии отказов в разрешении судами юридических дел, отличающихся самой большой новизной. Основной недостаток - в неопределенности и непредсказуемости в значительной мере судебного решения по существу, так как право здесь творят судьи в форме прецедента.

По отношению к закону прецедент находится в "подчиненном" положении. Это проявляется, в частности, в том, что "законом может быть отменено действие судебного решения", и в том, что "суды полагают себя обязанными придавать силу законодательному акту, когда считают его принятым в надлежащем порядке" [3] .

Иными словами, если законодательный акт принят уполномоченным на то органом и в соответствии с установленной процедурой, он должен в обязательном порядке признаваться и применяться судами. Сам суд, создавая прецедент, должен действовать в строгом соответствии с законом. При этом прецедент как источник права зарождается только в том случае, если данная сфера общественных отношений не урегулирована с помощью норм, содержащихся в законе.

2.3.Обычаи


Характерные черты и особенности правовых обычаев в основном совпадают с типичными признаками неправовых обычаев с той весьма существенной разницей, что первые, будучи санкционированы государством, приобретают юридическую силу и обеспечиваются в случае их нарушения государственным принуждением. В то же время неправовые обычаи, не обладая юридической силой и не будучи источниками права, обеспечиваются лишь общественным мнением.

Каким требованиям должен отвечать правовой обычай? Так, по мнению Г.Ф. Шершеневича, правовой обычай должен отвечать следующим требованиям:

а) содержать в себе нормы, которые "основываются на правовом убеждении" и проявляются" в более или менее частом применении";

б) не противоречить разумности;

в) не нарушать добрых нравов; и

г) "не иметь в своем основании заблуждения".

О наличности правового обычая можно говорить лишь тогда, когда "в основании однообразной повторяемой нормы лежит правовое сознание или народное убеждение. " [4] .

С точки зрения английского правоведа Н. Салмонда, правовой обычай должен быть прежде всего разумным; не противоречить статутному праву (законам); быть установленным "как бы по праву", без использования силовых средств, и должен иметь характер старинного обычая, существовать с "незапамятных времен" [5] .

При этом понятие "разумности" правового обычая в одних случаях связывается с фактом участия в процессе его применения присяжных заседателей. В других же - в случае неучастия последних в деле - с фактом рассмотрения дел несколькими судьями или даже одним судьей.

Что же касается требования, предъявляемого к правовому обычаю, иметь характер обычая с "незапамятных времен", то в качестве такового в Великобритании считается обычай, существующий с 1189 г. [6]

По содержанию правовой обычай остается тем же самым правилом поведения, но обре­тает возможность государственно-принудительной реализации: если не срабо­тает сила привычки, к делу подключится государство. Государственное санкционирование обычая производится двумя способами:

а) путем указания на обычай в нормативно-правовом акте (отсылки к обычаю);

б) использованием обычая в качестве нормативной основы судебного реше­ния. Если норма (правило) обычая полностью воспроизведена в тексте норма­тивно-правового акта или положена в основу судебного прецедента, то качест­ва самостоятельного источника права (правового обычая) обычай не обретает:

норма обычая существует уже в форме нормативного юридического акта или судебного прецедента.

Обычаям также уделяется достаточно большое внимание, особенно при формировании новых прецедентов. Что касается деловых обыкновений, то их значение достаточно велико в США, где они образуют основу рекомендательных актов частного характера, служащих в качестве моделей для отдельных штатов (посвященных договорному праву, агентам, доверительной собственности и т.п.).

Англо-американская доктрина развивается под определяющим влиянием прецедентного права. Если для континентального юриста главное -создание логичной и стройной системы норм, пусть и игнорирующей некоторые потребности практики, юрист англо-американской системы следует любым зигзагам этой практики. Доктрина развивается казуисти-чески,путем обобщения отдельных прецедентов. И трудно сказать, какой метод лучше. Достоинства есть у каждого. Неслучайно на современном этапе происходит сближение этих правовых систем, что особенно ярко видно на примере Европейского сообщества.

Заключение

В свете вышеизложенного можно сделать вывод, что источники права Англии и США имеют исключительно большое значение для укрепления законности в правовом государстве. Совершенство названных источников напрямую зависит от уровня теоретических представлений о них и от качества по существу всех видов юридической практики. Юридическая наука призвана своевременно готовить пригодные рекомендации по улучшению форм права, а практика должна умело реализовать предложения ученых в целях создания гибкой, динамичной и эффективно функционирующей системы источников права. От качества этой системы права зависит прочность законности в государствах Англии и США.

Список литературы


1. Кросс Р. Прецедент в английском праве. – М., 1985. – 184 с.

2. Проблемы теории государства и права: Учебное пособие / Под ред. М.Н. Марченко. – М.: Юристь, 2001.- 550 с.

4. Теория государства и права: Учебник / Под ред. М.Н. Марченко. - М.: Издательство "Зерцало", 2004. – 427 с.

5. Шершеневич Габриэль (Гавриил) Феликсович. Общая теория права. Тома I-II. - Москва, издание Бр. Башмаковых, 1910. // Справочно-правовая система Гарант


[1] Проблемы теории государства и права: Учебное пособие / Под ред. М.Н. Марченко. – М.: Юристь, 2001.- С. 423


[4] Шершеневич Габриэль (Гавриил) Феликсович. Общая теория права. Тома I-II. - Москва, издание Бр. Башмаковых, 1910. // Справочно-правовая система Гарант


[5] Теория государства и права: Учебник / Под ред. М.Н. Марченко. - М.: Издательство "Зерцало", 2004. С. 378.

Читайте также: