Существенные условия концессионного соглашения судебная практика

Обновлено: 17.05.2024

Туктаров Юрий Евгеньевич, партнер Legal Capital Partners.

Дубинчина Светлана Вячеславовна, старший юрист Legal Capital Partners.

Статья посвящена концессионному соглашению как одному из основных институтов государственно-частного партнерства. На основе анализа судебной практики отмечены основные подходы судов к разрешению споров между концессионером и концедентом. Авторами выделены особенности правового регулирования концессионных соглашений в зависимости от сферы капиталовложений, а также обобщены основания судебного признания концессионных соглашений недействительными или незаключенными.

Ключевые слова: концессионное соглашение, государственно-частное партнерство, концессионер, концедент, недействительность сделки.

Регулирование государственно-частного партнерства (ГЧП) стало одной из самых обсуждаемых тем в юридической прессе посткризисного периода. Повышение интереса к теме ГЧП в кризисный период не случайно, поскольку многие отрасли российской экономики почувствовали потребность в государственной поддержке. Со своей стороны публичный партнер, вне зависимости от объемов своей инвестиционной активности, не всегда заинтересован в прямом управлении экономическими процессами в инвестируемых им отраслях. Напротив, зачастую он заинтересован передать несвойственные ему хозяйственные функции частному партнеру и создать систему эффективного контроля над использованием своих инвестиций. Данные факторы в совокупности создают условия для развития как законодательства, так и правоприменительной практики в сфере ГЧП.

Сам термин "государственно-частное партнерство" является дословным переводом английского термина public-private partnership (PPP) и давно применяется за рубежом - во Франции, Великобритании, США, Канаде, Австрии, Бельгии, Дании, Австралии, Израиле, Ирландии, Финляндии, Испании, Португалии, Греции, Южной Корее, Сингапуре, Чехии и других странах. Потребность регулирования данного института в России привела к стихийному развитию регионального и федерального законодательства в данной сфере. В настоящее время около 60 субъектов Федерации имеют свои законы, регулирующие заключение соглашений на региональном уровне. На федеральном уровне, помимо кодифицированных актов, регулирующих общие положения участия государства и юридических лиц в инвестиционной деятельности, уже длительное время применяются Федеральные законы от 21.07.2005 N 115-ФЗ, от 22.07.2005 N 116-ФЗ, от 21.07.2005 N 94-ФЗ, от 18.07.2011 N 223-ФЗ, от 17.05.2007 N 82-ФЗ и др.

Такое развитие разрозненного правового регулирования привело к потребности разработки единого Федерального закона "Об основах государственно-частного партнерства в Российской Федерации", проект которого был внесен Правительством Российской Федерации в Госдуму в марте 2013 г. Появление данного законопроекта стало одним из основных информационных поводов для обсуждения специалистами в сфере ГЧП в последние месяцы.

Мы обратились к наработанной практике применения одного из центральных институтов сферы ГЧП, уже урегулированного на федеральном уровне, - концессионного соглашения (КС). Цель данного исследования - продемонстрировать потребность в качественном федеральном законе, регулирующем данную сферу, и попытаться ответить на основные вопросы, возникающие у частных и публичных партнеров при планировании конкретных сделок в рамках ГЧП.

Во многом те проблемы, которые уже появились в правоприменительной практике в связи с пробелами в правовом регулировании данного вида договора (КС), могут реализоваться при структурировании любого ГЧП-соглашения.

С другой стороны, очень важно, чтобы те позитивные моменты, которые содержатся в законодательстве о КС и которые проявили себя в правоприменительной практике, показав жизнеспособность данного института, были учтены как законодателем в ходе развития нормативной базы, так и правоприменителем.

1. Общий подход судов при рассмотрении споров между концессионером и концедентом

Поскольку Федеральный закон от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (далее - Закон N 115-ФЗ) в России остается одним из базовых для развития отрасли ГЧП, при определении подхода правоприменителя к институту КС мы обнаружили и проанализировали 46 судебных актов, принятых судами в 10 арбитражных округах и посвященных применению законодательства о КС. Первый вопрос финансирующей организации, которая рассматривает свое участие в концессионном проекте, состоит в том, чьи интересы будут более предрасположены защищать законодатель и арбитражные суды - концессионера или концедента.

По итогам анализа судебной практики стало очевидно, что на текущий момент не прослеживается однозначно выраженного проконцессионерского либо проконцедентного подхода: так, 19 из проанализированных судебных актов содержали выводы в пользу концедента, а 19 - в пользу концессионера, в 8 делах решение было вынесено в пользу иных лиц, выступающих в качестве самостоятельных истцов.

Таким образом, можно констатировать отсутствие предпочтения тем или иным решениям. В большинстве случаев суды разумно подходят к интересам концессионера, а причиной для признания КС недействительным являются нарушения очевидных запретов и ограничений, которые предусмотрены в Законе N 115-ФЗ.

Примером конструктивного подхода правоприменителя к рассмотрению споров с участием сторон КС является Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 21.11.2011 N А10-444/2011, в котором рассматривался иск концедента о признании КС незаключенным. В данном деле истец ссылался на нарушение п. 6 части 1 ст. 10 Закона, указывая, что между сторонами не было достигнуто соглашение по существенному условию - цели использования вновь созданного объекта, и в КС не была определена цель его использования. В рассматриваемом споре суд встал на сторону концессионера, установив, что отсутствие в КС прямого указания на его цель не может применительно к анализируемой сделке являться основанием для признания ее недействительной, поскольку цель КС очевидна из иных его условий (характера объекта соглашения, обязательств сторон по осуществлению деятельности, связанной с использованием объекта, и т.п.).

Проведенное исследование позволило сделать выводы, характеризующие основные тренды правоприменительной практики в данной сфере:

2. Асимметрия правового регулирования в зависимости от вида объекта КС и ее проявление в судебной практике

Одной из широко обсуждаемых в 2012 г. тем было внесение изменений в законодательство, существенным образом улучшающее положение инвесторов, осуществляющих капитальные вложения в сферу автодорожного хозяйства. Предметный анализ Закона позволил выявить шкалу асимметрии, которая в настоящий момент заложена в регулировании КС в различных сферах (см. график).

Асимметрия законодательного регулирования различных объектов КС

Применительно к рассматриваемым вопросам хотелось бы уделить внимание одному из аспектов указанной асимметрии, который со всей очевидностью проявился в судебной практике. Так, Законом N 115-ФЗ установлено обязательное требование о том, что на момент заключения КС его объект должен быть свободным от прав третьих лиц. Исключениями являются:

  • автомобильные дороги или участки автомобильных дорог, защитные дорожные сооружения, искусственные дорожные сооружения, производственные объекты, т.е. объекты, используемые при капитальном ремонте, ремонте, содержании автомобильных дорог, элементы обустройства автомобильных дорог, объекты, предназначенные для взимания платы (в том числе пункты взимания платы), объекты дорожного сервиса;
  • системы коммунальной инфраструктуры и иные объекты коммунального хозяйства.

Проанализированные судебные решения дают основание сделать вывод о том, что суды последовательно придерживаются данного разграничения и в том случае, если на момент заключения КС в отношении всех прочих объектов (не указанных выше как исключение) на них сохраняются права третьих лиц (в том числе право оперативного управления или хозяйственного ведения унитарных предприятий), признают такие КС недействительными.

Из вышесказанного следует практический вывод: необходимо проверять факт отсутствия (прекращения) прав третьих лиц на иные категории объектов, передаваемых по КС, для которых не установлен специальный правовой режим, до этапа заключения такого соглашения.

С другой стороны, указанные судебные акты очевидно демонстрируют, что все три объекта КС использовались в целях реализации социальной функции государства или муниципального образования. В связи с этим необходимость приведенных выше отличий в правовом регулировании в отношении данных объектов неочевидна. Нам представляется, что концессионное законодательство нужно сделать единообразным для всех объектов инфраструктуры в соответствии с условиями, которые сейчас предусмотрены для автомобильных дорог.

3. Правовая природа КС

Проведенный анализ судебной практики позволил выявить подход правоприменителя к КС как самостоятельному институту. Обратим внимание на несколько аспектов.

3.1. Риски переквалификации иных соглашений в концессионные

Суды в целом ряде актов при рассмотрении содержания инвестиционных контрактов в отношении видов имущества, которые могут выступать объектами КС, пришли к выводу, согласно которому к ним должны применяться положения Закона N 115-ФЗ. Иными словами, вне зависимости от того, какими договорами стороны урегулировали свои правоотношения (безвозмездное пользование, инвестиционный контракт, совокупность различных договоров и т.п.), суды, оценив содержание заключенных договоров и обнаружив, что они содержат все существенные условия КС, предусмотренные законом, в ряде случаев применили к ним положения указанного Закона .

См.: Постановления ФАС Уральского округа от 14.02.2012 N Ф09-9224/11, от 06.07.2011 N Ф09-3353/11; ФАС Московского округа от 28.04.2011 N КГ-А41/3000-11 по делу N А41-25261/10.

Данный момент очень важно учитывать как на этапе подготовки ГЧП-проекта, так и на этапе его исполнения.

Проанализированная судебная практика дает основания полагать, что суды, зачастую переквалифицируя иные соглашения в концессионные, признают их недействительными в части или полностью в том случае, если их условия противоречат Закону.

Приведем несколько примеров. В соответствии с ч. 1 ст. 3 Закона N 115-ФЗ право собственности на объект КС должно принадлежать концеденту. Условия соглашений, устанавливающие иные правила, были в ряде случаев признаны судом противоречащими указанным положениям Закона и недействительными в соответствии со ст. 168 ГК РФ . Другой пример: в соответствии с ч. 1 ст. 13 Закона КС заключаются по итогам прохождения конкурсной процедуры, в судебной практике представлены решения, когда соглашение, заключенное в нарушение данного требования, было, с учетом анализа всех его условий, переквалифицировано в КС и признано недействительным .

См.: Постановление ФАС от 03.09.2012 N Ф09-6746/12 по делу N А50-22136/2011.
См.: Постановление Девятнадцатого ААС от 29.03.2011 по делу N А14-9833/2010294/3.

3.2. Квалификация КС как комплексного договора, содержащего положения отдельных видов договоров, и применение к нему норм, регулирующих данные институты

В соответствии с ч. 2 ст. 3 Закона N 115-ФЗ концессионное соглашение является договором, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных федеральными законами. К отношениям сторон концессионного соглашения применяются в соответствующих частях правила гражданского законодательства о договорах, элементы которых содержатся в концессионном соглашении, если иное не вытекает из закона или существа концессионного соглашения.

Данная норма является достаточно сложной с точки зрения ее применения, поскольку стороны, составляя КС, редко указывают, нормами о каком договоре они хотели бы урегулировать те или иные отношения. Тем не менее судебная практика пытается вычленять отдельные виды договоров в рамках КС. Примером может являться Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.05.2011 по делу N А26-3252/2010, где рассматривался вопрос о правовых последствиях для КС смены собственника имущества, являющегося объектом соглашения. В данном споре к регулированию смены собственника объекта КС были применены нормы гражданского законодательства об аренде, согласно которым переход права собственности на сданное в аренду имущество к другому лицу не является основанием для изменения или расторжения договора аренды (принцип следования, права аренды/концессионера за объектом). Делая такой вывод, суды руководствовались приведенными выше положениями ч. 2 ст. 3 Закона N 115-ФЗ, в частности тем, что права концессионера в части владения имуществом в случае смены собственника такого имущества сходны с правами арендатора.

4. Расторжение КС

В силу природы КС, определенной в ст. 3 Закона, его долгосрочность является одним из определяющих факторов его реализации. В общем случае реализация любого соглашения состоит из этапа инвестирования (в строительство или реконструкцию) и этапа использования объекта, в период которого концессионер стремится произвести возврат инвестиций в счет полученного дохода, а концедент получает пользу от наличия постоянного оператора объекта инфраструктуры, который необходим для реализации задач государства или муниципального образования. В связи с этим урегулирование в КС порядка и оснований его расторжения становится особенно принципиальным, поскольку они не должны быть поверхностными, а должны основываться на необходимости соблюдения принципиальных договоренностей сторон и учитывать специфику конкретного объекта инфраструктуры, который передан в концессию.

Проведенный анализ правоприменительной практики судов позволяет выделить следующие важные для участников проектов моменты.

4.1. Судебная практика по отдельным делам свидетельствует о том, что суды допускают возможность установления сторонами в КС дополнительных оснований его расторжения, напрямую не указанных в законе, но определенных в качестве существенных нарушений обязательств стороной .

См.: Постановления ФАС Северо-Западного округа от 12.01.2009 по делу N А26-3259/2008; ФАС Поволжского округа от 11.09.2012 N Ф06-6968/12 по делу N А55-19489/2011.

См.: Постановления ФАС Московского округа от 28.04.2011 N КГ-А41/3000-11 по делу N А41-25261/10; Тринадцатого ААС от 22.10.2012 N 13АП-14533/12.

4.3. В случае если нарушение концессионером своих обязательств вызвано действиями (бездействием) концедента, суд может прийти к выводу, что концедент не может требовать расторжения КС. Концессионеру нужно быть готовым доказать в суде, что существенное нарушение условий КС возникло в результате действий (бездействия) другой стороны договора .

См.: Постановление ФАС Московского округа от 28.04.2011 N КГ-А41/3000-11 по делу N А41-25261/10.

5. Права на земельные участки при заключении КС

В завершение хотелось бы уделить особое внимание вопросам обязательств по предоставлению концессионеру земельных участков, необходимых для использования объекта КС.

В соответствии с ч. 1 ст. 11 Закона N 115-ФЗ земельный участок, на котором располагается объект КС и (или) который необходим для осуществления концессионером деятельности, предусмотренной КС, предоставляется концессионеру в аренду или на ином законном основании в соответствии с земельным законодательством на срок, который устанавливается КС и не может превышать срок действия КС. Помимо процедурных вопросов, связанных с необходимостью соблюдения требований земельного законодательства по предоставлению земельных участков в аренду, другим острым практическим вопросом является то, что зачастую права на земельные участки под объектами соглашений могут принадлежать не концеденту, а третьему лицу или публичному образованию другого уровня, и, не являясь собственником такого участка, концедент не может гарантировать его предоставление (например, концедент - субъект Федерации, собственник земли - муниципальное образование, которое сдает этот земельный участок в аренду третьему лицу).

См.: Постановление ФАС Поволжского округа от 16.11.2011 по делу N А55-24810/2010.
См.: Постановление Тринадцатого ААС от 19.10.2009 по делу N А56-5977/2009.

Ни та ни другая позиция не лишены недостатков, и неопределенность практики могла бы быть устранена предварительным урегулированием вопросов предоставления земельного участка с правообладателями до момента начала конкурсных процедур на право заключения КС.

В завершение нашего исследования мы выделили наиболее часто возникающие основания, по которым заключенные КС признавались судами недействительными (см. таблицу), и надеемся, что данная информация также будет полезна при подготовке и заключении как КС, так и иных сделок, базирующихся на ГЧП.

Об актуальных изменениях в КС узнаете, став участником программы, разработанной совместно с АО "Сбербанк-АСТ". Слушателям, успешно освоившим программу выдаются удостоверения установленного образца.


Программа разработана совместно с АО "Сбербанк-АСТ". Слушателям, успешно освоившим программу, выдаются удостоверения установленного образца.

Продукты и услуги Информационно-правовое обеспечение ПРАЙМ Документы ленты ПРАЙМ Разъяснения Федеральной антимонопольной службы “О некоторых вопросах, возникающих в связи с заключением и изменением концессионных соглашений в отношении объектов жилищно-коммунального хозяйства”


Обзор документа

Разъяснения Федеральной антимонопольной службы “О некоторых вопросах, возникающих в связи с заключением и изменением концессионных соглашений в отношении объектов жилищно-коммунального хозяйства”

В связи с большим количеством запросов о разъяснении антимонопольного законодательства и порядка заключения концессионных соглашений в отношении объектов теплоснабжения, централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, Федеральная антимонопольная служба сообщает следующее.

1. Об особенностях проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения в случае, если такой конкурс проводится в связи с поступлением заявок о готовности к участию в конкурсе на условиях, предложенных потенциальным инвестором либо согласованных с потенциальным инвестором.

В соответствии с частью 1 статьи 52 Закона о концессионных соглашениях порядок заключения концессионного соглашения, объектом которого являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем, по инициативе потенциального инвестора устанавливается частями 4.2 - 4.4, 4.6 - 4.10 и 4.12 статьи 37 данного федерального закона с учетом требований данной статьи и положений статьи 52.1 Закона о концессионных соглашениях.

В силу части 4.7 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях в случае принятия решения о возможности заключения концессионного соглашения на предложенных инициатором условиях орган, уполномоченный Правительством Российской Федерации, либо субъектом Российской Федерации, либо муниципальным образованием на рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения, в десятидневный срок со дня принятия указанного решения размещает на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации, предложение о заключении концессионного соглашения в целях принятия заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, определенных в предложении о заключении концессионного соглашения в отношении объекта концессионного соглашения, предусмотренного в предложении о заключении концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым частью 4.1 указанной статьи к лицу, выступающему с инициативой заключения концессионного соглашения.

Согласно части 4.9 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях в случае, если в сорокапятидневный срок с момента размещения на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации, предложения о заключении концессионного соглашения поступили заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения в отношении объекта концессионного соглашения, предусмотренного в предложении о заключении концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым данным федеральным законом к концессионеру, а также требованиям, предъявляемым частью 4.1 указанной статьи, орган, уполномоченный Правительством Российской Федерации, либо субъектом Российской Федерации, либо муниципальным образованием на рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения, обязан разместить данную информацию на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации. В этом случае заключение концессионного соглашения осуществляется на конкурсной основе в порядке, установленном данным федеральным законом.

Порядок проведения конкурса на право заключения концессионного регламентирован главой 3 Закона о концессионных соглашениях и не содержит особенностей, установленных для заключения концессионного соглашения по инициативе потенциального инвестора.

Таким образом, в случае, если в сорокапятидневный срок с момента размещения на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о проведении торгов предложения о заключении концессионного соглашения поступили заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения в отношении объекта концессионного соглашения, предусмотренного в предложении о заключении концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым Законом о концессионных соглашениях к концессионеру, а также требованиям, предъявляемым частью 4.1 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях, конкурс на право заключения концессионного соглашения проводится в общем порядке, установленном Законом о концессионных соглашениях, с учетом особенностей, предусмотренных Законом о концессионных соглашениях для заключения концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения, централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения, водоотведения, отдельных объектов таких систем.

Нарушение порядка проведения торгов на право заключения концессионного соглашения может быть обжаловано в соответствии со статьями 17 и 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-Ф3 "О защите конкуренции".

2. О необходимости согласования с антимонопольным органом изменений концессионного соглашения в части срока действия концессионного соглашения.

Частями 3 - 4 статьи 13 Закона о концессионных соглашениях регулируются отношения, связанные с изменением концессионного соглашения.

Согласно части 3 статьи 13 Закона о концессионных соглашениях концессионное соглашение может быть изменено по соглашению сторон. Условия концессионного соглашения, определенные на основании решения о заключении концессионного соглашения и конкурсного предложения концессионера по критериям конкурса, могут быть изменены по соглашению сторон концессионного соглашения на основании решения Правительства Российской Федерации (для концессионного соглашения, концедентом в котором является Российская Федерация), органа государственной власти субъекта Российской Федерации (для концессионного соглашения, концедентом в котором является субъект Российской Федерации) либо органа местного самоуправления (для концессионного соглашения, концедентом в котором является муниципальное образование), а также в случаях, предусмотренных частью 3.1 указанной статьи, частью 7 статьи 5, частями 1, 3 и 4 статьи 20 и статьей 54 Закона о концессионных соглашениях.

При этом в соответствии с частью 3.4 статьи 13 Закона о концессионных соглашениях концедент обязан рассматривать требования концессионера по изменению существенных условий концессионного соглашения в случае, если реализация концессионного соглашения стала невозможной в установленные в нем сроки в результате возникновения обстоятельств непреодолимой силы, в случаях существенного изменения обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении концессионного соглашения, а также в случае, если вступившими в законную силу решениями суда или федерального антимонопольного органа установлена невозможность исполнения концессионером или концедентом установленных концессионным соглашением обязательств вследствие решений, действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления и (или) их должностных лиц.

Кроме того, статьей 20 Закона о концессионных соглашениях установлены гарантии прав концессионеров, в том числе на изменение условий концессионного соглашения в установленных данной нормой случаях.

В соответствии с частью 3.8 статьи 13 Закона о концессионных соглашениях изменение существенных условий концессионного соглашения, концедентом в котором является субъект Российской Федерации или муниципальное образование, осуществляется по согласованию с антимонопольным органом.

Кроме того, в соответствии с частью 2 статьи 6 Закона о концессионных соглашениях продление срока действия концессионного соглашения, концедентом в котором является субъект Российской Федерации или муниципальное образование, осуществляется по согласованию с антимонопольным органом.

Таким образом, в случаях, установленных частью 2 статьи 6, частью 3.8 статьи 13 Закона о концессионных соглашениях, для продления срока действия концессионного соглашения, а также для изменения существенных условий концессионного соглашения требуется получение согласия антимонопольного органа.

Правительство Российской Федерации определяет основания, по которым могут быть изменены существенные условия концессионного соглашения, а также порядок согласования антимонопольным органом таких изменений.

Статьей 43 Закона о концессионных соглашениях установлены особенности изменения условий концессионных соглашений, объектами которых являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем.

В соответствии с частью 1 указанной статьи для изменения условий концессионного соглашения, объектом которого являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем, в том числе условий, изменяемых по соглашению сторон на основании решений органов государственной власти или органа местного самоуправления, определенных на основании решения о заключении концессионного соглашения, конкурсной документации и конкурсного предложения концессионера по критериям конкурса, необходимо согласие антимонопольного органа, полученное в порядке и на условиях, которые установлены Правительством Российской Федерации. Указанное согласие требуется также в случае изменения условий концессионного соглашения по основаниям, предусмотренным частями 1, 3 и 4 статьи 20 Закона о концессионных соглашениях. Для изменения условий концессионного соглашения в случаях, предусмотренных частью 3.1 статьи 13, частью 7 статьи 5, частью 3.1 статьи 44 и статьей 54 указанного федерального закона, предварительное согласие антимонопольного органа не требуется.

Предварительное согласие антимонопольного органа также не требуется при переносе срока реализации обязательств концессионера, указанных в части 4 статьи 44 Закона о концессионных соглашениях.

Таким образом, статьей 43 Закона о концессионных соглашениях предусмотрены случаи при которых получение согласия антимонопольного органа на изменение условий концессионного соглашения, объектом которого являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем, не требуется.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 24.04.2014 N 368 утверждены Правила предоставления антимонопольным органом согласия на изменение условий концессионного соглашения (далее - Правила), определяющие основания, по которым могут быть изменены существенные условия концессионного соглашения, включая основания, по которым может быть продлен срок действия концессионного соглашения, и порядок согласования антимонопольным органом таких изменений, в том числе для изменения условий концессионного соглашения, объектом которого являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем.

При этом, согласование изменений условий концессионного соглашения осуществляется при наличии оснований, указанных в пункте 2 Правил.

В соответствии с подпунктом "б" пункта 14 Правил, в случае отсутствия оснований, предусмотренных пунктом 2 Правил, антимонопольный орган отказывает в согласовании изменений условий концессионного соглашения.

Принятие актов и (или) осуществление федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления действий по изменению условий концессионного соглашения без получения согласия антимонопольного органа в случаях, установленных действующим законодательством, содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, поскольку приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

В целях предупреждения нарушений антимонопольного законодательства на официальном сайте ФАС России в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" https://fas.gov.ru/pages/vazhnaya-informacziya/otkryitoe-vedomstvo/belaya-i-chemaya-knigi.html размещены лучшие (направленные на развитие конкуренции) и худшие (имеющие антиконкурентный характер) практики принятия органами власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления актов и осуществления действий (далее - "белая и черная книги" проконкурентных и антиконкурентных региональных практик).

Так, в пункте 17 "черной книги" антиконкурентных региональных практик за 2017 год содержится практика Министерства жилищнокоммунального хозяйства Новосибирской области (далее - Министерство) по изменению ряда существенных условий концессионного соглашения в сфере обращения с твердыми коммунальными отходами путем заключения дополнительных соглашений к нему несмотря на отказ Новосибирского УФАС России в согласовании таких изменений.

Отрицательным эффектом (последствием) совершения Министерством указанных выше действий являлось предоставление конкретному хозяйствующему субъекту - концессионеру преимущественных условий ведения хозяйственной деятельности на рынке услуг хранения и утилизации отходов.

По признакам нарушения части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции Новосибирским УФАС России выдано предупреждение о необходимости приведения концессионного соглашения к первоначальному виду, которое было исполнено путем расторжения дополнительных соглашений.

3. О внесении изменений в концессионные соглашения в связи с вступлением в силу решений судов.

Согласно части 4 статьи 13 Закона о концессионных соглашениях концессионное соглашение по требованию стороны концессионного соглашения может быть изменено решением суда по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации.

Одним из основных положений процессуального законодательства Российской Федерации является обязательность судебных актов (постановлений).

Так, согласно части 1 статьи 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации.

Таким образом, внесение изменений в условия концессионных соглашений в отношении объектов, указанных в части 1 статьи 4 Закона о концессионных соглашениях, на основании вступивших в законную силу решений суда осуществляется без получения согласия антимонопольного органа.

Такой механизм внесения изменений в концессионное соглашение может быть применен в том числе при необходимости замены концессионера по концессионному соглашению.

Исключением является вступившее в законную силу решения суда, которым установлена невозможность исполнения концессионером или концедентом установленных концессионным соглашением обязательств вследствие решений, действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления и (или) их должностных лиц.

При наличии данного основания изменение условий концессионного соглашения осуществляется по согласованию с антимонопольным органом в случаях обязательного согласования изменения условий концессионного соглашения с антимонопольным органом, установленных Законом о концессионных соглашениях.

Обзор документа

Конкурс на право заключить концессионное соглашение может проводиться на условиях, предложенных потенциальным инвестором либо согласованных с ним. Если при этом поступит заявка на участие в конкурсе не только от такого инвестора, то конкурс должен проводиться в общем порядке.

Если концедентом является регион или муниципалитет, то изменить существенные условия концессионного соглашения или продлить его срок можно только по согласованию с антимонопольным органом.

Если суд установил, что концессионер или концедент не может исполнить концессионное соглашение, то условия соглашения можно изменить только по согласованию с антимонопольным органом. При изменении соглашения по иным решениям судов согласование не нужно.

Для просмотра актуального текста документа и получения полной информации о вступлении в силу, изменениях и порядке применения документа, воспользуйтесь поиском в Интернет-версии системы ГАРАНТ:

Федеральная антимонопольная служба в соответствии с пунктом 70 Плана оказания методической помощи территориальным органам ФАС России в 2018 году, утвержденного приказом ФАС России N 508/18 от 19.04.2018, по вопросам практики применения концессионного законодательства при заключении концессионных соглашений сообщает следующее.

1. О положениях Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (далее - Закон о концессионных соглашениях), способствующих созданию преимущественных условий отдельным участникам конкурса или условий, необоснованно ограничивающих круг участников конкурсов.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 23 Закона о концессионных соглашениях, за исключением случаев проведения конкурсов в отношении объектов теплоснабжения, централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельных объектов таких систем, конкурсная документация должна содержать требования, которые предъявляются к участникам конкурса (в том числе требования к их квалификации, профессиональным, деловым качествам) и в соответствии с которыми проводится предварительный отбор участников конкурса.

При этом практика рассмотрения ФАС России жалоб на действия организаторов торгов при проведении конкурсов на право заключения концессионных соглашений свидетельствует о распространенности случаев установления организатором торгов (концедентом) в конкурсной документации требований о наличии у участников конкурса опыта финансирования проектов по созданию (реконструкции) объектов инфраструктуры, требований к финансовой состоятельности (среднегодовому объему выручки).

В пользу установления данного требования организаторами торгов приводятся доводы о наличии негативной практики неисполнения концессионных соглашений в различных субъектах Российской Федерации ввиду невозможности победителями конкурсов обеспечить финансирование реализации проектов и стремления организаторов торгов заключить концессионные соглашения с хозяйствующими субъектами, которые имеют реальный опыт финансирования и привлечения денежных средств на реализацию проекта, способны исполнить принятые на себя обязательства и подтвердившие данную способность на практике.

Между тем в соответствии с пунктом 6.1 части 1 статьи 10 Закона о концессионных соглашениях существенным условием концессионного соглашения являются способы обеспечения исполнения концессионером обязательств по концессионному соглашению (предоставление безотзывной банковской гарантии, передача концессионером концеденту в залог прав концессионера по договору банковского вклада (депозита), осуществление страхования риска ответственности концессионера за нарушение обязательств по концессионному соглашению), размеры предоставляемого обеспечения и срок, на который оно предоставляется.

Согласно части 1 статьи 23 Закона о концессионных соглашениях конкурсная документация должна содержать указание на способы обеспечения концессионером исполнения обязательств по концессионному соглашению, требования к победителю конкурса о представлении документов, подтверждающих обеспечение исполнения обязательств концессионера по концессионному соглашению в соответствии с установленными Законом о концессиях способами обеспечения исполнения концессионером обязательств по концессионному соглашению, а также требования к таким документам.

В соответствии с частью 1 статьи 36 Закона о концессионных соглашениях концессионное соглашение может быть заключено только после предоставления победителем конкурса документов, подтверждающих обеспечение исполнения обязательств по концессионному соглашению.

Таким образом, исходя из положений Закона о концессионных соглашениях возможности исполнения обязательств по концессионному соглашению подтверждаются на этапе заключения концессионного соглашения победителем конкурса путем предоставления финансовых гарантий.

Более того, с учетом постоянно изменяющейся экономической конъюнктуры и рисков, связанных с осуществлением участниками конкурса коммерческой деятельности в рамках реализации иных проектов, наличие или отсутствие у участников конкурса в прошлом опыта финансирования создания (реконструкции) объектов инфраструктуры не может подтверждать или опровергать их возможности осуществлять реализацию концессионного соглашения, заключаемого по итогам проведения конкурса, и не характеризует квалификацию, профессиональные и деловые качества участников конкурса, требования к которым могут быть установлены в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 23 Закона о концессионных соглашениях.

Согласно части 3 статьи 23 Закона о концессионных соглашениях конкурсная документация не должна содержать требования к участникам конкурса, необоснованно ограничивающие доступ какого-либо из участников конкурса к участию в конкурсе и (или) создающие кому-либо из участников конкурса преимущественные условия участия в конкурсе.

Таким образом, установление в конкурсной документации требования о наличии у участников конкурса опыта финансирования создания (реконструкции) объектов инфраструктуры, к финансовой состоятельности может привести к необоснованному ограничению доступа к участию в конкурсе и будет являться нарушением части 3 статьи 23 Закона о концессионных соглашениях.

Данный вывод ФАС России также поддержан Верховным судом, судами апелляционной, кассационной инстанции по делу N А51-26651/16.

2. О единых требованиях к лицам, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения (далее также - инициаторы), а также иным лицам, подающим заявки о готовности к участию в конкурсе на право заключения концессионного соглашения в отношении объекта концессионного соглашения, предусмотренного в предложении о заключении концессионного соглашения (далее также - иные лица).

Согласно части 4.1 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях концессионное соглашение может быть заключено по инициативе лиц, указанных в пункте 2 части 1 статьи 5 Закона о концессионных соглашениях и отвечающих требованиям, предусмотренным частью 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях, в порядке, установленном частями 4.2 - 4.10 и 4.12 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях.

В соответствии с частью 4.3 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях в предложении о заключении концессионного соглашения лицо указывает сведения о соответствии этого лица установленным требованиям, а также сведения, подтверждающие соответствие его инициативы программам комплексного развития систем коммунальной инфраструктуры поселений, городских округов, государственным программам Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальным программам, за исключением случаев, если объектом концессионного соглашения являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем. Форма предложения о заключении концессионного соглашения утверждается Правительством Российской Федерации.

Форма предложения о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения, установлена постановлением Правительства Российской Федерации от 31.03.2015 N 300 (далее - постановление N 300).

При этом постановлением N 300 устанавливается, в том числе, перечень документов, представляемых в подтверждение соответствия инициатора установленным требованиям.

Согласно частям 4.7, 4.8 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях в случае принятия решения о возможности заключения концессионного соглашения на предложенных инициатором условиях или на иных условиях, чем предложено инициатором заключения соглашения, орган, уполномоченный Правительством Российской Федерации, либо субъектом Российской Федерации, либо муниципальным образованием на рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения, в десятидневный срок со дня принятия указанного решения размещает на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации (далее - официальный сайт), предложение о заключении концессионного соглашения в целях принятия заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, определенных в предложении о заключении концессионного соглашения, или на иных условиях, чем предложено инициатором, в отношении объекта концессионного соглашения, предусмотренного в предложении о заключении концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым частью 4.1 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях к инициатору.

Таким образом, принимая во внимание, что в соответствии с частями 4.7 и 4.8 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях иные лица должны соответствовать требованиям, предъявляемым к инициатору, и только поступление заявок от таких лиц будет являться основанием для проведения конкурса в соответствии с частью 4.9 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях, требования к составу документов, подтверждающих сведения о соответствии иных лиц установленным законом требованиям, также должны быть едиными.

Вышеизложенное также подтверждается решениями судов по делам А76-6112/2016, А76-21861/2016, А50-24416/2017.

По мнению ФАС России, утвержденная постановлением N 300 форма представления сведений о соответствии инициатора требованиям может применяться также и к лицам, подающим заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения, при условии установления уполномоченным органом требования к данной форме в рамках размещения информации об инициативе заключения концессионного соглашения на официальном сайте.

В частности, для подтверждения сведений, установленных пунктом 3 части 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях, инициатором представляются справки налогового органа, территориального органа Пенсионного фонда Российской Федерации и территориального органа Фонда социального страхования Российской Федерации о состоянии расчетов принципала (плательщика сбора, налогового агента) по налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации, подтверждающие исполнение принципалом обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов, отсутствие задолженности по уплате обязательных платежей, а также задолженности по уплате процентов за пользование бюджетными средствами, соответствующих пеней, штрафов и иных финансовых санкций.

В соответствии с пунктом 10 части 1 статьи 32 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы обязаны представлять налогоплательщику, плательщику сбора или налоговому агенту по его запросу справки о состоянии расчетов указанного лица по налогам, сборам, пеням, штрафам, процентам и справки об исполнении обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов на основании данных налогового органа.

Приказом ФНС России от 28.12.2016 N ММВ-7-17/722@ утверждена форма справки о состоянии расчетов по налогам, сборам, пеням, штрафам, процентам.

Приказом ФНС России от 20.01.2017 N ММВ-7-8/20@ утверждена форма справки об исполнении налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов.

Таким образом, справки о состоянии расчетов по налогам, сборам, пеням, штрафам, процентам и справки об исполнении обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов в составе заявки о готовности к участию в конкурсе на право заключения концессионного соглашения представляются иными лицами по установленной форме.

При этом в соответствии с частью 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) Федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, организациям, участвующим в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Учитывая изложенное, необъявление конкурса в отношении объекта концессионного соглашения, предусмотренного в предложении о заключении концессионного соглашения, в случае поступления от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым частью 4.1 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях к лицу, выступающему с инициативой заключения концессионного соглашения, и заключение концессионного соглашения с инициатором может содержать признаки нарушения части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции.

3. О заявках от иных лиц о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, отличных от условий, предусмотренных в проекте концессионного соглашения, входящем в состав предложения о заключении концессионного соглашения.

Согласно частям 4.7, 4.8 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях в случае принятия решения о возможности заключения концессионного соглашения на предложенных инициатором условиях или на иных условиях, согласованных уполномоченным органом по итогам проведения переговоров с инициатором заключения концессионного соглашения (далее - согласованные уполномоченным органом условия), уполномоченный орган в десятидневный срок со дня принятия указанного решения размещает на официальном сайте предложение о заключении концессионного соглашения в целях принятия заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым частью 4.1 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях к лицу, выступающему с инициативой заключения концессионного соглашения.

При этом условия заключения концессионного соглашения, предложенные инициатором и согласованные уполномоченным органом, не должны не допускать, ограничивать, устранять конкуренцию.

Согласно части 4.9 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях в случае, если в сорокапятидневный срок с момента размещения на официальном сайте предложения о заключении концессионного соглашения поступили заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения в отношении объекта концессионного соглашения, предусмотренного в предложении о заключении концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым Законом о концессионных соглашениях к концессионеру, а также требованиям, предъявляемым частью 4.1 данной статьи, уполномоченный орган обязан разместить данную информацию на официальном сайте. В этом случае заключение концессионного соглашения осуществляется на конкурсной основе в порядке, установленном Законом о концессионных соглашениях.

Из совокупного толкования указанных выше норм следует, что иные лица подают заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения в отношении государственного (муниципального) имущества на согласованных уполномоченным органом условиях, определенных в предложении о заключении концессионного соглашения, размещенных на официальном сайте.

В случае поступления в установленном порядке заявок от иных лиц проводится конкурс на заключение концессионного соглашения в отношении объекта государственного (муниципального) имущества на согласованных уполномоченным органом условиях, определенных в предложении о заключении концессионного соглашения, размещенном на официальном сайте.

Согласно постановлению N 300 проект концессионного соглашения входит в состав предложения о заключении концессионного соглашения.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 23 Закона о концессионных соглашениях конкурсная документация должна содержать условия концессионного соглашения в соответствии со статьями 10 и 42 Закона о концессиях.

Следовательно, при проведении конкурса на право заключения концессионного соглашения в соответствии с частью 4.9 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях конкурсная документация, а также проект концессионного соглашения должны содержать существенные условия, установленные в соответствии со статьями 10 и 42 Закона о концессионных соглашениях, и позволяющие заключить концессионное соглашение на условиях, указанных в предложении о заключении концессионного соглашения.

При этом конкурсная документация и проект концессионного соглашения не должны содержать условий, ограничивающих доступ к участию в конкурсе и (или) создающих кому-либо из участников конкурса преимущественные условия участия в конкурсе.

Читайте также: