Экспроприация иностранной собственности на основе доктрины халла это

Обновлено: 02.05.2024

Исходя из вышеприведенного анализа коллизионно-правового регулирования, а именно основываясь на постулате вещного права о том, что, если вещь по закону ее местонахождения правомерно перешла из рук одного собственника к другому лицу, она должна считаться таковой повсюду, право собственности на национализированное в силу акта государства (национального закона) имущество должно признаваться и за пределами данного государства (территориальным законом).

Международное право о компенсации при национализации

С точки зрения международного права осуществление национализации - прерогатива внутренней компетенции государства, международный орган не может обсуждать меры по национализации иностранных инвестиций. В свое время это нашло подтверждение в решении Международного суда ООН, который признал себя некомпетентным рассматривать жалобу правительства Великобритании (1951 г.) в связи с национализацией Ираном Англо-Иранской нефтяной компании. Исходя из этого, на наш взгляд, трудно согласиться с точкой зрения, что международное право не регулирует и не может регулировать отношения собственности, возникающие между государством и частными физическими лицами*(349).

Международно-правовое регулирование иностранных инвестиций уже давно превратилось в дополнительный, но существенный механизм защиты прав и интересов иностранных инвесторов. Вопросы об условиях, например, компенсации при принудительном изъятии иностранных инвестиций стали юридически закрепляться в международно-правовой договорной практике. "Государство не может экспроприировать или иным способом захватить полностью или в какой-либо части иностранные частные инвестиции, находящиеся на его территории, или принимать меры регулирования, влекущие за собой аналогичные последствия, за исключением случаев, когда это совершается в соответствии с применением к данным обстоятельствам юридической процедуры для достижения общественно полезных целей, при отсутствии дискриминации, связанной с иной государственной принадлежностью инвестора, и при условии выплаты надлежащей компенсации", - говорится в Руководстве по регулированию прямых иностранных инвестиций МБРР.

В современном международном праве существуют две основные доктрины по поводу национализации*(350). Что касается развивающихся государств, то они придерживаются той, согласно которой право на национализацию является неотъемлемым атрибутом государственного суверенитета. Само это право, согласно ей, ничем не может быть обусловлено, т.е. оно осуществляется независимо от наличия или отсутствия интересов общества в национализации, а компенсация выплачивается с учетом всех обстоятельств ("отсутствие достаточного количества твердой валюты" и т.д.). Эта доктрина нашла отражение во многих документах ООН, среди которых наибольшую известность приобрели Резолюция Генеральной Ассамблеи ООН 1805 "О национальном суверенитете над природными ресурсами", Хартия и Декларация о новом международном экономическом порядке и др.

Традиционная западная доктрина также признает право государства на экспроприацию, но требует, чтобы она осуществлялась: а) в общественных интересах; б) на законном основании; в) без дискриминации; г) сопровождалась быстрой, адекватной, эффективной компенсацией.

Термин "в общественных интересах", широко применяемый в международной договорной практике, был заимствован из ст. 1 первого Протокола от 20 марта 1952 г. к Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г. В этой статье говорилось, что каждое физическое и юридическое лицо имеет право беспрепятственно пользоваться своей собственностью. "Никто не может быть лишен своего имущества, кроме как в интересах общества и на условиях, предусмотренных законом и общими принципами международного права".

Бесспорно, что национализация возможна лишь в случае ее соответствия конкретной норме действующего в момент акта национализации закона. В противном случае это является не чем иным, как актом насилия, произвола и причинения ущерба. Любые принудительные меры в отношении иностранных инвестиций не должны носить дискриминационного характера, т.е. проводиться выборочно с учетом национальности капитала.

Итак, международное право четко и недвусмысленно требует быстрой, адекватной и эффективной компенсации, поскольку возможность экспроприации без выплаты компенсации - величайший риск при осуществлении инвестиций.

В связи с этим особый интерес представляет установление и развитие в теории и практике международного права формулы Халла в отношении компенсации за национализируемую собственность иностранных инвесторов. Напомним, что эта формула, подразумевающая "достаточную, действительную и незамедлительную компенсацию", требует немедленной выплаты в свободно конвертируемой валюте полной стоимости собственности, забираемой государством. Такой подход к решению проблемы тем более очевиден, что возможность принудительного изъятия собственности иностранного инвестора или других существенных ограничений без выплаты компенсации или с выплатой менее чем адекватной компенсации - величайший риск при осуществлении инвестиционной деятельности на территории чужого государства.

Государства - импортеры капитала в Азии, Африке и Латинской Америке долгое время не воспринимали этот стандарт, разработанный международно-правовой доктриной. Коммунистические государства Восточной Европы также возражали против этой формулы, однако, на их взгляд, вопрос заключался не в стандарте компенсации, а в том, следует ли вообще выплачивать компенсацию при экспроприации собственности у национальных или иностранных инвесторов. Степень живучести этих взглядов или возможность их возрождения будет зависеть от того, как станут развиваться события в дальнейшем.

Исследования последних лет в некоторой степени свидетельствуют об отходе части ученых и практиков от доктрины незамедлительной, достаточной и действительной компенсации.

Сказалась, в частности, жесткая критика со стороны развивающихся стран, с которой они выступали на протяжении десятилетий. Как результат - академические группы, например Американский институт права и другие аналогичные организации, которые безоговорочно поддерживали формулу Халла, начали делать определенные оговорки относительно заказного стандарта компенсации за национализируемую собственность*(351). М. Сорнараджа, например, указывает на публикуемый Американским институтом права "Обзор законодательства в области международных отношений", который неизменно придерживался мнения, что формула Халла представляет собой международное право в области стандарта компенсации, но сейчас уже использует формулу справедливой компенсации, которую предпочитают развивающиеся страны. Это вызывает резкое несогласие со стороны официальных кругов США. Комментарий по этому поводу свидетельствует об их активной поддержке формулы справедливой компенсации, используемой в Пятой поправке к Конституции США и основанной на этой поправке. В целом судебная практика, за исключением случаев, связанных с особыми обстоятельствами, склоняется в пользу выплаты в качестве компенсации рыночной стоимости.

Некоторые ученые, например М. Дольцер, ссылаются на большинство голосов, поданных за НМЭП в Генеральной Ассамблее ООН, как на свидетельство того, что международное право не требует полной компенсации и что, мол, это лишний раз говорит об отсутствии достаточной поддержки формулы Халла для признания ее нормой международного обычного права. Однако решения международных политических организаций, особенно принимаемые большинством, представляющим одну группу экономических интересов, не могут создавать новую международную норму или изменять уже сформулированную в теории и практике международного права. И поскольку государства это понимают, они поддаются соблазну занимать на политических форумах якобы правовую позицию, которая, как им известно, не имеет никаких политических последствий. Поэтому большинство международных арбитражных судов, рассматривавших данную проблему, отвергают резолюции по НМЭП в качестве надежного источника международного обычного права*(352).

В новом издании справочника Оппенгейма указывается также, что формула Халла утратила свое первоначальное значение как предусматривающая абсолютный стандарт и изменилась под влиянием острых дискуссий вокруг этой доктрины. Редакторы издания отмечают в отношении формулы Халла следующее: "Возникает вопрос, представляют ли эти элементы отдельную и необходимую часть стандарта компенсации, требуемого международным правом, или они всего лишь соображения, которые необходимо учитывать (возможно, наряду с другими) в оценке того, отвечает ли компенсация некоторому гораздо более широкому стандарту, предусматривающему, например, что компенсация должна быть "справедливой", "равной" или "надлежащей".

Интересным представляется вопрос об использовании формулы Халла в международной арбитражной практике, поскольку правоприменительная практика наглядно свидетельствует о жизнеспособности тех или иных теорий и доктрин. В принятых в последнее время арбитражных решениях принцип незамедлительной, достаточной и действительной компенсации не получил поддержки. Три арбитражных рассмотрения по вопросу ливийской нефти не внесли ничего сколько-нибудь существенного в этот спор. В спорах по "Тексако" и "Бритиш Петролеум" была сделана ссылка на возможность полной компенсации, однако перед этим сформулирован вывод о незаконности национализации. В деле "Бритиш Петролеум" судья Ларерген заявил, что полная компенсация не является нормативом, применимым к законным национализациям. В деле о компании "Лиалко" арбитр утверждал, что стандарт Халла заменен стандартом "удобной и достаточной компенсации". В арбитражном деле "Аминойл", где рассматривалась деятельность, связанная с сектором энергетики, поддержан такой стандарт компенсации, который составляет сумму, меньшую, чем полная компенсация.

Трибунал по рассмотрению претензий Ирана и США не дает ясного указания, какие стандарты использовать. Хотя американские арбитры неизменно выносили решение о незамедлительной, достаточной и действительной компенсации в качестве общепринятой нормы, а иранские арбитры постоянно возражали против этого, нейтральные арбитры не продемонстрировали безоговорочной поддержки ни одного из указанных мнений. Следует заметить, что комментаторы также давали различные толкования решениям Трибунала по рассмотрению претензий Ирана и Соединенных Штатов. Американские исследователи, как правило, выделяли те решения, в которых был поддержан стандарт Халла, а их коллеги из Ирана и других развивающихся стран отдавали предпочтение тем, в которых поддержан стандарт надлежащей компенсации. При этом единых подходов к данной проблеме практически не обнаружилось.

Отдельно остановимся на одном из недавних арбитражных решений по претензии "Эбрахаими", поддержавшем стандарт надлежащей компенсации*(353). Председателем Трибунала был профессор Аранхио-Руис. Трибунал отмечал, что "хотя международное право несомненно закрепляет обязательство предоставлять компенсацию за изъятую собственность, теория и практика международного права не подтверждают вывод о том, что норматив о незамедлительной, достаточной и действительной компенсации является отражением стандарта международного права".

Далее в своем постановлении Трибунал в качестве отправной позиции при определении стоимости компенсации рассматривал полную компенсацию. Трибунал отметил: "С учетом мнений теоретиков права, арбитражной практики и прецедентов принятых трибуналами решений трибунал считает, что после надлежащей оценки полной стоимости собственности назначаемая сумма компенсации должна представлять собой надлежащее отражение соответствующих фактов и обстоятельств в каждом конкретном случае".

В итоге при расчете компенсации по делу "Эбрахаими" Трибунал вычел из причитающейся суммы компенсации "негативный "гуд-вилл", с тем чтобы "принять во внимание конкретные обстоятельства каждого дела". Это решение еще более запутывает данную международно-правовую норму, так как полная и безусловная компенсация Трибуналом рассматривается как отправная точка для изучения вопроса о компенсации, которую следует выплатить. Затем сумма компенсации сокращается в свете конкретных обстоятельств, связанных с национализированными иностранными инвестициями.

Между прочим, спор по делу "Эбрахаими" подпадал под действие Договора о дружбе, сотрудничестве и мореплавании (ДСМ) между США и Ираном, который предусматривал выплату незамедлительной, достаточной и действительной компенсации. Однако этот Трибунал, так же как и другие трибуналы по рассмотрению претензий Ирана и США, счел применимым в данном случае международное обычное право. Судья Эллисон, американский арбитр по делу "Эбрахаим", постановив сначала, что международное обычное право поддерживает стандарт Халла, отметил тем не менее, что в любом случае этот спор регулируется положением Договора о ДСМ. Возникает вопрос: выполняется ли обязательство, когда формула полной компенсации отражена в договоре, будь то в виде традиционной западной формулировки или в какой-либо другой форме, если сначала сумма компенсации определяется на основе стандарта полной компенсации, а затем эта сумма сокращается в силу особых обстоятельств данной инвестиции? Если ответ будет положительным, то следует сделать вывод, что признание формулы полной компенсации не всегда имеет своим результатом выплату полной компенсации*(354).

Итак, судебная практика Трибунала по рассмотрению претензий Ирана и США показывает, что, несмотря на наличие Договора о ДСМ, содержащего положения, гарантирующие полную компенсацию при национализации, арбитры Трибунала были более склонны придерживаться позиции современного международного права и отвергли формулировку в отношении применения стандарта компенсаций, закрепленного в Договоре о ДСМ.

Определенный интерес представляет практика Европейского Союза в вопросах, связанных с компенсацией за официальное изъятие собственности, которая не указывает на необходимость выплаты полной компенсации. В делах, связанных с толкованием ст. 1 Протокола к Европейской конвенции по правам человека, которая касается права собственности, вырисовывается тенденция, свидетельствующая, что это положение не нарушается в случае изъятия собственности государством без выплаты полной компенсации. Хотя уровень договорных стандартов может быть выше уровня внутренних стандартов, это указывает на использование в практике европейских государств постулата о том, что полная компенсация не является общепринятой нормой.

Международные трибуналы последнего времени неизменно подтверждают требование международного права: при экспроприации иностранной собственности должна выплачиваться полная компенсация. Продолжаются теоретические дебаты относительно сферы охвата возможных изъятий из этого стандарта, однако последние решения показывают, что оправданием для таких изъятий могли послужить только действительно чрезвычайные обстоятельства. Это подтверждение стандарта полной компенсации частично объясняется все более широким признанием того, что такой стандарт способствует обеспечению иностранных инвестиций, имеющих жизненно важное значение для экономического развития*(355).

Важный интерес в ходе рассмотрения проблем компенсации в случае национализации представляют соответствующие положения Договора к Энергетической Хартии, который можно рассматривать как очередную попытку создания глобальной системы защиты инвестиций. Пункт 1 ст. 13 ДЭХ определяет понятие "экспроприация" как включающее национализацию. Кстати, это сводит на нет вероятность возникающих иногда споров относительно того, отличается ли норматив, применяемый при изъятии в ходе национализации всей экономики или одного из ее секторов, от комплекса норм, применяемого при экспроприации конкретных иностранных инвестиций. Статья 13 однозначно утверждает, что полная компенсация должна выплачиваться в обоих случаях. При этом экспроприация ясно определяется как "мера или меры, имеющие аналогичные национализации или экспроприации последствия". Другими словами, в соответствии с ДЭХ понятие "экспроприация" ("национализация") охватывает меры ползучей экспроприации, т.е. меры, в результате коллективного или кумулятивного (а не индивидуального) действия которых происходит изъятие собственности. Таким образом, ДЭХ закрепляет традиционные западные принципы компенсации, например формулу Халла, и вводит концепцию "справедливой рыночной цены"

При этом также важно отметить, что первоначально обязательство государства обеспечить благоприятный режим капиталовложений и их защиту сформировалось в качестве обычной нормы международного права. Одно из ранних упоминаний данного международно-правового обычая встречается в комментариях вице-президента США Джона Адамса 1796 г. к первому соглашению о дружбе, коммерции и навигации между США и Францией 1778 г.

Он отмечал, что «среди принципов права наций не существует более утвердившегося принципа, чем тот, что наделяет защитой всеми средствами, доступными суверену, собственность иностранцев, пребывающих под юрисдикцией страны, находящейся в дружественных отношениях со страной их

Однако в последующие десятилетия вплоть до начала XX в. ни в договорной практике государств, ни в международно-правовой доктрине не уделялось особого внимания вопросам правовых механизмов, призванных обеспечить защиту и благоприятный режим иностранных капиталовложений в принимающем государстве. Так, на протяжении XIX в. международные инвестиционные договоры в большинстве случаев ограничивались отсылками к нормам законодательства принимающих инвестиции государств и не предусматривали отдельных стандартов защиты собственности иностранных лиц . Логика, лежавшая в основе такой практики, заключалась в том, что каждое государство, как правило, стремится обеспечивать защиту частной собственности на своей территории всей совокупностью внутренних правовых средств, и применение режима такой защиты в отношении собственности иностранцев должно было обеспечивать достаточный уровень ее безопасности [91] [92] [93] .

В основе доктрины Кальво лежала идея государственного суверенитета. Предполагалось, что государство, обладая всей полнотой власти на своей территории, путем принятия соответствующих законов может обеспечивать как высокий уровень защиты иностранных капиталовложений, так и лишать их всякой защиты. При этом предполагалось, что за отстаиванием своих прав иностранный инвестор должен обращаться в суды принимающего государства, и лишен права на дипломатическую защиту .

Данная концепция основана на идее о том, что правовой режим иностранных капиталовложений имеет национальноправовую, а не международно-правовую природу [99] .

В первые десятилетия XX в. доктрина Кальво получила широкое распространение не только в кругах теоретиков, но и на уровне государственной практики, приведшей к ее существенному переосмыслению. В России после 1917 г. была осуществлена широкомасштабная экспроприация иностранной собственности, не сопровождавшаяся предоставлением какой-либо компенсации. Она обосновывалась, в частности, реализацией принципа национального стандарта [100] , так как экспроприационные действия реализовывались в равной мере и в отношении собственных граждан, и в отношении иностранцев.

Аналогичные события, приведшие к радикальному пересмотру режима владения собственностью, происходили и в Мексике в тот же исторический период. В результате революции в этой стране были национализированы предприятия аграрного и нефтяного секторов, находившиеся преимущественно в собственности граждан США, что привело к многочисленным спорам, для разрешения которых правительствами США и Мексики была создана специальная комиссия по претензиям на основании договора 1923 г.

Работа комиссии в течение нескольких лет не отличалась эффективностью, что побудило государственного секретаря США Корделла Халла инициировать в 1938 г. переписку с правительством Мексики для урегулирования споров.

Многолетняя дискуссия о правомерности доктрины Кальво особенно обострилась в эпоху после деколонизации в середине XX в. в контексте споров между развивающимися странами и странами-экспортерами капитала. Эта дискуссия, а также итоги революций в России и Мексике обусловили актуальность концепции, в соответствии с которой иностранное лицо пользуется защитой от неприемлемых мер в отношении него и его собственности в силу действия норм международного права, применение которых не зависит от законодательства принимающего инвестиции государства.

В основе данной концепции лежат традиционные принципы международного обычного права, касающиеся регламентации правового режима иностранных капиталовложений. Они формировались под воздействием концепции ответственности государства за причинение вреда иностранным лицам или их собственности [104] [105] . Согласно международно-правовой доктрине, получившей развитие в конце XIX в., принимающее инвестиции государство должно соблюдать международный минимальный стандарт цивилизованности по отношению к иностранным лицам и их собственности. Применение данного стандарта не может ставиться в зависимость от того, предоставляется ли аналогичный стандарт собственным гражданам и юридическим лицам принимающего государства. Международный минимальный стандарт цивилизованности устанавливал также минимальный уровень защиты прав человека и прав собственности в рамках национального уголовного и гражданского судопроизводства [106] .

национальным законодательством: в отличие от резидентов они не принимают никого участия в выборах или назначении официальных лиц, и с ними никто не консультируется по данному вопросу. Во-вторых, несмотря на то, что изъятие собственности всегда должно осуществляться в общественных интересах, к резидентам и нерезидентам применим разный подход, и есть вполне обоснованные основания утверждать, что резиденты должны нести большее

Резюмируя вышеизложенное, можно прийти к выводу, что необходимость разграничения статуса резидентов и нерезидентов является обоснованной, когда речь идет об обеспечении безопасности частной собственности. Одновременно необходимо иметь в виду, что определение международного минимального стандарта, который должен применяться к нерезидентам, представляется чрезвычайно затруднительным, принимая во внимание то, что вплоть до настоящего времени он так и не нашел своего письменного закрепления ни в одном международно-правовом документе.

международных стандартов, что любое разумное и беспристрастное лицо

Право любого государства на принудительное изъятие иностранных инвестиций, частной собственности, принадлежащей иностранным физическим и юридическим лицам, вытекает из такого общепризнанного принципа международного права, как суверенитет государства .
--------------------------------
Богуславский М.М. Международное частное право. М.: Юристъ, 2004. С. 199.

Сегодня не потеряло своей актуальности определение экспроприации, приведенное известным российским дореволюционным исследователем Г.Ф. Шершеневичем: "Экспроприация (национализация. - А.Д.) есть принудительное возмездное отчуждение или ограничение прав, которое производится государственной властью ввиду общеполезной цели" .
--------------------------------
Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.).

Правовым последствием национализации является возникновение права собственности на национализированное имущество у государства. С этой точки зрения национализация - обычный правовой акт, входящий во внутреннюю компетенцию государства. В принципе принудительный переход права собственности, иностранной или национальной, в государственный сектор не является проблемой международного права. Поскольку условия проведения национализации определяются не международным правом, а внутренним правом суверенного государства. Международное право не регулирует и не может регулировать отношения прав собственности, возникающие между государством и частными физическими и юридическими лицами. В первую очередь инвестиционные гарантии обеспечиваются национально-правовыми инструментами.
Но переход права собственности может подпасть под действие международного права в силу заключенного международного универсального, регионального или двустороннего договора. Например, национализация или реквизиция российским государством частного предприятия, принадлежащего российским юридическим и физическим лицам, которые имеют национальное происхождение, может стать международно-правовой проблемой в силу того, что Российская Федерация является участницей Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, а эта Конвенция в Первом дополнительном протоколе к ней защищает право собственности, включая случаи действия государства против своих граждан.
Дело в том, что право собственности становится предметом международного права, когда между государствами возникают правоотношения по поводу защиты частной собственности граждан и юридических лиц. Поэтому встает вопрос не о праве государства на национализацию вообще, поскольку это право, безусловно, входит в его внутреннюю компетенцию, а о том, существует ли в международном праве обязанность государства придерживаться определенных международных правил при осуществлении национализации, в частности при национализации собственности иностранных лиц.
В правовой теории и практике возможность национализации частной собственности иностранных лиц была общепризнана. Таким образом, право государства национализировать частную собственность, в том числе и собственность, принадлежащую иностранцам и находящуюся под юрисдикцией государства, в настоящее время в принципе не оспаривается .
--------------------------------
Бараташвили Д.И. Новые государства Азии и Африки и международное право. М., 1968. С. 20.

Государства в силу своего суверенного равенства самостоятельно регулируют во внутреннем праве вопросы, возникающие по поводу права собственности. Как следствие, международное право признает, что право регулирования отношений собственности, установление экономической и социальной системы согласно нуждам государства входят во внутреннюю компетенцию каждого государства.
Для обозначения действий государства по принудительному переходу права собственности в литературе используются разные термины: изъятие собственности , национализация , экспроприация , реквизиция, конфискация и др. Были предложены и разные определения данных понятий. Так, Д. Карро и П. Жюйар полагают, что экспроприация является результатом административной меры, национализация вытекает из законодательного акта, а конфискация представляет собой меру ответственности (санкцию) .
--------------------------------
Карро Д. Международное экономическое право: Учебник / Д. Карро, П. Жюйар; Пер. с франц. В.П. Серебренникова, В.М. Шумилова. М.: Международные отношения, 2001. С. 431.
Богуславский М.М. Международное частное право. С. 185; Перетерский И.С. Международное частное право / И.С. Перетерский, С.Б. Крылов. М., 1959. С. 105.
Seid S.H. Global Regulation of Foreign Direct Investment. Aldershot, 2002. P. 46.
Карро Д. Международное экономическое право. С. 432.

Сеульская конвенция в ст. 11 обозначает экспроприацию как любое законодательное действие или административное действие или бездействие, исходящее от принимающего правительства, в результате которого владелец гарантии лишается права собственности на свое капиталовложение, контроль над ним или существенный доход от такого капиталовложения, за исключением общеприменимых мер недискриминационного характера, обычно принимаемых правительствами с целью регулирования экономической деятельности на своей территории.
Такая же терминология применяется в Руководстве по регулированию прямых иностранных инвестиций, разработанном под эгидой Международного банка реконструкции и развития (МБРР) . Говоря о понятиях "национализация", "экспроприация", "реквизиция", "конфискация", необходимо верно определить правовое содержание данных определений. Юридическая природа данных понятий неодинакова, поскольку речь идет о различных методах ограничения и аннулирования права собственности. Но все эти понятия объединяет одно юридическое содержание: лицо, осуществляющее инвестиционную деятельность в условиях чужого государства, не добровольно, а вынужденно лишается своих капиталов и дивидендов. Другими словами, речь идет о принудительном изъятии иностранной собственности.
--------------------------------
Русский неофициальный текст этого международного документа помещен в кн.: Доронина Н.Г. Комментарий к Закону об иностранных инвестициях. М., 2000. С. 63 - 74.

Экспроприация в двусторонних международных соглашениях о поощрении и взаимной защите капиталовложений (ДИД) трактуется как национализация, экспроприация или иные меры, равные по последствиям национализации или экспроприации. Указанная формула использована в ДИД России с Данией, Швецией, Венгрией, Албанией, Китаем, Германией, Японией. В ст. 6 ДИД Российской Федерации со Швейцарией предусмотрено альтернативное использование двух критериев: ". меры по экспроприации, национализации или иные меры, имеющие ту же природу или те же последствия, в отношении капиталовложений, принадлежащих инвесторам. ", где речь идет о гарантии неприкосновенности иностранных инвестиций на территории Российской Федерации.
Традиционная западная доктрина также признает право государства на экспроприацию, но требует, чтобы она осуществлялась: а) в общественных интересах; б) на законном основании; в) без дискриминации; г) сопровождалась быстрой, адекватной, эффективной компенсацией.
В Российской Федерации возможность осуществления государством принудительного изъятия собственности физических и юридических лиц предусмотрена в п. 2 ст. 235, ст. 242 и 243 ГК РФ, ст. 9 - 11, 50, 51 и 55 Земельного кодекса Российской Федерации, ст. 8 Закона об иностранных инвестициях и иных положениях российского законодательства. Однако они не устанавливают какие-либо условия и порядок ее проведения, но отсылают к не принятому до сих пор федеральному закону.
Следует признать, что указанные положения российского законодательства являются недостаточными и нуждаются в дальнейшей детализации. В частности, необходимо установить порядок перехода права собственности и осуществления государственной регистрации права на недвижимое имущество, порядок определения размера и срок выплаты компенсации (возмещения).
Особо следует подчеркнуть, что в правовой теории и практике возможность национализации частной собственности иностранных лиц была общепризнана благодаря международно-правовой арбитражной практике. Именно в ходе правоприменительной практики в международных арбитражных судах, в первую очередь МЦУИС, в международном праве право государства национализировать частную собственность находило все больше подтверждения .
--------------------------------
Бараташвили Д.И. Новые государства Азии и Африки и международное право. М., 1968. С. 20.

В современной практике все более весомое значение приобретают вопросы о так называемой косвенной, ползучей экспроприации (национализации) de facto или "мерах, соответствующих экспроприации".
До настоящего времени в современном международном праве ведутся дискуссии по двум важнейшим проблемам национализации: об определении размера компенсации за национализированную собственность и об экстерриториальном действии закона о национализации .
--------------------------------
Щербина М.В. Международно-правовые вопросы национализации и защиты частной собственности: Дис. . канд. юрид. наук. СПб., 2000.

Компенсацию убытков в ходе осуществления иностранной инвестиционной деятельности на территории чужого государства можно назвать основной проблемой при национализации иностранной собственности. Стандарт выплаты компенсации по последствиям принудительного изъятия иностранной собственности в течение многих десятилетий вызывал наибольшее количество дискуссий, не считая вопроса о применении силы в международном праве.
Принцип обязательной выплаты компенсации при экспроприации разделяется не всеми странами, в частности развивающимися странами, которые выступают в роли принимающих государств. Именно право последних обычно является применимым правом. Считается, что вопрос о компенсации (платить или нет и в каком размере) должен решаться государством самостоятельно .
--------------------------------
См., например: Ибрагим А.Х. Правовые вопросы национализации иностранной собственности: Автореф. дис. . канд. юрид. наук: 12.00.10. М., 1972. С. 13; Контех Э. Международно-правовые аспекты национализации: Автореф. дис. . канд. юрид. наук: 12.00.10. Киев, 1973. С. 4; Хамза М.М. Международно-правовые проблемы национализации иностранной нефтяной собственности в арабских государствах: Автореф. дис. . канд. юрид. наук: 12.00.10. М., 1983. С. 19, 20.

Страны, экспортирующие капитал, неизменно выступали за то, что международное право допускает принудительное изъятие иностранной собственности только при условии, если этого требуют "общественные интересы", и за выплату "незамедлительной, достаточной и действительной компенсации" в соответствии с так называемой формулой Халла. Государственный секретарь США Корделл Халл в 1938 г. по поводу возникшего спора между США и Мексикой в связи с национализацией нефтяных месторождений, находившихся в собственности иностранных, в том числе американских, компаний, утверждал, что международное право требует, чтобы Мексика выплатила "достаточную, действенную и незамедлительную компенсацию". Сокращенно норматив, на который ссылались Соединенные Штаты Америки, стали именовать формулой Халла .
--------------------------------
Щербина М.В. Международно-правовые вопросы национализации и защиты частной собственности: Дис. . канд. юрид. наук. СПб., 2000.

Напомним, что тогда госсекретарь Халл потребовал, чтобы Мексика незамедлительно заплатила инвесторам США за их экспроприированные нефтяные концессии, он просто применил правила, которые правительства США и западноевропейских государств использовали в отношениях между собой не один десяток лет.
Государства - реципиенты капитала требуют, чтобы вопросы права собственности были прежде всего прерогативой национального законодательства, которое может допускать изъятие собственности иностранных инвесторов, например, по цене ниже рыночной. Этот аргумент использовался в продолжающихся спорах вокруг иностранных инвестиций в Латинской Америке, по поводу массовых национализаций в освободившихся от колониального режима странах Азии и Африки.
Примером международной судебной практики в пользу отрицания доктрины Халла в качестве общепризнанной нормы является решение судьи Дупая по делу 1977 г. по иску Техасской внешнеторговой компании по продаже бензина (ТОРСО) против правительства Ливии, в котором судья постановил, что требование "подходящей (справедливой) компенсации" было "opinio juris communis", которое отразило "состояние обычного права в данной области". В поддержку своего решения Дупай процитировал признание данного принципа в Резолюции 1803 (XVII) Генеральной Ассамблеи ООН, которая получила поддержку как среди развитых, так и среди развивающихся государств. При этом судья отметил, что речь не идет о доктрине Халла .
--------------------------------
Texas Overseas Petrileum Co/California Asiatic Oil Co. V. Governement of the Libyan Arab republic // International Legal Materials. 1978. N 17. P. 29.

Споры между собственником и государством по последствиям национализации иностранной собственности разгораются вокруг двух вопросов. 1. Обязано ли государство выплачивать какую-либо компенсацию за экспроприированную (национализированную) собственность? 2. Если такая обязанность существует, то каков принцип выплаты компенсации, как определить размер компенсации?
В разделе 4 Руководства Всемирного банка по режиму для прямых иностранных инвестиций 1992 г. раскрывается содержание этой компенсации. Так, компенсация является:
1) адекватной, если она основана на справедливой рыночной стоимости актива на дату, предшествующую принятию решения об экспроприации (или накануне, когда подобное решение стало известно общественности);
2) эффективной, если она выплачивается в валюте инвестирования (если валюта является конвертируемой) или в другой валюте, указанной как свободно конвертируемая МВФ, или в другой валюте с согласия инвестора;
3) быстрой, если она выплачивается без задержки. В исключительных случаях, когда государство испытывает сложности финансового характера, оно может выплатить компенсацию в рассрочку в течение короткого периода времени, который не должен превышать пяти лет с момента экспроприации, с условием уплаты процентов.
Во взаимоотношениях стран СНГ вопрос о национализации рассматривается многосторонним Соглашением о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности 1993 г. Согласно Соглашению иностранные инвестиции пользуются полной правовой защитой и не подлежат национализации, которая возможна лишь в исключительных, предусмотренных законом, случаях. При этом выплачивается "быстрая, адекватная и эффективная компенсация". 8 марта 1997 г. в рамках СНГ была подписана Конвенция о защите прав инвестора , ст. 9 которой также предусматривает, что "инвестиции не подлежат национализации и не могут быть подвергнуты реквизиции, кроме исключительных случаев (стихийных бедствий, аварий, эпидемий, эпизоотии и иных обстоятельств, носящих чрезвычайный характер), предусмотренных национальным законодательством сторон, когда эти меры принимаются в общественных интересах, предусмотренных Основным законом (Конституцией) страны-реципиента. Национализация или реквизиция не могут быть осуществлены без выплаты инвестору адекватной компенсации".
--------------------------------
Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1997. N 8.

Нынешняя тенденция по вопросу компенсации развивается в направлении учета реальной стоимости экспроприируемого или национализируемого имущества. Безусловно, не все меры по экспроприации или национализации обязательно сопровождались такой компенсацией. Однако оспаривался не столько принцип, сколько сумма компенсации. Это свидетельствует о важности с точки зрения права определения суммы компенсации.
При отсутствии соглашения между сторонами относительно метода оценки или самой оценки справедливая рыночная стоимость считается приемлемой, если она определена государством, на основе разумных критериев в соответствии с рыночной стоимостью инвестиций, т.е. если она соответствует цене, которую честный покупатель обычно готов заплатить честному продавцу, принимая во внимание характер инвестиций, обстоятельства, при которых будет происходить использование инвестиций в будущем, черты, присущие самим инвестициям, особенно сроки их существования.
Таким образом, международное право признает принудительное изъятие суверенным государством иностранной собственности при определенных обстоятельствах, обговоренных в законодательном порядке, правомерным и справедливым. Право государства контролировать допуск иностранных инвестиций неограниченно, так как проистекает из самого понятия государственного суверенитета. Поэтому современная доктрина международного права признает, что сама по себе экспроприация (национализация) и подобные ей принудительные меры изъятия иностранной собственности не являются нарушением международного права, если они не носят дискриминационного характера, осуществляются на благо общества и при этом частному инвестору выплачивается быстрая, эффективная и адекватная компенсация.

В статье приводятся критерии отграничения косвенной экспроприации иностранных инвестиций от некомпенсируемых мер государства в сфере экологической безопасности. Для определения данных критериев автором был проведен анализ решений международных арбитражей по делам Glamis Gold, Ltd. v United States of America; Methanex Corporation v. United States of America; Tecnicas Medioambientales Tecmed S.A. v The United Mexican States. На основе исследования указанных дел, были выделены критерии, для отграничения косвенной экспроприации от некомпенсируемых мер в сфере экологической безопасности. Автор пришел к выводу, что такими критериями являются: осуществление в публичных целях; недискриминационность; соблюдение необходимых процедур; наличие либо отсутствие гарантий неизменности режима осуществления инвестиций; противоправность действий инвестора; наличие либо отсутствие чрезвычайной ситуации.

2. Данельян А.А. Проблемы законности национализации и экспроприации иностранных инвестиций // Евразийский юридический журнал. – 2014. – № 2. – С. 65–67.

Для того чтобы установить факт совершения косвенной экспроприации, необходимо определить критерии, которыми стоит руководствоваться при рассмотрении того или иного дела, связанного с экспроприацией государством иностранных инвестиций. К сожалению, на сегодняшний день отсутствует многосторонний международный договор, в котором бы было дано определение экспроприации, что затрудняет выведение её критериев. Поэтому основными источниками, которые дают возможность определить критерии, позволяющие провести отграничение косвенной экспроприации от иных действий государства – реципиента иностранных инвестиций, являются решения арбитражей ad hoc, либо Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (далее – МЦУИС). Анализ практики данных органов является крайне необходимым, так как даёт возможность выработать единые с точки зрения международного права критерии разграничения экспроприации и некомпенсируемых мер, в том числе в сфере защиты окружающей среды.

Для определения критериев отграничения некомпенсируемых мер по охране экологии и окружающей среды от косвенной экспроприации иностранных инвестиций, автором был исследован ряд решений МЦУИС и арбитража ad hoc, в котором дело рассматривалось в соответствии с Арбитражным регламентом Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ). Общим признаком данных решений является то, что все они приняты в результате рассмотрения исков по делам об экспроприации, поданным в результате совершения государствами актов по защите окружающей среды.

Итак, определяя наличие либо отсутствие экспроприации, арбитраж руководствовался следующими фактами: цель принятия нормативно-правовых актов, послуживших причиной разбирательства; наличие либо отсутствие дискриминации иностранного инвестора; наличие либо отсутствие гарантий неизменности режима осуществления инвестиций.

Таким образом, из проведенного анализа указанных выше дел можно выделить критерии, которыми руководствуются международные арбитражи для отграничения косвенной экспроприации от некомпенсируемых мер по защите окружающей среды. Ключевыми факторами при принятии решений служили: осуществление в публичных целях; недискриминационность; соблюдение необходимых процедур; наличие либо отсутствие гарантий неизменности режима осуществления инвестиций; наличие либо отсутствие правонарушения со стороны иностранного инвестора в области охраны окружающей среды, которое должно представлять непосредственную угрозу экологии или здоровью человека; наличие либо отсутствие чрезвычайной ситуации. Учет данных критериев при проведении государственного регулирования сферы защиты окружающей среды позволит избежать для государства - реципиента инвестиций расходов, связанных с убытками иностранного инвестора.

Рецензенты:

Гармаев Ю.П., д.ю.н., профессор кафедры уголовного процесса Бурятского государственного университета, заведующий лабораторией сравнительного правоведения в странах АТР, г. Улан-Уде;

Яровенко В.В., д.ю.н., профессор кафедры публичного права Владивостокского государственного университета экономики и сервиса, г. Владивосток.

Работа поступила в редакцию 01.10.2014.

[1] Под Договором понимается Двусторонний договор по защите и поощрению инвестиций между Мексикой и Испанией, вступивший в силу 18.12.1996.

Читайте также: