Наиболее тесная связь как процессуальная категория

Обновлено: 04.07.2024

Дело, рассмотренное Верховным Судом Великобритании по иску Enka Insaat Ve Sanayi AS против OOO Insurance Company Chubb, можно назвать одним из самых громких дел 2020 года в сфере международного арбитража. В своем решении Верховный Суд Великобритании (далее – Верховный Суд или ВС) признал, что в отсутствие в тексте договора указания на право, применимое к арбитражному соглашению, право, выбранное сторонами в отношении всего договора, распространяется и на арбитражное соглашение как составную часть договора. В этой части Верховный Суд Великобритании не согласился с выводами Апелляционного Суда Англии и Уэльса (далее – Апелляционный Суд или АС), который посчитал, что в такой ситуации арбитражное соглашение должно регулироваться правом места арбитража в силу подразумеваемого выбора права сторонами (implied choice of law).

Указанное решение Верховного Суда уже неоднократно обсуждалось в юридическом сообществе, в том числе моим коллегой Павлом Тарасовым, который отлично изложил фактические обстоятельства дела, процессуальную хронологию и выводы судов, и к его статье можно обратиться для понимания деталей дела [1]. В своей заметке мне хотелось бы рассмотреть аргументы судей в обоснование обеих точек зрения.

В первую очередь, данное дело привлекло мое внимание, поскольку я всегда придерживался мнения, что арбитражное соглашение должно подчиняться праву места арбитража, если стороны прямо не договорились об ином, и с таким же подходом я сталкивался на практике. В частности, в одном из наших недавних арбитражей, в котором основной договор подчинялся праву Чехии, а место арбитража было в Вене, ни у сторон спора, ни у арбитражного трибунала не возникло каких-либо сомнений, что арбитражное соглашение должно регулироваться именно австрийским правом. В этой связи решение Верховного Суда представляет собой хороший повод взглянуть на проблему права, применимого к арбитражному соглашению, более глубоко и обратиться к тем аргументам, которые оценивались судьями на более чем 100 страницах, а также высказать свою точку зрения.

Выводы Верховного Суда

Как отметил Верховный Суд в самом первом пункте своего решения, существует три системы права, которые релевантны в рамках исследуемой проблематики: (1) право, применимое к договору, (2) право, применимое к арбитражному соглашению, (3) право, регулирующее арбитражное разбирательство (curial law), которым, по общему правилу, является право места арбитража.

Верховный Суд далее анализирует вопрос о праве, применимом к арбитражному соглашению, с точки зрения общего права и его традиционного трехстадийного подхода к определению права, применимого к договору. Данный подход предполагает анализ следующих вопросов (п. 27 решения ВС):

  1. имеется ли явно выраженное соглашение сторон о выборе применимого права (express choice of law);
  2. имеется ли подразумеваемое соглашение сторон о выборе применимого права (implied choice of law);
  3. в отсутствие явного выраженного или подразумеваемого выбора сторонами применимого права, с правом какой страны договор наиболее тесно связан (close connection test).

С учетом этого Верховный Суд пришел к следующим выводам (п. 170 решения ВС):

  1. в отсутствие в тексте договора указания на право, применимое к арбитражному соглашению, право, выбранное сторонами в отношении всего договора, распространяется и на арбитражное соглашение как составную часть договора;
  2. выбор сторонами другой страны в качестве места арбитража сам по себе недостаточен для опровержения презумпции о том, что право, выбранное сторонами в отношении всего договора, распространяется и на арбитражное соглашение;
  3. в качестве факторов, опровергающих данную презумпцию могут выступать: (а) норма права места арбитража о том, что в случае если арбитражное разбирательство подчиняется праву места арбитража, то и арбитражное соглашение должно регулироваться этим правом; (б) наличие существенного риска того, что при подчинении праву основного договора арбитражное соглашение будет недействительным;
  4. в отсутствие явного выраженного или подразумеваемого выбора сторонами применимого права к арбитражному соглашению, арбитражное соглашение регулируется правом, тесно связанным с арбитражным соглашением. Таким правом, по общему правилу, должно считаться право места арбитража.

Отсутствие единого подхода в доктрине и практике

Проблема определения права, применимого к арбитражному соглашению, действительно очень непростая и английскими судами ранее выносились решения в поддержку обоих подходов. Некоторые их этих прецедентов подробно анализируются в решении Верховного Суда:

Противоположный подход, на мой взгляд, убедительно аргументирует Иэн Глик QC (Ian Glick QC), который придает существенное значение выбору сторонами места арбитража: “…in practice, the commercial purpose of choosing a neutral seat of arbitration, as parties often do, is generally to insulate the dispute resolution mechanism from the national law of either party… …Against that background, it seems more likely that the parties would have intended disputes about their dispute resolution mechanism – e.g., the validity of the arbitration agreement or its construction – to also be governed by the law of the (neutral) seat” [3].

Аргументы, рассмотренные Верховным Судом

Подобный дуализм подходов и точек зрения показывает сложность рассматриваемой проблематики и, при этом, в пользу каждого подхода есть сильные аргументы. Однако, безусловно, это не способствует принципу правовой определенности. Верховный Суд попытался создать такую определенность, но возникает вопрос, правильное ли выбрано решение?

Рассмотрим аргументы, которые анализируются в решении Верховного Суда.

  1. Принцип автономности арбитражного соглашения (separability)

Апелляционный Суд в обоснование своего вывода о подчинении арбитражного соглашения праву места арбитража вопреки выбранному сторонами праву, применимому к основному договору, непосредственно сослался на принцип автономности арбитражного соглашения (пп. 92-94 решения АС). По мнению Апелляционного Суда, в силу своего процессуального характера и роли, отличной от роли основного договора, арбитражное соглашение на основании принципа автономности не должно быть связано правом основного договора.

Представляется, что вывод Верховного Суда по данному вопросу выглядит более убедительным как соответствующий тексту закона. Безусловно, принцип автономности арбитражного соглашения прекрасно подтверждает, что право, применимое к арбитражному соглашению, может быть отличным от права, применимого к основному договору, однако это не означает, что оно обязательно должно рассматриваться отдельно. Иными словами, аргумент об автономности арбитражного соглашения сам по себе в отсутствие иные аргументов недостаточен в поддержку второго подхода.

Хотя Апелляционный Суд не ссылался на статью V(1)(a) Нью-Йоркской Конвенции 1958 года, зачастую этот аргумент используется для обоснования второго подхода. Действительно, текст конвенции, на первый взгляд, может показаться весьма привлекательным для этой цели – если стороны не определили право, применимое к арбитражному соглашению, то оно должно регулироваться право страны, где вынесено арбитражное решение, то есть правом места арбитража.

На мой взгляд, с выводом Верховного Суда трудно не согласиться, и нет оснований толковать Нью-Йоркскую Конвенцию 1958 года как предполагающую только явно выраженный выбор права, применимого к арбитражному соглашению.

  1. Предполагаемые намерения сторон и тесная связь между правом места арбитража и правом арбитражного соглашения

Логика выводов Верховного Суда строится на следующем. В случае если основной договор содержит арбитражное соглашение, то будет естественным считать арбитражное соглашение как часть основного договора подчиненным праву основного договора (пп. 40, 43, 60 решения ВС). Для коммерческих сторон было бы противоестественным предполагать применение разного права к разным частям договора и принцип автономности является правовой концепцией, больше известной юристам, нежели коммерческим сторонам (п. 53 решения ВС).

По моему мнению, принцип наиболее тесной связи арбитражного соглашения с местом арбитража должен применяться одинаково независимо от того, встает ли этот вопрос на второй стадии теста определения применимого права (разрешение вопроса о подразумеваемом выборе права) или третьей стадии теста (разрешение вопроса о праве, наиболее тесно связанным с арбитражным соглашением).

  1. Overlapargument: пересечения (i) между правом арбитражного соглашения и правом арбитражного разбирательства, а также (ii) между правом арбитражного соглашения и правом основного договора

Достаточно подробно Верховный Суд анализирует проблемы возможных пересечений и противоречий между различным правом:

  1. Апелляционный Суд в подтверждение своего подхода приводит аргументы о возможных пересечениях и противоречиях между правом арбитражного соглашения и правом, регулирующим арбитражное разбирательство (curial law). Поэтому, по мнению Апелляционного Суда, по общему правилу, данные вопросы должны регулироваться одним правом;
  2. Верховный Суд, с другой стороны, в обоснование того, что основной договор и арбитражное соглашение должны регулироваться одним правом ссылается на возможные пересечения и противоречия между ними.

Обратимся вначале к аргументам Апелляционного Суда. По его логике, процессуальные нормы права, регулирующего арбитражное разбирательство (curial law), неизбежно затрагивают материальные права сторон арбитражного соглашения (например, в случае устного арбитражного соглашения большинство положений Закона об арбитраже 1996 года не будет подлежать применению), и вопросы, регулируемые curial law и правом арбитражного соглашения зачастую трудно разделить (пп. 96-97 решения АС). Верховный Суд достаточно подробно разбирает данные аргументы, делая основной акцент на том, что Закон об арбитраже 1996 года прямо допускает применение иного права, выбранного сторонами, для исключения диспозитивных норм закона, и в связи с этим наличие разных правовых систем, применяемых к арбитражному соглашению (материальным вопросам) и арбитражному разбирательству (процессуальным вопросам) не является чем-то необычным (пп. 73-94 решения ВС). К сожалению, ни в решении Апелляционного Суда, ни в решении Верховного Суда нельзя увидеть каких-либо конкретных примеров возможных противоречий между правом арбитражного соглашения и правом арбитражного разбирательства.

Аргумент о возможных пересечениях и противоречиях между правом арбитражного соглашения и правом основного договора является более показательным с точки зрения примеров.

Во-вторых, в своем особом мнении Лорд Бёрроуз приводит пример, когда определенные дефиниции, которые используются в арбитражном соглашении, могут раскрываться в основной части договора (п. 235 решения ВС). Также могут возникать коллизии между правилами толкования по праву основного договора и по праву арбитражного соглашения (например, принимаются ли во внимание преддоговорная переписка и переговоры при толковании договора) (пп. 237-238 решения ВС).

Данная проблема возникала бы гораздо реже, если бы арбитражное соглашение рассматривалось подчиненным праву места арбитража (поскольку, как правило, стороны выбирают место арбитража в более проарбитражной юрисдикции).

Заключение

Исходя из изложенного выше, представляется, что итоговый вывод Апелляционного Суда является более правильным, а именно, что арбитражное соглашение должно регулироваться правом места арбитража несмотря на выбор сторонами права, применимого к договору, содержащему арбитражное соглашение. Данный подход в большей степени отвечает характеру и целям арбитражного соглашения, а также намерениям коммерческих сторон обеспечить разрешение спора в нейтральном ключе (и, как правило, в более проарбитражной юрисдикции) и исключить связь с национальными судами и правом сторон.

С другой стороны, является положительным, что Верховный Суд создал правовую определенность по данному вопросу, исключив дальнейшие дискуссии и споры на практике. В данной ситуации теперь стоит не сомневаться, что юристы сторон, намеревающихся судиться в арбитраже в Лондоне, будут прописывать в тексте арбитражного соглашения также и право, применимое к нему, чтобы исключить последствия решения Верховного Суда.

[2] D. Joseph, Jurisdiction and Arbitration Agreements and their Enforcement, Sweet & Maxwell (2015), Sections 6.29-6.36.

[3] Glick and Venkatesan, "Choosing the Law Governing the Arbitration” Agreement’ in Kaplan and Moser (eds), Jurisdiction, Admissibility and Choice of Law in International Arbitration: Liber Amicorum Michael Pryles (2018), Chapter 9.

[4] G. Born, International Commercial Arbitration (Third Edition) (2021), Chapter 4.04[A][2].

[5] G. Born, International Commercial Arbitration (Third Edition) (2021), Chapter 4.04[A][4].

Читайте также: