Могут ли нормы права заменить обычаи и традиции народов мира

Обновлено: 05.07.2024

Б.А. ОСИПЯН,

кандидат юридических наук, доцент, член Союза журналистов России и Международной федерации журналистов

Многие обычаи имеют религиозное происхождение, так как довольно часто связаны с именами тех или иных богов или с действием тех или иных религиозных заповедей и канонов. Поэтому большинство обычаев не являются результатом лишь рационального и произвольного решения людей[1]. Обычаи, как правило, обладают свойствами изначальной разумности, социальной полезности и значимости, испытанной давности и непрерывности в своем действии, добровольной реализации, согласованности с другими нормами регулирования и контроля социального порядка, обязательности для определенной группы или объединения людей и достаточной гарантированности соблюдения.

Обычай как общепринятый образец социального поведения первоначально формировался на основании разнообразных религиозных запретов в различных сферах жизни общества. Например, обычай многих племен запрещал каннибализм, инцест, скотоложство и т. д. и в конкретных случаях определял меру запрещенного (табу) или дозволенного поведения в отношениях между членами одной и той же семьи или племени, между представителями разных полов, между людьми и животными. Религиозный обычай еврейского народа призывал почитать родителей, уважать отца и мать, отдавая им должное, ибо через них Господь произвел каждого на свет, через них большинство в начальные годы своей жизни получили помощь для самостоятельной жизни и служения Господу[2]. У китайцев культ предков до сих пор настолько силен, что даже если чей-то отец оказался вором и убийцей, дети должны смиренно увещевать отца и просить его вернуться на путь добродетели, а не осуждать его и тем более не выдавать органам правосудия. Дело в том, что китайцы воспринимают своих родителей как главных подателей не только биологической жизни, но и благодати Небесной. Щедрый податель благодати для своих потомков, предок представляется им священным образом, который через молитвы потомков покровительствует им и благословляет их. Резон данного обычая состоит в том, что привычка преданности детей своим родителям имеет свойство впоследствии перерастать в чувство их преданности общине и государству в целом[3].

В некоторых случаях обычаи внедряются в само законодательство и приобретают тем самым юридическую силу. Например, всем известны случаи законодательной защиты торговых обычаев и деловых обыкновений, которые используются при судебном толковании и применении тех или иных норм гражданских кодексов и торговых уставов. Обычаи как нормы привычных образцов поведения в обществе распространяют свое действие на каждого и всех, кто принадлежит к определенной сфере человеческого союза или жизнедеятельности: семейной, профессиональной, национальной, конфессиональной.

Образно говоря, обычай подобен тропинке в горах, которая прокладывается без чьего-либо заранее разработанного плана или желания. Однако по этой тропинке с верой, сознательно и добровольно следует большинство людей, чувствуя ее значимость, целесообразность, удобство и безопасность. В связи с этим благоразумным людям не следует быстро изменять естественное направление хода развития общества, необдуманно и спешно отказываться от давно сложившихся и оправдавших себя обычаев, ибо очень редко необычные законы бывают правомерными, а необычное толкование законов — истинным и надлежащим.

В правовой жизни общества привычное для каждого чувство порядка создает и гарантирует необходимые условия безопасности и мира в большей мере, нежели деятельность правоохранительных органов государства, заключающаяся в основном в санкционированном предупреждении, угрозах и принуждении. Поэтому всякое сохранение и соблюдение старых добрых обычаев для государства является насущной необходимостью.

Взаимодействие норм обычая и закона происходило во все времена человеческого общежития. Нормы обычая и нормы закона объединяет то, что их формирующим фактором и направляющей силой является единая вера, система нравственных ценностей, разумных целей и привычек. Однако нормы обычая, в отличие от норм закона, распространяются на определенный круг людей по признаку их религиозной, национальной, профессиональной или семейной принадлежности, тогда как закон распространяется на все население каждого государства. Кроме того, как гласит древняя мудрость, обычай ведет того, кто хочет, а закон тащит за собой того, кто не хочет. Иными словами, то, что одобряется обычаем, закон рекомендует и нередко принудительно приводит в исполнение.

Как отмечал М. Вебер, в отличие от права обычай — это не внешне, а внутренне гарантированное правило поведения, которым руководствуются добровольно, как бы не задумываясь, или из удобства и чувства взаимности в одном и том же круге людей[8]. При этом укоренившийся обычай по праву признается и применяется как закон и потому называется обычным правом (Common Law), для которого самым опасным обычаем может стать уже укоренившийся во многих развивающихся странах обычай частого изменения обычаев и юридических законов.

Тот факт, что обычай является важнейшим источником права, послужил основанием для утверждения, будто право есть процесс и результат постепенного органического формирования духа конкретного народа, традиционной системы его жизненных ценностей, и вмешательство законодателя в этот процесс должно быть столь же осторожным, как и вмешательство в естественный процесс формирования и развития национального языка, истории и общей культуры. Один из основоположников исторической школы права К. Савиньи полагал, что право прежде всего развивается из обычая и народной веры и только после этого — из юридической деятельности, из внутренне молчаливых действующих сил, а не произвольной воли законодателя. Г. Дж. Берман также считает, что поведенческие образцы социальных взаимоотношений приобретали нормативные измерения, обыкновения трансформировались в обычаи, а обычаи — в право вместе с появлением централизованной политической власти. Посему право есть трансформированный обычай, а не только разум или воля законодателя. По его мнению, право распространяется не только сверху вниз, но и снизу вверх[9]. К примеру, в знаменитой Великой хартии вольностей (Magna Charta) 1215 года источником права объявлялись справедливые, старые и добрые обычаи, поскольку законы считались правомерными лишь в том случае, если они исходили из справедливых и добрых обычаев (ex aequo et bono mores). Приоритетное значение и превалирующая сила обычая над нормами права подтверждаются очевидными историческими фактами, а также законодательной и судебной практикой.

Исключительную роль обычаев в деле замены собой устаревших законов отмечал в своих новеллах византийский император Лев VI, который, отдавая предпочтение хорошим обычаям, предлагал возвести их в ранг законов и тем самым обновить все законодательство[13]. В древних Афинах (V в. до н. э.) суд присяжных (гелиэя) при вынесении решений выступал активным участником правообразовательного процесса и мог руководствоваться обычаями и создавать нормы права, которые не подлежали обжалованию[14].

По мнению автора Армянского Судебника 1184 года св. ученого-монаха Мхитара Гоша, при отсутствии соответствующей законодательной нормы судебные дела надо решать согласно обычаю, ибо человеческий разум находит и вводит в обычай справедливое и умеренное решение[15].

Обычаи также выступают в качестве непосредственной и самостоятельной формы реализации права, поскольку они постепенно превращаются в нормы законодательной и правоприменительной деятельности. Так, в большинстве стран Африки нормам неписаного обычного права следуют более 80% населения, причем даже в тех случаях, когда эти обычаи не соответствуют положениям конституции и действующего законодательства. Государственные власти не могут оказать существенного влияния на такое положение дел, и многие должностные лица нередко сами поступают согласно этим обычаям[19]. Более того, здесь нормы законодательства и судебные прецеденты действуют лишь в той мере, в какой они сами соответствуют религиозным верованиям, нравственным принципам и нормам местных обычаев каждого народа или племени.

Обычаи, основанные на религиозных верованиях и устных преданиях, до 1954 года действовали также в Гренландии. После принятия Уголовного кодекса Гренландии нормы уголовного права вследствие их общего характера и малочисленности применялись по аналогии, а в статьях Особенной части кодекса содержались лишь квалифицирующие признаки составов преступлений без указания на виды и размеры конкретных наказаний, среди которых, между прочим, не предусматривались наказания в виде смертной казни или пожизненного лишения свободы.

В законодательном и судебном процессах обычай может выступать как непосредственный источник права. Такое положение существует, например, в Германии, Греции, Швейцарии. В Австрии и Италии обычай находит практическое применение только в случае прямой отсылки или указания закона на конкретный обычай, т. е. опосредованно.

В Великобритании неписаные обычаи играют гораздо более значительную роль, нежели в других странах. Так, содержание основных прав в подавляющем большинстве определяется не законом, а обычаем, согласно которому граждане имеют право делать все, что прямо не запрещено правовыми предписаниями[20]. Нередко обычай в своем действии превалирует над писаным законом. Например, на основании писаного закона премьер-министр подбирается монархом, однако в политической жизни имеет приоритет обычай, согласно которому монарх обязан назначить на этот высокий пост лидера той политической партии, которая получила на выборах в нижнюю палату парламента (палату общин) большинство депутатских мест. То же самое относится и к институту парламентской ответственности кабинета министров. В современной Великобритании существует достаточно много политических обычаев, которые, имея законную силу, регулируют отношения монарха и парламента, а также многие парламентские процедуры, полномочия суда по совершенствованию законодательства. Однако некоторые конституционно-конвенциональные правила (подписание монархом законопроекта, его одобрение двумя палатами парламента, отставка премьер-министра в случае выражения ему вотума недоверия в палате общин) регулируются только обычаями и потому имеют лишь моральную или политическую, но не обязывающую силу[21]. Однако большинство этих обычаев почти всегда обладают убеждающей силой (persvasive force) и потому в той или иной мере фактически трансформируются в непосредственно действующее право.

Каковы же объективные критерии правомерности тех или иных обычаев? Какие обычаи следует легализовать, а какие — законодательно отменить? Для этого законодателю необходимо иметь достаточный запас благодатной любви, веры, положительного знания и опыта, чтобы, не впадая в грех еврейских саддукеев или китайских легистов (V—III вв. до н. э.) и культ действующего закона, соизмерять параметры рассматриваемого обычая с нормами традиционной религии, нравственности и практического разума, с образом жизни и особенностями каждого народа. Мудрый законодатель обязан также следовать универсальному принципу оказания всякой исцеляющей помощи: прежде всего не вреди (prima non nocere). Далее ему нужно определить положительные основания самих установившихся обычаев, их социальную значимость, социально полезные цели и назначение действующих обычаев.

Многие другие порочные и неправомерные обычаи, противоречащие религиозным и нравственным нормам, а также здравому смыслу, существуют и остаются без должного законодательного регулирования только по причине доминирующего эгоизма, корыстолюбия и жестокосердия людей. Таковы обычаи ростовщичества (в том числе и банковского), проституции, сводничества, пьянства, получения магарыча (подачек) должностными и иными лицами и т. д.; эти обычаи требуют срочного законодательного регулирования, т. е. установления определенных ограничений и запретов для поддержания доброй веры, совести и стабильного правопорядка в обществе.

В Индии до недавнего времени существовал неправомерный обычай сати, согласно которому молодая жена, выражая свою вечную преданность умершему мужу, публично подвергала себя самосожжению перед его гробом. Этот обычай был законодательно запрещен под угрозой тюремного заключения или смертной казни как подстрекательство к самоубийству. Таким образом, правомерный закон положил конец суеверному и неправомерному обычаю индусов.

Несмотря на существование различных неправомерных обычаев законодатель все же обязан посредством принятия соответствующих законов создать необходимые условия для сохранения установившихся добрых обычаев и всячески поощрять их действие в целях укрепления нравственности и правопорядка в обществе. Возможно, по этой логике ч. 2 ст. 37 Конституции Республики Туркменистан 1992 года устанавливает обязанность каждого жителя или гостя на всей территории страны соблюдать и уважать национальные обычаи и традиции[27].

Итак, любой обычай, если он изначально содержит в себе достаточную меру любви, милосердия, истины, юридической необходимости и полезности в сохранении мира, порядка и безопасности людей, является правомерным и потому его соблюдение всячески должно концептуально, законодательно и организационно поощряться официальными властями и обществом в целом.

1 Фихте И. Основные черты современной эпохи. — СПб., 1906. С. 195.

3 См.: Религиозные традиции мира: В 2 т. Т. 2. — М., 1996. С. 553.

4 Никодим, епископ Далматийский. Православное церковное право. — СПб., 1897. С. 52.

5 Berman H.J. Law and Revolution. Cambridge (Mass.), London, 1983. Р. 480, 481, 558.

6 См.: Юм Д. Сочинения: В 2 т. Т. 1. — М., 1966. С. 195.

8 См.: Вебер М. Избранные произведения. — М., 1990. С. 634.

9 Berman H., Greiner W. The Nature and Functions of Law. Mineola, N.Y., 1980. P. 21; Berman H.J. Law and Revolution. Vol. 1. Р. 556.

10 Монтескье Ш. Избранные произведения. — М., 1955. С. 177.

11 См.: Аристотель. Сочинения: В 4 т. — М., 1984. С. 116.

12 Паскаль Б. Мыcли о религии. — М., 1996. С. 93.

13 См.: Липшиц Е.А. Право и суд в Византии в IV—VIII вв. — Л., 1976. С. 4.

14 См.: Федоров К.Г. История государства и права зарубежных стран. — Л., 1977. С. 28—29.

15 См.: Армянский Судебник Мхитара Гоша. — Ереван. 1955. С. XXVI.

16 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. — М., 1996. С. 374, 375; Инако Ц. Современное право Японии. — М., 1981. С. 139—140.

17 Евангелие от Матфея, 6:9, 12, 13.

19 См.: Супотаев М.А. Право современной Африки. — М., 1990. С. 163.

20 См.: Иностранное конституционное право. — М., 1996. С. 48.

21 Lloyd D. The Idea of Law. London, 1991. Р. 247.

22 Подгурецкий А. Очерки социологии права. — М., 1974. С. 279—280.

23 Гегель. Философия права. — M., 1990. С. 248.

24 Lloyd D. Op cit. Р. 237.

25 Августин. Об истинной религии. Исповедь: Теологический трактат. — Минск, 1999. С. 533.

27 Вестник межпарламентской ассамблеи СНГ. 1994. № 4. С. 225.

Чтобы получить короткую ссылку на статью, скопируйте ее в адресной строке и нажмите на "Укоротить ссылку":

Читайте также: