Какую роль в процессе применения права играет аналогия

Обновлено: 16.06.2024

Аннотация. В настоящей статье рассматривается одна из актуальных проблем методологии современной правовой науки. Продолжая изучение эвристических возможностей метода аналогии, автор предлагает оригинальную классификацию аналогий применительно к юриспруденции и правоприменительной практике. Особый интерес вызывает анализ аналогий типа изоморфизма и гомоморфизма. Для научных работников, юристов-практиков, аспирантов и студентов юридических вузов – для всех, кто стремится получить знания о методологических проблемах современной правовой науки и правоприменительной практике.

Ключевые слова: Метод аналогии, классификация аналогий, юриспруденция, правоприменение.

В истории юриспруденции было много попыток классифицировать аналогию, как метод научного познания, исходя из различных критериев. Так, например, Аристотель различал количественную аналогию (подобие пропорций) и качественную аналогию (сходство различных запахов и т.п.). Вызывает интерес классификация аналогий, предложенной М. Хесс, которая разделила аналогии на три типа: а) позитивную; б) негативную; в) нейтральную [1, с. 139-140].

Первая представляет собой группу признаков, которые сходны по модели и объектам, вторая – группу признаков, которые у них различны, а третья сумму признаков о которой еще не известно, относятся они к первой или ко второй группе. По нашему мнению, такое разделение видов аналогии вряд ли можно назвать удачным, поскольку из подобной квалификации следует, что каждый из ее типов имеет самостоятельное существование отдельно от других. В силу этого утрачивается специфика аналогии, так как позитивная аналогия превращается в тождество, негативная аналогия – в различие, а нейтральная – в отсутствие всяких отношений или полное отсутствие знания.

Наиболее распространенной в настоящее время является классификация аналогий, в основу которой положен характер передаваемой информации. В зависимости оттого, что переносится – свойства или отношение все выводы по аналогии можно разбить на две большие группы: аналогию свойств и аналогию отношений.

При построении классификации аналогии используемых в юриспруденции исходными предпосылками явились два фактора: во-первых, типологизации подверглись аналогии связанные, главным образом, с познанием теории права, и, во-вторых, основание классификации определяется пониманием аналогии как средства отображения (воспроизведения) и развития наших знаний путем индуктивного обобщения связей между рядом признаков сходных у двух или более предметов, отношений и признаков присущим одному из них.

В зависимости от способа построения аналогии, от средств, какими производится их формирование, а также от тех функций, которые аналогии выполняют, они могут быть разделены на следующие типы:

традиционные аналогии;
аналогии следствия;
аналогии соответствия;
функционально структурные аналогии;
казуальные и субстанциональные.

Принципы такой типологии были разработаны советским ученым А.И. Уемовым [2, с. 256-291].

Нужна помощь в написании статьи?

Мы - биржа профессиональных авторов (преподавателей и доцентов вузов). Пишем статьи РИНЦ, ВАК, Scopus. Помогаем в публикации. Правки вносим бесплатно.

Казуальная аналогия основывается на положении, согласно которому одинаковые (идентичные) следствия, возможно, имеют одинаковые причины. В данном случае основанием для переноса свойств с одного факта на другие является родственность сравниваемых отношений. Однако условия повышающие достоверность вывода по казуальной аналогии связаны как с однородностью сравниваемых свойств, так и с существенностью сопоставляемых признаков.

Близость казуальной аналогии и аналогии следствий очевидна. Эта близость основывается как на соображениях общеметодологического порядка (цепочка причинно- следственной связи глубоко диалектична, нередко здесь имеет место взаимопроникновение, переплетение различных детерминистических элементов), так и чисто логических: и в том и в другом случае модель и прототип представляют собой сравниваемые явления – сходные свойства переносятся с модели на прототип, при этом основанием является утверждение о тождестве причины или следствий двух или более аналогичных фактов.

Значительную роль играют и другие аналогии отношений, которые можно назвать функционально- структурными. В данном типе аналогии отношения в сравниваемых системах (в структурах этих систем) отождествляются на основе их функций. Такого типа аналогия имеет большое значение в процессе реконструирования тех или иных событий, повлекших правонарушение.

Нужна помощь в написании статьи?

Приведенный анализ традиционный казуальный функционально-структурный, а также аналогии соответствия и следствия вовсе не означает, что подобными разновидностями исчерпывается их гносеологическая и эвристическая ценность. Как уже говорилось, исходя из различных критериев, в юриспруденции можно различать и другие типы аналогии:

по степени правдоподобия: истинные и ложные аналогии;
по способу аргументации: точные (прямые) и косвенные аналогии;
по степени общности: аналогии общие (речь идет обо всем классе сопоставляемых фактов, предметов и т.д.) и частные;
по форме проявления: парадоксальные, морализаторские, гипотетические, софические и иные аналогии.

Безусловно, по мере развития метода аналогии в сфере юриспруденции могут быть сформулированы новые типологические схемы умозаключений по аналогии, равно как и особые правила их применения. Вместе с тем схема, включающая в себя разделение метода аналогии на аналогию свойств и аналогию отношений и, в ходе дальнейшей конкретизации, формулировка таких ее видов, как традиционная, казуальная и т.д. представляется нам наиболее логичной с точки зрения использования этого метода в теоретической и практической юриспруденции.

Анализ различных типов аналогий позволяет нам кратко сформулировать их важнейшие функции. Представляется целесообразным выделить, в частности, следующие функции аналогии как самостоятельного метода теоретической и практической юриспруденции:

гносеологическую, которая заключается в выявлении сущности и специфики объекта познания, в формировании принципов познавательного отношения субъекта к объекту, в доказательстве возможностей адекватного познания как теории права в целом, так и отдельных ее отраслей, а также конкретных юридических дел. Эвристическая, поисковая роль аналогии носит в этой связи гносеологический теоретико-познавательный характер;
методологическую, поскольку аналогия в юриспруденции является не только самостоятельным методом, но и инструментом исследовательского поиска;
рационализации, связанную с переводом в логическую, понятийную форму результатов конкретно- правового анализа отдельных аспектов теории права и конкретных юридических дел;
интерпретаторскую, смысл которой, как в поиске альтернатив в правоприменительной практике, так и в выражении позиции самого интерпретатора, что чрезвычайно важно как в теоретической, так и практической юриспруденции.

Учитывая определенную специфику использования метода аналогии в юриспруденции, считаем целесообразным подробнее остановиться на анализе именно аналогии свойств и аналогии отношений. Многообразие форм выводов по аналогии будет определяться, прежде всего, характером той информации, которая переносится с модели на прототип. В одних случаях с модели на прототип переносится информация, представляющая собой приписывание предмету свойства. В других случаях речь идет о переносе отношений. Соответственно этому различается аналогия свойств и аналогия отношений.

Классифицируя выводы по аналогии, следует учитывать не только характер информации, переносимой с модели на прототип, но также и характер тех оснований, которые делают такой перенос возможным. В подавляющем большинстве случаев в качестве оснований вывода по аналогии берутся некоторые отношения. Отношения, в свою очередь, могут иметь место между вещами, их свойствами или отношениями иного порядка. В соответствии с этим будем иметь три типа выводов по аналогии, которые условно можно назвать реальными, атрибутивными и релятивными [4, с. 75-76].

Далее, фундаментальное отношение может быть однозначно определенным, то есть символ, представляющий его, будет константой, и, с другой стороны, можно допустить существование некоторого множества фундаментальных отношений, когда символ, их представляющий, будет переменной. В свою очередь константа может иметь чисто логический или же фактический, содержательный характер. Логическая константа чаще всего выражает отношение тождества, но это может быть также отношение включения или импликации. Тогда, когда фундаментальное отношение является отношением тождества, существует различие между двумя случаями. В одном из них отождествляются отношения, каждое из которых охватывает только одну из сравниваемых систем – или модель, или прототип.

Нужна помощь в написании статьи?

В другом случае отождествляются отношения, каждое из которых соединяет элементы модели и прототипа.

Первый из рассматриваемых случаев, естественно, подразделяется также на два подвида. В одном из них отождествляемые отношения определены только на элементах сравниваемых систем (внутренняя реляционная аналогия). Во втором подклассе в число коррелятов отождествляемых отношений входят не только элементы сравниваемых систем (внешняя реляционная аналогия). Рассмотренные характеристики в различных комбинациях друг с другом дают возможность определить богатое многообразие выводов по аналогии в области как теоретической, так и практической юриспруденции. Те умозаключения, которыми школьная логика ограничивала по сути дела выводы по аналогии, оказываются особым случаем аналогии свойств.

Античные мыслители в модели и прототипе рассматривали обычно лишь бинарные отношения. Современная наука имеет дело, как правило, с многомерными отношениями. В таком случае мы получаем аналогию через изоморфизм, к которому настороженно относятся некоторые исследователи [6, с. 69- 70].

Прежде всего, это аналогия отношений, поскольку речь идет о переносе отношения из модели на прототип. Так как переносится не какое-либо одно заранее определенное отношение, а различные отношения, обнаруженные в модели, то это тип аналогии переменных. Причем мы имеем здесь дело с чистой аналогией отношений. Фундаментальное отношение, являющееся основанием вывода по аналогии, представляет собой отношение между отношениями, то есть это тип релятивной аналогии. Фундаментальное отношение однозначно определено, являясь не чем иным, как отношением тождества. При этом отождествляются отношения, каждое из которых соединяет элементы модели и прототипа.

Аналогии через изоморфизм находят широчайшее применение в самых различных областях современной юриспруденции. Это находит свое отражение в том, что различные понятия модели в качестве логического основания моделирования чаще всего предполагают именно аналогию через изоморфизм.

Как уже отмечалось выше, ссылка на изоморфизм как на отношение между структурой модели и прототипа иногда является даже основой определения понятия модели. Так, например, аналогия через изоморфизм предполагается понятиями а7, а8, а9, а12, а16, а23, а29. В понятиях а7, а11, а22, а22 имеются в виду различного рода обобщения изоморфизма. Ряд других понятий допускают аналогию через изоморфизм в качестве единственного логического основания моделирования или, во всяком случае, в качестве одного из таких оснований.

Нужна помощь в написании статьи?

Модель А и прототип b обладают общим свойством причинным отношением к Х. Это выразим как (Аb)CХ, где С выражает масштаб соотносимости модели и прототипа. Таким образом, структура аналогии следствий будет иметь вид:

В другом из уже названных типов аналогии – структурно-функциональном – структурное тождество является основанием для отождествления функций.

Фундаментальное отношение, которым здесь является отношение тождества, сопоставляет в свою очередь отношения, а именно отношения элементов к своим средам. По принятой терминологии функционально- структурная аналогия должна быть отнесена к типу релятивных. При этом фундаментальное отношение выражается константой. Корреляты отождествляемых отношений охватывают не только элементы модели и прототипа, но также и внешние по отношению к ним объекты – среды. Поэтому здесь мы имеем дело с внешней реляционной аналогией.

В отличие от этого структурно-функциональная аналогия будет представлять собой внутреннюю реляционную основу моделирования. Все понятия, предполагающие изоморфизм структур модели и прототипа как логическое основание моделирования, допускают также и структурно-функциональную аналогию. Однако функционально-структурная аналогия не может быть использована там, где изоморфизм предполагается в качестве предпосылки, поскольку в таком типе аналогии установление изоморфизма является не предпосылкой, а результатом вывода.

Нужна помощь в написании статьи?

Представляется целесообразным подробнее остановиться на анализе аналогии типа изоморфизма и гомоморфизма. Изоморфизм есть строго фиксируемое отношение сопоставляемых объектов, между которыми существует взаимнооднозначное соответствие элементов, связей и свойств.

Изоморфизм обладает свойствами рефлексивности, транзитивности и симметричности. Если теоретическая модель изоморфна с получаемым в прикладных юридических исследованиях объектом, то в силу симметрии факты, установленные исследованием этой модели, могут быть перенесены на ее прототип, а в силу транзитивности суждения об этих фактах обоснованно переносятся с модели на изучаемый объект. Однако, в отношении юриспруденции, здесь не приходится говорить об изоморфизме по всем отношениям и свойствам, но правомерно говорить о приближенном изоморфизме. При изоморфном соответствии образа прообразу, модели – прототипу преобразование высказываний взаимно обратимо. Иначе говоря, изоморфное преобразование обратимо на самое себя – автоморфно. Этому условию взаимнооднозначного и взаимообратимого соответствия отвечает отношение между образом и его моделью (прообразом).

Образ объекта всегда предшествует появлению модели объекта. Модель эксплицирует образ, делает его более определенным. Субъект, моделируя объект, переносит на модель свое представление о нем. Применительно к юриспруденции, данный тип аналогии, при условии правильности его использования, может оказать юристу (прежде всего следователю, криминалисту, эксперту) неоценимую услугу в установлении фактических обстоятельств дела, реконструкции картины правонарушения, тех или иных криминалистических экспертиз и оценок.

В гомоморфизме ведущую роль играет элиминация – исключение несущественных свойств и переменных.

Нужна помощь в написании статьи?

Итак, мы попытались рассмотреть разнообразные типы метода аналогии и проявления его эвристической функции. Это позволило показать аналогию как весьма ценный, по сути, универсальный метод, позволяющий значительно расширить рамки современной юридической науки и практики, наметить некоторые контуры включения метода заключений по аналогии в структуру методологии современной юриспруденции.

Предпринятый анализ позволяет в какой-то мере проникнуть в механизм научного творчества судьи, следователя, криминалиста-эксперта, осмыслить метод аналогии как один из эвристических приемов и принципов юридического мышления. Это выражается в том, что аналогия: а) существенно способствует выработке практически приемлемой стратегии (пути, схемы) решения задачи и ее разумной, четко осмысленной постановке; б) исполняет роль побудительного толчка в разработке стратегии и тактики раскрытия правонарушений; в) служит средством получения важных результатов при анализе фактических обстоятельств конкретного юридического дела.

Под эвристическими принципами юридического мышления понимается некоторый узкий класс приемов, методов и теоретических принципов научного поиска решения конкретных юридических задач, который связан с эксплицированием эвристических функций метода заключений по аналогии.

Всеобщая природа понятия аналогии, используемой в юриспруденции, модифицируется и выражается через частные, менее общие понятия – подобие в узком и широком смысле: изоморфизм и гомоморфизм. Всегда, когда имеет место заключение по аналогии, необходимо говорить о его основании – соответствии одного предмета другому или одного юридического факта другому, об отношениях между моделью и прототипом.

В логическом смысле основание – это значение мыслей об этих отношениях объектов, о характере их соответствия. Посылками же служат суждения юриста о самих объектах. Процесс мышления по аналогии заключается в установлении связи между знаниями о самих объектах и знанием о соответствии их друг другу, что достигается посредством построения и исследования модели. Без такого способа мышления не создается ни одна модель, невозможно моделирование ни в одной области знания, в том числе и в юриспруденции.

Проведенный анализ изоморфизма и гомоморфизма как объективных оснований умозаключения по аналогии, поиск алгоритмов гомоморфизма, концепция нечетких множеств подтверждают обоснованность и перспективность высказанного выше направления методологической мысли.

Нужна помощь в написании статьи?

Таким образом, интеллектуальная и профессиональная деятельность юристов предполагает умение эффективно использовать метод аналогии не только лишь как способ восполнения пробелов в праве, но и как действенный инструмент при разработке различных проблем, связанных с эволюцией правовой науки и правоприменительной практики.

Список использованных источников

1. Штоф А. Моделирование в философии. – Л.: Наука, 1966. – 301 с.
2. Уемов А.И. Основные формы и правила выводов по аналогии // Проблемы логики научного познания. – М.: Наука, 1964. – 293 с.
3. Сергеевич В. Задача и метода государственных наук. – М.: Тип. Грачева, 1871. – 232 с.
4. Уемов А.И. Логические основы метода моделирования. – М.: Мысль,1971. – 311 с.
5. Аристотель. Этика. – СПб., 1908. – 167 с.
6. Лепешко Б.М. Метод аналогии в историческом исследовании. – Брест, 2000. – 192 с.
7. Келли Дж.Л. Общая топология. – М.: Наука, 1968. – 218 с.
8. Беляев Е.А. К вопросу о структурно-функциональных характеристиках аналогии //Философские науки. – 1967. – № 6. – С. 33.
9. Баториев К.Б. Аналогия и модели в познании. – Новосибирск, Наука, 1981. – 329 с.

Аналогия в научном познании. При отсутствии у человека широких опытных обобщений, при недостаточном запасе практических знаний уподобление явлений по сходным признакам — наиболее естественный способ рассуждения. Поэтому аналогию с полным правом можно назвать формой вывода, широко применявшейся на ранних стадиях развития мышления. Аналогия — частая форма вывода в рассуждениях ребенка, мышление которого в своем развитии повторяет в сжатой форме историю развития человеческого мышления в целом.

Основой уподобления обычно служит случайное сходство, внешнее совпадение. Результатом такого вывода могут быть как правильные заключения, если схвачено действительное сходство, так и далекие от истины заключения, если сходство внешнее.

В современных условиях аналогия приобретает значение важного вида умозаключения. История развития науки и техники показывает, что аналогия послужила основой для многих научных и технических открытий. Блестящая догадка Фарадея о физическом существовании магнитных линий, подобных линиям электрическим, а также проведенная им аналогия между магнитом и Солнцем, с одной стороны, и световыми лучами и магнитными линиями — с другой, послужили программой для дальнейших исследований и открытий Максвелла, Гершеля, Лебедева, Попова и других ученых.

Моделирование судов в кораблестроении, самолетов в аэродинамике, плотин, гидроэлектростанций и шлюзов в гидростроительстве, моделирование человеческого мышления в кибернетике наглядно показывают возросшую роль умозаключения по аналогии и основанного на нем метода моделирования в современной науке и технике.

Умозаключение по аналогии выполняет особую роль в науках общественно-исторических, приобретая нередко значение единственно возможного метода исследования. Не располагая достаточным фактическим материалом, историк объясняет малоизвестные факты, события и обстановку путем их уподобления ранее исследованным событиям и фактам из жизни других народов при наличии сходства в уровне развития экономики, культуры, политической организации общества.

Существенна роль умозаключения по аналогии в политологии и политике при разработке стратегических задач и определении тактической линии в конкретных условиях общественно-политического развития.

Социально-политическое исследование в отличие от других областей познания имеет свою специфику. Научно обоснованные результаты при использовании метода аналогии могут быть получены лишь при соблюдении методологических требований в дополнение к логическим правилам. К ним относятся требования всесторонности и объективности анализа, учета развития и конкретности истины, учета противоречий и социально-ценностного фактора в процессе познания.

Аналогия в правовом процессе. К аналогии обращаются в особых случаях правовой оценки, а также в процессе расследования преступлений и проведении криминалистических экспертиз.

(1) Аналогия в правовой оценке. С логической стороны юридическая оценка обстоятельств дела протекает, как правило, в форме силлогизма, где большей посылкой выступает определенная норма права, а меньшей — знание о конкретном факте. Наряду с этим в отдельных правовых системах допускается правовая оценка по аналогии закона или по прецеденту.

Исходя из практической трудности предвидеть и перечислить в законе все могущие возникнуть в будущем конкретные виды правоотношений, законодатель предоставляет суду право оценивать непредусмотренные законом случаи по нормам, которые регулируют сходные правоотношения. В этом и состоит суть правового института аналогии закона.

В российской правовой системе аналогия уголовного закона не предусмотрена. Но в гражданском праве она действует.

Согласно теории и правовой практике оценка гражданско-правовых отношений по аналогии закона допускается лишь при соблюдении определенных условий. Во-первых, требуется отсутствие в системе права нормы, которая бы прямо предусматривала данный вид отношений. Во-вторых, применяемая по аналогии норма права должна предусматривать сходные по своим существенным признакам отношения при несущественности различий.

Логическую структуру умозаключения по аналогии при оценке деяния в суде можно представить в виде следующей схемы:

Посылки:

1) Предусмотренное законом действие d₁; имеет признаки Р, Q, М и правовое последствие S.

2) Не предусмотренное законом действие d₂ имеет признаки Р, Q, N.

Заключение:

к d₂ применимо предусмотренное для d₁ правовое последствие S.

Сходные для действий d₁ и d₂ признаки Р и Q должны быть юридически существенными, определяющими род правоотношений. Помимо сходных сравнительному анализу подлежат также признаки М и N. Перенос признака — в данном случае правового последствия S — будет оправдан лишь в том случае, если признаки М и N будут видовыми, при этом признак N не будет противоречить правовому последствию S.

Правовая оценка протекает в форме умозаключения по аналогии и в случае допущения в судопроизводстве прецедента, когда суд в своих выводах об основаниях и пределах правовой ответственности по конкретному делу опирается на ранее вынесенное судом решение по сходному делу.

Такое уподобление не может претендовать на демонстративность. Каждое правонарушение, особенно в области уголовного права, — это строго определенная совокупность объективных и субъективных обстоятельств, требующая конкретной оценки и строго индивидуального подхода к избранию меры наказания. Ссылка же на судебный прецедент часто нивелирует различия и тем самым не обеспечивает правовой справедливости. Именно поэтому обращение к судебному прецеденту, которое практикуется, к примеру, в англо-американской правовой системе, никогда не признавалось в теории и практике достаточно надежным источником права. В российской истории судебное право никогда не придавало прецеденту значение источника права.

В правовой деятельности, помимо понятия аналогии закона, встречается понятие аналогии права. Суть его состоит в том, что при отсутствии закона, прямо регулирующего спорное отношение, а также при отсутствии нормы, рассматривающей сходный случай, суду предоставляется право оценивать спорное отношение, руководствуясь общими началами и смыслом законодательства. В этом случае правовая оценка протекает не в форме умозаключения по аналогии, а в форме силлогизма, большей посылкой которого выступает конкретное положение общих начал законодательства. Институт аналогии права, следовательно, не имеет прямого отношения к умозаключению по аналогии, совпадение здесь чисто терминологическое.

(2) Аналогия в процессе расследования. Анализируя фактический материал, судья и следователь используют не только общие знания, полученные наукой и практикой, не в меньшей мере они обращаются и к индивидуальному опыту — своему и чужому. Сравнение конкретного дела с ранее исследованными единичными случаями, помогает выяснить сходство между ними и на этой основе, уподобив одно событие другому, обнаружить ранее неизвестные признаки и обстоятельства преступления.

В наиболее отчетливой форме умозаключение по аналогии встречается при раскрытии преступлений по способу их совершения.

Например, по делу о квартирной краже следователь обратил внимание на тот факт, что преступники проникли в квартиру в то время, когда хозяйка развешивала во дворе выстиранное белье. Оказалось, что несколько месяцев назад прокуратурой было приостановлено расследование по двум другим делам о квартирных кражах, где преступники использовали аналогичное обстоятельство для проникновения в квартиру. Догадка на основе аналогии в дальнейшем была подтверждена — оказалось, что квартирные кражи были совершены одной и той же группой.

Вероятный характер получаемого с помощью аналогии знания предопределяет неодинаковую роль этого умозаключения на различных стадиях судебного исследования. Так, в процессе предварительного расследования и судебного следствия обращение к аналогии вполне правомерно, здесь она выполняет эвристическую функцию — служит стимулом к размышлениям, выступает логической основой построения версий.

Умозаключение по аналогии часто используется при производстве отдельных видов криминалистических экспертиз, ставящих задачу идентификации по признакам внешности, по отпечаткам пальцев, по следам ног, зубов, рук ит.д.; исполнителя текста или подписи; установление оружия по стреляным пулям и гильзам, а также инструментов, орудий взлома, транспортных средств по их следам.

С логической стороны вывод эксперта в таких случаях идентификации — это переход от знания об одном единичном предмете к знанию о другом, подобном предмете. Переносимым признаком в этом случае выступает либо знание о том, что, например, найденный след принадлежит конкретному лицу, либо знание о том, что взлом произведен определенным орудием или инструментом, либо вывод о том, что след на грунте оставлен конкретным автомобилем, мотоциклом, подводой и т. д.

Обоснованность заключения эксперта-криминалиста определяется прежде всего правильностью оценки сходств и различий в сравниваемых объектах. Обнаружение сходства в устойчивых, повторяющихся признаках при случайном характере различий, а также выявление качественно неповторимой, индивидуальной зависимости между сходными признаками — таковы основные условия, выполнение которых обеспечивает обоснованный вывод по аналогии при производстве криминалистической экспертизы. Эти требования совпадают с теми правилами, которые предъявляются логикой к умозаключениям строгой аналогии.

В силу ряда причин выводы эксперта-криминалиста бывают проблематичными. В отличие от достоверных выводов такие вероятные заключения, как и всякие иные предположения, не могут выполнять роль судебных доказательств. Но эти же вероятные заключения нередко играют важную эвристическую роль, оказывая неоценимую услугу следствию в поисках истины: при построении версий и их проверке, выполнении оперативных действий и т. п.

Поскольку судья и следователь, оперативный работник и эксперт- криминалист обращаются к умозаключению по аналогии, возникает необходимость практического усвоения основных особенностей, правил и структуры этого вида умозаключения, что поможет правильной оценке и использованию тех результатов, которые могут быть получены с его помощью.

Вопросы для самопроверки

1. Какова роль аналогии в научном познании?

2. В чем состоит роль аналогии в правовом процессе, правовой оценке, в процессе расследования, в судебной экспертизе?

Данный текст является ознакомительным фрагментом.

Продолжение на ЛитРес

3.18. Правила аналогии

3.18. Правила аналогии В силу вероятностного характера своих выводов аналогия, конечно же, более близка к индукции, чем к дедукции. Неудивительно поэтому, что основные правила аналогии, соблюдение которых позволяет повысить степень вероятности ее выводов, во многом

[3) Необходимые условия накопления капитала. Амортизация основного капитала и ее роль в процессе накопления]

[3) Необходимые условия накопления капитала. Амортизация основного капитала и ее роль в процессе накопления] Как же обстоит дело с увеличением капитала, с его накоплением, в отличие от воспроизводства, с превращением дохода в капитал?Для упрощения вопроса предположим, что

О процессе сочинения

О процессе сочинения Р. К. Когда вы отдали себе отчет в композиторскомпризвании?И. С. Я не помню, когда и как я впервые ощутил себя композитором. Помнй) только, что такая мысль возникла у меня в раннем детстве, задолго до каких-либо серьезных музыкальных занятий.Р. К.

§ 1. ПОНЯТИЕ АНАЛОГИИ

§ 1. ПОНЯТИЕ АНАЛОГИИ В науке и практической деятельность объектом исследования нередко выступают единичные, неповторимые по своим индивидуальным характеристикам события, предметы и явления. При их объяснении и оценке затруднено применение как дедуктивных, так и

§ 2. ВИДЫ АНАЛОГИИ

§ 2. ВИДЫ АНАЛОГИИ По характеру уподобляемых объектов различают два вида аналогии: (1) аналогию предметов и (2) аналогию отношений.(1) Аналогия предметов — умозаключение, в котором объектом уподобления выступают два сходных единичных предмета, а переносимым признаком —

§ 4. УМОЗАКЛЮЧЕНИЯ ПО АНАЛОГИИ

§ 4. УМОЗАКЛЮЧЕНИЯ ПО АНАЛОГИИ Слово “аналогия” греческого происхождения. Его смысл может быть истолкован как “сходство объектов в каких-то признаках”.Умозаключением по аналогии называется рассуждение, в котором из сходства двух объектов в некоторых признаках

2. Виды аналогии

2. Виды аналогии Аналогия, как и другие типы умозаключения, — многоликое явление. Поэтому в зависимости от признака, положенного в основу деления, виды аналогии будут различными.Виды аналогии по характеру сходства предметов. Если исходить прежде всего из сущности всякой

§ 6. Роль аналогии в формировании гипотез

§ 6. Роль аналогии в формировании гипотез Быть может, читатель, заметив, что глава подходит к концу, наконец утратит терпение и спросит: «Вы рассказали мне о том, что означает гипотеза, о ее ключевой роли в исследовании и о требованиях, выдвигаемых к ней. Я благодарен за всю

РОЛЬ ТРУДА В ПРОЦЕССЕ ПРЕВРАЩЕНИЯ ОБЕЗЬЯНЫ В ЧЕЛОВЕКА[357]

РОЛЬ ТРУДА В ПРОЦЕССЕ ПРЕВРАЩЕНИЯ ОБЕЗЬЯНЫ В ЧЕЛОВЕКА[357] Труд — источник всякого богатства, утверждают политико-экономы. Он действительно является таковым наряду с природой, доставляющей ему материал, который он превращает в богатство. Но он еще и нечто бесконечно

Роль труда в процессе превращения обезьяны в человека

Роль труда в процессе превращения обезьяны в человека Труд – источник всякого богатства, утверждают политико-экономы. Он действительно является таковым наряду с природой, доставляющей ему материал, который он превращает в богатство. Но он еще и нечто бесконечно

8. Борьба за признание в демократическом правовом государстве

8. Борьба за признание в демократическом правовом государстве Современные конституции обязаны своим существованием разумно-правовой идее, согласно которой граждане объединяются в общность свободных и равных носителей прав в силу собственного решения. Конституция

В. Аналогии

В. Аналогии Единственная удовлетворительная аналогия удивительных событий, открытых нами в истории еврейской религии, обнаруживается в очень далекой от религии сфере, но отличается полнотой и поразительным сходством. В ней также присутствует феномен латентности при

В. Аналогии

Ошибка аналогии

Ошибка аналогии Нужно хорошо понимать, что аналогию можно использовать или для объяснения или для построения гипотез, но никак не для доказательств. Другими словами, аналогия сама по себе совершенно ничего не доказывает. Вот примеры ошибочных аналогий: Мозг — как чердак

Разнообразие и сложность гражданско-правовых отношений порождают ситуации, прямо не урегулированные правовыми нормами. Образуемый пробел может быть устранён с помощью аналогии.

Использование гражданского законодательства по аналогии закреплено в ст. 6 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ). Законодатель указал, что аналогия может быть двух видов: аналогия закона и аналогия права. Основания и способ применения аналогии закона довольно прозрачны: в случаях, когда имущественные и личные неимущественные отношения между субъектами гражданского права не урегулированы прямо ни законодательством, ни соглашением сторон и отсутствует применимый к этим отношениям обычай, к ним, если это не противоречит их существу, применяются нормы гражданского законодательства, регулирующие сходные отношения.

Теоретическая база

Прежде всего, следует сказать несколько слов о необходимости существования такого института, как аналогия. Как известно, пробелы чаще всего обнаруживаются именно в процессе реализации права, так как законодатель не может изначально предусмотреть все ситуации, которые могут возникнуть в связи с применением нормы. В то же время правоприменитель обязан разрешить дело даже в том случае, если в законодательстве отсутствует норма, регулирующая данную группу отношений. Теория права признаёт, что пробелы в законодательстве должны устраняться в процессе правотворчества путём внесения изменений и дополнений в законы, издания новых, более совершенных нормативных юридических актов. Однако правотворческий процесс достаточно медлителен и негибок: законодательные органы медленнее реагируют на изменяющиеся условия действительности. Правоприменитель, напротив, может более оперативно устранить возникающий пробел, воспользовавшись аналогией.

Аналогия рассматривалась как способ устранения пробелов в праве и в советское время. В.В. Лазарев определял аналогию права как решение дела в отсутствии конкретной нормы на основе закреплённых в законе принципов и общих положений, указывающих на цели и задачи правовых актов[2].

Он же, в частности, отмечал, что в аналогии права аналогия в собственном смысле отсутствует[3].

Что касается сущности общих начал и смысла гражданского законодательства, мнения учёных достаточно неоднородны.

Необходимо отметить, что решения суда в случаях, когда применяется аналогия, содержат правоположения, которые существенно обогащают юридическую практику и могут послужить основой для развития законодательства. Также Р. Л. Хачатуров высказывал мнение, что, поскольку принципы права разрабатываются теоретиками, применение аналогии права означает признание юридической доктрины источником права[13]. Однако данная точка зрения не является общепринятой в России.

Процесс применения судами аналогии права

Перейдём непосредственно к процессу применения судами аналогии права. Некоторые авторы приводят в своих работах пошаговую процедуру его осуществления. Более целесообразным будет соединить эти модели в одну.

Применение аналогии права состоит из следующих стадий:

1) анализ фактических обстоятельств дела;

2) выбор (отыскание) соответствующей нормы;

3) установление наличия пробела в законе;

4) анализ правовых институтов на предмет сходных (отыскание схожей нормы, регулирующей аналогичные отношения);

5) при отсутствии схожей нормы – установление пробела в праве и невозможности применения аналогии закона[14];

6) анализ общественных отношений, не урегулированных правом, и выяснение вопроса, попадают ли данные отношения под сферу правового регулирования;

7) установление отраслевой принадлежности данных общественных отношений;

9) разрешение спора, принятие решения и издание правоприменительного акта, его закрепляющего[16].

Исходя из этой последовательности стадий, мы можем сделать вывод, что применение аналогии права – крайне непростая задача. Использование этого способа устранения пробела требует от правоприменителя высокого уровня знания закона, дополнительной квалификации, выходящей за пределы обычных требований[17]. С этим утверждением сложно не согласиться: умение использовать аналогию права действительно является показателем высочайшего профессионализма судьи.

Примеры применения судом аналогии права

Итоги

Можно предположить, что судьи избегают применения аналогии права за исключением тех случаев, когда к этому их принуждает акт суда высшей инстанции. Вероятно, это связано с тем, что применение аналогии права, по сути, граничит с судебным нормотворчеством, которое не свойственно судам в странах романо-германской правовой семьи.

Несмотря на приведённые ранее примеры, аналогия права не рассматривается в качестве распространённого механизма для урегулирования споров и является скорее исключением, нежели правилом. Но причиной этого является вовсе не то, что она применяется по остаточному принципу после аналогии закона, а то, что в данном институте и теоретическое, и практическое содержание не поддаётся однозначной трактовке. Теоретики расходятся в определении базовых понятий, относящихся к аналогии права.

Остаётся только гадать, какое значение для увеличения роли судебного нормотворчества в Российской Федерации имело бы расширение практики применения аналогии права. На данном же этапе важно отметить, что теоретикам стоит уделить больше внимания практическому применению аналогии права и выработке более чётких концепций её использования.

Автор: Валерия Боженова

[2] Лазарев В.В. Применение советского права / Лазарев В.В.; Науч. ред.: Волков Б.С. – Казань: Изд-во Казан. ун-та, 1972. С. 142.

[4] Цихоцкий А. В. Преодоление пробелов в праве посредством аналогии. // Гуманитарные науки в Сибири. № 1, 2007. С. 86.

[6] Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. Т. I: Общая часть. Вещное право. Наследственное право. Интеллектуальные права. Личные неимущественные права / Отв. ред. Е.А. Суханов. – 2-е изд., стереотип. – М.: Статут, 2011. С. 105.

[7] Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. Т. I: Общая часть. Вещное право. Наследственное право. Интеллектуальные права. Личные неимущественные права / Отв. ред. Е.А. Суханов. – 2-е изд., стереотип. – М.: Статут, 2011. С. 105.

[8] Гражданское право: Учебник: В 3 т. Т. I. – 6-е изд., перераб. и доп. / Н.Д. Егоров, И. В. Елисеев [и др.]; отв. ред. А. П. Сергеев, Ю. К. Толстой. – М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2007. С. 64.

[9] Постатейный комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации / А.В. Аргунов, В.В. Аргунов, А.В. Демкина и др.; под ред. П.В. Крашенинникова. М.: Статут, 2012. С. 6.

[11] Шергина М. Н. Соотношение аналогии права и аналогии закона. // Юридическая наука: история и современность. №3, 2011. С. 29.

[12] Лазарев В.В. Применение советского права. С. 141.

[13] Хачатуров Р. Л. Аналогия в праве. С. 131.

[14] Кузнецова О. А. Гражданско-правовые принципы и аналогия права. С. 90.

[16] Шергина М. Н. Соотношение аналогии права и аналогии закона. С. 30.

[19] Кузнецова О. А. Гражданско-правовые принципы и аналогия права. С. 86.

[21] Апелляционное определение Московского городского суда от 22.12.2014 по делу № 33-38549 // СПС КонсультантПлюс.

[22] Определение Приморского краевого суда от 11.03.2014 по делу № 33-1868 // СПС КонсультантПлюс.

Аналогия в праве — способ восполнения пробелов в действующем законодательстве путем применения: а) закона, регулирующего сходные общественные отношения (аналогия закона); б) общих начал и принципов правового регулирования соответствующей отрасли права или правового института (аналогия права).

Вопрос о сущности и условиях заключения по аналогии очень часто обсуждался в юридической литературе, вызывая много споров. Римские юристы характеризуют аналогию как заключение по сходству. В последующей литературе, начиная со средних веков вплоть до первой половины XX в., наблюдается чрезвычайная путаница понятий по рассматриваемому вопросу. Под понятие аналогии подводились самые различные приёмы, в том числе выводы от общего к частному (простая дедукция), ограничительное толкование. Ученые, которые считали аналогию заключением по сходству, расходились в определении того, что, собственно, нужно понимать под сходством: подобие ли нормируемых отношений, тождество ли оснований законов или просто сходство этих оснований. Только во второй половине XIX в. начала вырабатываться более стройная теория. Заключением по аналогии (или просто аналогией) называется разрешение не предусмотренного действующим правом случая на основании нормы, определяющей сходный случай. Если эта норма выражена в законе, то распространение её на сходный случай будет аналогией закона; если же она должна быть предварительно извлечена из общих принципов действующего права, то получается аналогия права. От распространительного толкования аналогия отличается по своему характеру и значению: в то время как распространительное толкование, раскрыв действительную мысль законодателя, расширяет согласно с нею словесный смысл нормы, аналогия идёт дальше и применяет норму к случаям, которые не охватываются действительной мыслью законодательства. Как аналогия закона, так и аналогия права сводятся к следующему логическому процессу: нужно подвергнуть анализу данный случай, отыскать в законодательстве норму, регулирующую другой случай, тождественный с данными во всех юридически существенных элементах, раскрыть юридический принцип, приведенный в этой норме, и применить его к данному случаю.

Так, согласно ч. 1 ст. 6 ГК РФ, в случаях, когда предусмотренные соответствующими нормами ГК отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применяемый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона). В соответствии с ч. 2 этой же статьи ГК РФ при невозможности использовать аналогию закона права обязанности сторон определяются, исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости. Аналогия закона, как и аналогия права, применяется в ряде других отраслей права, однако есть отрасли права, где аналогия недопустима. Так; не допускается применение уголовного закона по аналогии (ч. 2 ст. 3 УК). Преступность деяния, а также его наказуемость и иные уголовно- правовые последствия определяются только УК, который содержит исчерпывающий перечень преступлений. В специальной литературе отмечалось, что запрет аналогии в уголовном праве распространяется только на криминализацию деяний, не предусмотренных в Особенной части Уголовного кодекса. Что касается законоположений, содержащихся в Общей части Уголовного кодекса, они могут применяться и к случаям, прямо в кодексе не предусмотренным. Например, в соответствии с разъяснением Верховного суда СССР насильственное удовлетворение половой страсти в извращенной форме предлагалось квалифицировать как изнасилование, а причинение вреда в состоянии мнимой обороны — как необходимую оборону (Бюллетень Верховного суда СССР. 1964. № 3. С. 32; 1984. № 5. С. 10).

По смыслу ст. 8 КоАП аналогия закона не применима также при установлении оснований административной ответственности. Никто не может быть подвергнут мере воздействия в связи с административным нарушением иначе как на основании и в порядке, установленных законодательством.

Суды, иные юрисдикционные органы при применении закона в отдельных случаях встречаются с пробелами в законодательстве, т.е. с полным или частичным отсутствием в действующих законах необходимых юридических норм.

Пробелы в законодательстве должны устраняться в процессе правотворчества путем внесения изменений и дополнений в законы, издания новых, более совершенных нормативных юридических актов.

П. С. Дагель писал, что уголовное право — это не только нормы, устанавливающие преступность и наказуемость, но и нормы, определяющие условия наказуемости деяний, порядок применения наказаний, основания и условия освобождения от уголовной ответственности и так далее, где институт аналогии продолжает действовать. Например, смягчающие вину обстоятельства могут применяться по аналогии (Дагель П. С. Об аналогии в советском уголовном праве // Ученые записки Дальневосточного гос. ун-та. Т. 51.— Владивосток, 1972. — С. 40).

В уголовно-процессуальном праве вопрос об аналогии остается открытым. Существуют две противоположные точки зрения: от полного одобрения до категорического отрицания.

Эти две крайние позиции примиряет П. С. Элькинд, которая считает, что аналогия в уголовно-процессуальном праве de facto существует, и признает это явление неизбежным злом. Она пишет: «Если законодатель устранит все пробелы, учтет всю многогранность уголовно-процессуальных отношений, сами по себе отпадут основания для применения аналогии уголовно-процессуального закона даже в тех ограниченных пределах, в каких она известна современной практике уголовного судопроизводства (Элькинд П. С. Сущность советского уголовно-процессуального права.-А, 1963.-С. 161).

П. Е. Недбайло писал, что злоупотребление аналогией может быть лишь поводом, а не основанием для исключения ее из правил, так как злоупотребление — дело факта, а не принципа. При правильном использовании аналогии на законной основе подобные факты могли бы быть предупреждены. (Недбайло П. Е. Применение советских правовых норм. — М., I960. — С. 458).

Важным условием применения аналогии является убедительное объяснение обращения к аналогии, конкретизация имеющегося пробела в законодательстве. Цель применения аналогии состоит в совершенствовании законодательства, устранении его пробелов.

В связи с этим в юриспруденции выработаны способы восполнения пробелов в процессе применения закона, которые получили название аналогии. Различаются:

аналогия закона — решение дела или отдельного юридического вопроса на основании закона, регулирующего сходные отношения;
аналогия права — решение дела или отдельного юридического вопроса на основе общих начал и смысла законодательства.

Аналогия во всех случаях допустима лишь тогда, когда данный вопрос прямо не урегулирован в законе и законодатель не связывает наступление юридических последствий только с конкретным законом, а соответствующий вопрос все же находится в сфере права, требует юридического решения.

Аналогия должна применяться строго в соответствии с требованиями законности. Поэтому и использовать аналогию могут только органы правосудия — суды с соблюдением всех процессуальных норм и процессуальных гарантий (с заслушиванием мнения сторон в процессе, с указанием в решении, что оно принято на основании применения аналогии, с возможностью обжалования и опротестования такого решения и др.). Выработанное с помощью аналогии решение юридического дела не должно противоречить действующему законодательству.

Известно, что право воздействует не на все, а лишь на часть общественных отношений. Эта часть имеет основополагающее значение для общества, в силу чего нуждается в охране со стороны государства. Все иные отношения, не затрагивающие нормальную жизнедеятельность общества, должны быть свободны от правового регулирования, в том числе от применения аналогии закона и аналогии права. Следовательно, аналогия закона и аналогия права восполняют пробелы только в той сфере общественных отношений, которые подвергнуты правовому регулированию.

Так, применение аналогии права и аналогии закона в гражданском праве при решении имущественных споров объясняется тем, что ни один имущественный спор по своей значимости не может не быть правовым и отказ в рассмотрении дела по мотивам отсутствия соответствующей нормы права противоречил бы задаче обеспечения законных интересов граждан, государственных и иных организаций.

По ст. 6 ГК РФ — применение гражданского законодательства по аналогии:

1. В случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона).

2. При невозможности использования аналогии закона и права обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости.

По ст. 7 ГК РФ — гражданское законодательство и нормы международного права:

1. Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются в соответствии с Конституцией Российской Федерации составной частью правовой системы Российской Федерации.

2. Международные договоры Российской Федерации применяются к отношениям, указанным в пунктах 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса, непосредственно.

кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание внутригосударственного акта.

Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены гражданским законодательством, применяются правила международного договора.

По ст. 5 Семейного кодекса Российской Федерации — применение семейного законодательства и гражданского законодательства к семейным отношениям по аналогии:

В случае, если отношения между членами семьи не урегулированы семейным законодательством или соглашением сторон, и при отсутствии норм гражданского права, прямо регулирующих указанные отношения, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяются нормы семейного и (или) гражданского права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона). При отсутствии таких норм права, обязанности членов семьи определяются исходя из общих начал и принципов семейного или гражданского права (аналогия права), а также принципов гуманности, разумности и справедливости.

Читайте также: