Как кельзен он относился к теории естественного права
Обновлено: 30.06.2024
Институт государства и права
Российской академии наук Академический правовой университет
Рекомендовано
Министерством общего и профессионального образования Российской Федерации в качестве учебника для студентов высших учебных заведений, обучающихся по юридическим специальностям
Сведения об авторе:
Владик Сумбатович Нерсесянц — академик Российской академии наук, доктор юридических наук, профессор, известный специалист в области истории политико-правовых идей и современной философии права, член Президиума Международной ассоциации правовой и социальной философии, Председатель Российской секции философии права. Им опубликовано много философских, правовых и социально-политических произведений, неизменно вызывавших повышенный интерес читателей в нашей стране и за рубежом. В их числе: "Гегелевская философия права: история и современность" (1974), "Политические учения Древней Греции" (1979), "Гегель" (1979), "Личность и государство в политико-правовой мысли" (1980), "Право и закон" (1983), "Платон" (1984), "Право в системе социальной регуляции" (1986), "На перекрестках безвременья" (1990), "Наш путь к праву. От социализма к цивилизму" (1992), "История идей правовой государственности" (1993), "История политических и правовых учений" (5 томов, 1985 —1995 гг., соавтор и ответственный редактор), "Сократ" (1996), "Право — математика свободы" (1996), "Юриспруденция" (1998), "Философия права Гегеля" (1998), "Проблемы общей теории права и государства" (1999, соавтор и ответственный редактор), "Общая теория права и государства"(2000).
Предисловие
В настоящем учебнике освещается проблематика философии права как отдельной самостоятельной научной и учебной дисциплины. Философско-правовые исследования имеют давние и богатые традиции. Они восходят к истокам философии и юриспруденции и сопровождают всю историю их развития — вплоть до современности.
Философия права — в ее соотношении с другими видами и способами изучения права — является высшей духовной формой познания права, постижения и утверждения его смысла, ценности и значения в жизни людей.
Философия права начинается с возникновения идей об объективной, независимой от официально-властного усмотрения и произвола, природе и смысле права. Эти идеи стали зародышем всех последующих, включая и современные, представлений и концепций о внутренней взаимосвязи и единстве права, свободы и справедливости, о правах и свободах человека, о господстве права, о правовом законе и правовом государстве. И в том, что сегодня эти правовые идеи стали общепризнанными современным мировым сообществом ценностями и императивами, — великая и неоспоримая заслуга также и философии права.
Все это определяет основополагающее место и значение философии права в системе юридических и других гуманитарных наук и учебных дисциплин, объектами изучения и освещения которых являются право и государство. Показательно в данной связи и то большое внимание, которое вот уже на протяжении многих столетий уделяется в западных университетах преподаванию философии права. Значительный опыт изучения и преподавания этой дисциплины был накоплен и в дореволюционной России.
В современных условиях радикальных преобразований в стране и становления начал права и правовой государственности существенно возрастает роль философии права в системе гуманитарных наук и отечественного вузовского образования, значение этой дисциплины во всем процессе формирования и утверждения в нашем обществе ценностей права, свободы и справедливости.
На удовлетворение этих потребностей и рассчитан настоящий учебник. В нем — с учетом сложившегося положения дел в этой области знаний и актуальных задач высшего образования в стране — изложение общих проблем философии права (в разделе I) сочетается с освещением (в разделах II — V) основных этапов, направлений и концепций всемирной и отечественной истории развития философско-правовой мысли, включая ведущие идеи и учения философии права в XX в. При этом мы исходили из того, что в случаях отсутствия в нынешних условиях возможностей в тех или иных вузах для преподавания полного курса философии права ее изучение может быть вполне успешно осуществлено в форме спецкурсов по материалам отдельных разделов данного учебника.
Раздел I. Общие проблемы философии права
Глава 1. Предмет и задачи философии права
1. Предмет философии права
Философия права занимается исследованием смысла права, его сущности и понятия, его оснований и места в мире, его ценности и значимости, его роли в жизни человека, общества и государства, в судьбах народов и человечества.
Правовая тематика, как известно, изучается всей юридической наукой, предметом которой является так называемое позитивное (положительное) право. При этом для традиционных юридических дисциплин (от теории государства и права до отраслевых наук) официально-властная данность позитивного права выступает в качестве высшего авторитета в вопросе о том, что есть право в данное время и в данном месте. Необходимость и важность как официальн-овластного установления действующего права, так и его изучения методами и средствами юриспруденции (юридико-аналитическая обработка нормативного материала, его комментирование, систематизация и классификация, разработка вопросов законодательства и правоприменения, юридической техники и т. д.) очевидны и общепризнанны. Все это имеет большое практическое и научное значение.
Но вне сферы юридико-аналитического подхода к позитивному праву (т. е. того, что традиционно именуется "юридической догматикой") остается целый ряд проблем общетеоретического, философского профиля, которые входят в предметную область философии права.
Официально-властный авторитет, которым установлено позитивное право, — это, конечно, существенный факт, значимый не только для практики, но и для любой теории. И с этим обстоятельством считается не только юридическая догматика, но и любая философия права.
Однако уже на уровне обыденного сознания (при всей его законопослушности и почтении к властям) очевидно, что одно дело — авторитет законодателя и совсем другое дело — разумность, правильность, справедливость самого закона, которым регламентируются все основные стороны жизни человека, его права и обязанности.
По своей разумной природе человек живет и действует (пусть и ошибаясь) в определенным образом осознаваемом (и "пропущенном" через сознание) и осмысленном мире, и это относится к числу фундаментальных свойств человеческого бытия, ориентации и деятельности в мире. Человеческий способ бытия включает в себя уразумение, осмысление, понимание этого бытия, себя и всего остального мира, себя в мире и мира в себе.
Так же в принципе обстоит дело во взаимоотношениях человека с миром права. Он подвергает все правовые данности, в том числе и официально-властную данность позитивного права, сомнениям, проверкам, суждениям и оценкам своего разума — обыденного, теоретического, философского.
Это испытание позитивного права на разумность, справедливость, истинность, подлинность, правильность и т. д., хотя и обладает тем или иным критическим потенциалом в отношении к позитивному праву, продиктовано, однако, не придирками к властям и их установлениям, а фундаментальными свойствами и проблемами общественного бытия человека, потребностями познания природы и смысла права, его места и значения в совместной жизни людей.
Цель разума — истина, и философия права занята поисками истины о праве.
С точки зрения позитивного права, вся истина о праве дана в самом позитивном праве, под которым имеются в виду все властно признанные источники действующего права (законы, подзаконные акты, санкционированное обычное право, судебные прецеденты и т. д.), все официальные установления, наделенные законной силой, т. е. обобщенно говоря, — закон.
Свидетельство и скидка на обучение каждому участнику
Г. Кельзен о ступенчатой структуре права и роли в ней основной нормы.
Ганс Кельзен родился в Праге 11 октября 1881 года. Кельсен изучал право в Вене, получив докторскую степень в 1906 году, а затем стал профессором Венского университета. Из-за еврейских корней своей семьи Кельсен был вынужден несколько раз прерывать свою карьеру и переезжать из страны в страну, но это позволяло ему взаимодействовать и общаться с учеными-юристами со всего мира. В 1919 году Кельзена попросили написать конституцию Австрийской республики. Конституция была принята правительством в 1920 году. Кельсен также служил в австрийском Конституционном суде, но из-за политических нападок эмигрировал в Германию, где преподавал международное право в Кельнском университете. Позже он переехал из Германии в Швейцарию, а в начале Второй мировой войны Кельсен эмигрировал в Соединенные Штаты, где преподавал до 1952 года и служил юрисконсультом Комиссии Организации Объединенных Наций по военным преступлениям.
На его творчество большое влияние оказали немецкий философ Иммануил Кант и его опыт в системе гражданского права континентальной Европы. Как один из выдающихся юристов двадцатого века, он написал почти четыреста работ по философии права, некоторые из которых были переведены на двадцать четыре языка. [1]
Труды Кельзена включают в себя: Общую теорию права и государства и Право Организации Объединенных Наций. Как и другие позитивисты, Кельсен отверг теорию естественного права и выдвинул свою собственную теорию. Его правовая теория,представляющая собой строгий и научный тип правового позитивизма, основана на идее гипотетической нормы, на которой базируются все последующие уровни правовой системы. Эта теория проследила легитимность правового законодательства до фундаментального "основного правила" или Grundnorm на немецком языке. Кельсен известен своими самыми строгими разработками в области позитивного права. Его теория чистого права основана на логике. Она нормативна и лишена влияния других мирских знаний, особенно социальных знаний. Теории Ганса Кельзена остаются важной точкой отсчета в мире юридической мысли.
Влияние Кельзена все еще ощущается в ряде областей, таких как общая теория права, конституционное право, международное право, философия права, правосудие, социология и политика. [2]
В этой статье мы попытаемся объяснить пошаговую структуру права и роль в ней основной нормы.
Г. Кельзен опубликовал в научном журнале Калифорнийского университета статью под названием "Об основной норме", в которой в краткой и доступной форме представлен понятийный аппарат и методологические постулаты нормативизма, раскрыта его сущность и сущность основной нормы. На конкретных примерах г-н Кельсен выстраивает логическую иерархию и взаимосвязи правовых норм, в основе которых лежит основная норма.
Австрийский ученый Г. Кельзен оказал значительное влияние на развитие философии права и юридической науки. В начале своей карьеры он находился под влиянием Марбургской школы неокантианства. Он отмечает, что причинность в правоотношениях является следствием интерпретации эмпирически наблюдаемых действий с точки зрения правовых норм. По его мнению, не каждое действие имеет юридический смысл, но установление такого юридического смысла совершенных действий возможно только в том случае, если принято юридическое решение или осуществлено толкование юридическим лицом, обладающим полномочиями.
Накануне Второй мировой войны Кельсен эмигрировал в Соединенные Штаты, где много лет работал в Калифорнийском университете. В американский период творчества нормативизм Г. Кельзена близок к аналитической философии права, и последователи его учения использовали категории нормативизма в юридических науках. [3]
Теория права Г. Кельзена является основной нормой. Ученый дает его метафизическое определение как конструкции, характерной для юридического мышления. Основная норма является условием логического построения правовой системы как совокупности взаимосвязанных правовых норм. Г. Кельсену выстраивает логическую иерархию и взаимосвязи правовых норм. Он логически правильно и убедительно различал моральные, религиозные и правовые нормы. Кельзен показывает, что чистая теория права является своего рода юридическим позитивизмом, а не естественно-правовой теорией. Кельсен сравнивает и анализирует понятия волевых актов, действий и юридически значимых решений. [4]
Давайте проанализируем понятия права и нормы отдельно. Закон – совокупность или система норм, составляющих нормативный порядок. Норма-это конкретное знание того, что что-то должно быть или должно быть сделано, хотя на самом деле это может и не быть сделано. Нормы делятся на моральные и правовые нормы.
Как указано в правовых нормах, человек должен действовать при определенных условиях определенным образом, его поведение предписано, разрешено или разрешено. Правовая норма-это значение волевого акта индивида, направленного на поведение другого индивида. Норма создается или устанавливается волевым актом и является позитивной нормой. Право-это позитивное право, поскольку оно представляет собой систему норм, созданных человеком.
Норма создается действием, которое отделено от норм, созданных другими действиями, такими как законодательный акт, закон или статут. Действие-это факт, норма, его смысл. Поскольку норма-это не факт, а только смысл факта. Она предписывает, разрешает или разрешает определенное поведение независимо от того, имеет ли оно место или произойдет в будущем, то есть оно должно иметь место, и человек должен действовать так, как предписывает, разрешает или позволяет ему действовать норма. [5]
Мы должны действовать в соответствии с определенной нормой, потому что основой юридической силы нормы не может быть факт и акт воли, создающий норму, а может быть только норма, другая, более высокая норма. Этот принцип можно проиллюстрировать следующим примером: отец приказывает ребенку, вы должны ходить в школу, ребенок спрашивает, почему он должен ходить в школу. Твой отец отвечает, потому что ты должен подчиняться приказам своего отца. Норма - это предписанное поведение ребенка. Основой юридической силы такой нормы также можно считать норму, основанную на Десяти Заповедях, созданных Богом на горе Синай. Это не положительная норма, а норма, принятая нашим мышлением, это основная норма религиозного порядка.
Первая конституция гласит, что обычай или законодательный орган создают общие правила, которые уполномочили судебные и административные органы создавать индивидуальные правила. Такая норма является основой действия Конституции, она не может быть нормой в силу волеизъявления определенного индивида. [6]
Основная норма чистой теории права сама по себе не может быть нормой позитивного права, она не является основой действительности позитивного права, которое создается народом права, определяющим содержание позитивного права. Из этого следует, что позитивное право, содержание которого не соответствует естественному праву, не может считаться недействительным, оно вообще не является правом.
Не существует позитивного правового порядка, который не противоречил бы естественным правовым доктринам и поэтому был бы недействительным.
За основной нормой, которая является основой для обоснованности верховенства права, следует создание норм такого порядка, который не определяет содержание таких норм. Содержание норм позитивного правопорядка определяется актами человеческой воли и устанавливается Конституцией как противоположный факт. Не существует недействительных норм позитивного правопорядка, созданных в соответствии с конституцией, поскольку их содержание не соответствует норме, которая не относится к такому порядку. Основная норма чистой теории права является основой юридической силы как демократического, так и самодержавного права, как капиталистического, так и социалистического права любого позитивного права, является ли оно справедливым или нет. В этом суть политического позитивизма в противоположность доктрине естественного права. А чистая теория права - это теория правового позитивизма. [7]
Юриспруденция Ганса Кельзена на протяжении большей части его долгой академической карьеры была сосредоточена на нормативной природе права. - что закон по существу состоит из норм, и что для этого требуется подход, отличный от описательного, эмпирического. Подход Кельсена предполагает или основан на точке зрения (часто приписываемой сначала Дэвиду Юму, хотя вопросы остаются в качестве лучшего понимания текста Юма), что существует резкое разделение между утверждениями " есть "и утверждениями" должен", в частности, что из утверждений о том, что происходит, нельзя сделать никакого вывода о том, что человек должен делать. Каково бы ни было его происхождение, это мнение о том, что нельзя делать "правильные" выводы из утверждений” есть "(иногда называемое "различием между фактами и ценностями"), общепринято в современной философии. [8]
Важность разделения Юма на "есть” и" должен” заключается в том, что для каждого нормативного вывода (например, о том, что человек должен делать) должна быть по крайней мере одна нормативная предпосылка (например, о том, что он должен делать или что он должен ценить). В контексте нормативной системы, такой как закон (или мораль, или религия), каждое утверждение о том, что человек должен делать (или не должен делать), требует обоснования из более общего или более базового утверждения необходимости, ведущего вверх по нормативной иерархии, пока оно не достигнет лежащей в основе нормативной предпосылки. Таким образом, правила религиозной системы, согласно которым человек не должен молиться идолам, в конечном счете будут основываться на норме " делай все, что говорит тебе Бог-творец”; светское этическое эмпирическое правило не лгать, если нет очень веской причины, в конечном счете может основываться либо на кантовской норме "делай так, чтобы максима твоей воли могла быть универсальным законом“, либо на утилитарной норме"максимизировать наибольшее благо из наибольшего числа людей"."; и законодательное правило не ездить более 65 миль в час по назначенному шоссе может в конечном итоге основываться на правиле “действовать в соответствии с тем, что исторически было разрешено первой конституцией.” Кельсен назвал эту основополагающую норму для систем правового регулирования "Базовой нормой". [9]
Этот взгляд на разделение утверждений “есть” и “должно " и иерархическую структуру нормативных систем, ведущих к окончательным нормам, может привести к некоторым скептическим выводам о морали (а также религии и праве). Причина в том, что при таком подходе любая нормативная система обязательно основывается на фундаментальной норме, которая сама по себе не подлежит никакому (прямому) доказательству. Человек просто принимает (или не принимает) высшую норму, будь то "делай то, что повелевает Бог-Творец”, или" максимизируй величайшее благо для наибольшего числа людей”, или "действуй в соответствии с исторически первой конституцией". И тот факт, что важные нормативные системы человеческой жизни, такие как мораль, религия и право, могут основываться на абсолютной норме, которая не может быть доказана и может быть принята или отвергнута, по-видимому, вызывает скептические или релятивистские выводы. Однако эти последствия следует оставить для обсуждения другим лицам или для других случаев. [10]
В понимании Кельзеном” науки “норм каждый” долг " – юридический, моральный, религиозный или любой другой – подразумевает (предполагает) фундаментальную норму этой нормативной системы. Из этого следует, что каждая система регулирования самодостаточна и независима от любой другой системы регулирования. Нормативная система, которая является законом, с лежащей в его основе нормой, обязательно отделена от нормативной системы конкретной религии или конкретной моральной системы. Однако важно отметить: это не исключает того, что на законодателей фактически влияет содержание другой нормативной системы – например, морали или религии. Следует отличать логическую структуру (всех) систем регулирования от эмпирических/исторических/причинных утверждений о том, почему некоторые законодатели обнародовали правовые нормы, которые они приняли.
В работах Кельзена можно найти формулировку о том, что предпосылка Основной нормы необходима для того, чтобы “дать возможность интерпретировать субъективный смысл определенных материальных фактов как их объективный смысл, то есть как объективно действительные нормы . “. В то же время Кельзен в ряде мест дает понять, что не следует предполагать Основную норму., рассматривать действия должностных лиц юридических органов как нечто иное,чем”голая власть “14, а правовая система для них-не что иное, как”ситуация с вооруженным преступлением".
Точно так же Кельсен пишет: “ Ибо Чистая теория решительно подчеркивает, что утверждение о том, что субъективное значение акта законотворчества является также его объективным значением, то есть утверждение о том, что закон имеет объективную действительность, является только возможной, а не необходимой интерпретацией этого акта.” Кельсен добавляет: "Чистая теория стремится просто поднять до уровня сознания то, что делают все юристы (в основном невольно), когда, концептуализируя объект своего исследования, они . понимать позитивный закон как действительную систему, то есть как норму, а не только как фактические случаи мотивации." [11]
Таким образом, Кельсен говорит о тех, кто рассматривает юридические действия как нормы, в одних местах отмечая, в других просто подразумевая, что можно также не рассматривать такие действия нормативным образом. Этот момент можно обобщить на все системы регулирования. Некоторые люди смотрят на события в нашем (естественном, эмпирическом) мире и видят нормы: обязательства (причины) действовать в соответствии с требованиями этикета, предписаниями религиозной системы или нормами правовой системы. Другие столь же компетентные и умные взрослые могут смотреть на тот же мир и не видеть ничего нормативного: системы этикета могут казаться тривиальными правилами бессмысленной игры; религиозные нормы могут казаться суевериями невежественных и самообольщенных; а юридические правила могут казаться просто еще одним способом, с помощью которого сильные контролируют и угнетают менее сильных. И, конечно, некоторые люди могут видеть нормативным образом в некоторых из этих областей, но не в других.
Я не уверен, что кельзенианский подход зашел бы так далеко, чтобы объявить мораль (в отличие от закона) “неизбежной”, потому что мораль (или чья-то моральная система), согласно этому анализу, была бы просто еще одной нормативной системой, которая может быть выбрана или не выбрана, одобрена или не одобрена. Конечно, мы видим вокруг себя большое разнообразие (светских и религиозных) моральных систем, которые поощряются или предполагаются-с широким спектром вариаций консеквенциализма, деонтологической этики и этики добродетели (и смешанных комбинаций этих трех), как раз среди светских подходов к морали. [12]
Если мы рассматриваем правовые нормы и официальные действия как вещи, которые люди могут рассматривать или не рассматривать нормативным образом, это, по понятным причинам, влияет на то, как человек рассматривает Основную норму Кельзена – какую роль она играет и как она оправдана. Как указал Полсон, в настоящее время принято рассматривать аргумент Кельзена в пользу Основной нормы как неокантианскую версию трансцендентальной дедукции Канта. Трансцендентальный аргумент (для упрощения) исходит из вывода о том, что то, что должно быть истинным, так что окончательный вывод не является ложным или, во всяком случае, неподтвержденным. Трансцендентальная дедукция Канта (опять же для упрощения) шла от единства нашего опыта к требованию категорий мышления (например, времени, пространства, субстанции и причинности), проецируемых на чувственные данные. Для Кельзена соответствующая трансцендентальная дедукция сводится примерно к следующему: поскольку закон (воспринимается как) нормативный, необходимо принять Основную Норму. Трудность, как указал Полсон, заключается в том, что трансцендентальные аргументы зависят от наличия только одного доступного объяснения рассматриваемого вопроса (в случае Канта-единства опыта; в случае Кельзена-нормативность права), и что Кельзен даже близко не подошел к тому, чтобы доказать, что его подход был единственным доступным объяснением.
Стэнли Полсон писал: “Что именно означает "нормативный” в Чистой теории права Кельзена, никогда не было ясно" "Аналогичное утверждение можно было бы сделать о многих современных теоретиках права: они утверждают, что" объясняют правовую нормативность", но часто не могут четко сформулировать, что значит сказать, что право является нормативным или как это свойство требует объяснения. В случае Ганса Кельзена эта статья предлагает интерпретацию его подхода как ограниченного утверждения о логике нормативных утверждений: когда кто-то читает действия должностных лиц юридических органов нормативным образом, это предполагает или предполагает действительность фундаментальной нормы этой правовой системы, кельзенианской “Базовой нормы”. [13]
1. Дидикин А. Б., Огнезлев В. В. Онтология и эпистемология права аналитическая традиция Новосибирск. Изд-во НГУ
2. Дидикин А. Б. Философия права Ганса Кельзена релятивизм и переосмысление причинности. Философское антиковедение и классическая традиция.
3. Оглезнев В. В. Суровцев В. А. Аналитическая философия юридический язык и философия права Томск Изд-во Том ун-та
В принципе правовые идеи как таковые (представления, понятия, концепции и др.) в содержание того явления, которое обозначается термином "право" и тем более "позитивное право", не входят.
Правовые идеи во всем своем многообразии - это главное содержание иного явления в юридической сфере - правосознания.
Правовое же сознание отделено от собственно права весьма строгим рубежом, довольно четким, зримым, о котором уже говорилось. Если правосознание - область сугубо духовной, субъективной жизни людей, существующее независимо от того, получило или нет оно внешнюю, "предметную" объективизацию, то положительное, позитивное право - явление внешне объективированное, находящее свое собственное бытие через язык, письмо, документ, а затем и через практическую опредмеченную деятельность людей2, и поэтому существующее в виде институционного образования (что и находит свое выражение в "догме права").Проводя строгие различия между правом и правосознанием, следует в то же время видеть, что правосознание как явление субъективного порядка не только тесно и многообразно взаимодействует с правом как объективированным (институционным) образованием, но и нередко в процессе регуляции как бы выходит с ним на одну плоскость и даже проникает в самую его плоть, содержание, его структуру.
Призывы к "возрождению естественного права" выражали недовольство господством позитивизма в философии и юриспруденции- 10-15л после второй мировой войны. Юридический позитивизм обвинялся в том, что своей теоретической легитимацией любого властного произвола в качестве права он содействовал отрицанию объективных ценностей права и утверждению узаконенного бесправия при тоталитаризме. В целом для "возрожденного" естественного права характерен заметный поворот к реальным и конкретным аспектам правовой практики, свидетельствующий о чуткости естественноправовой мысли к актуальным проблемам действительности и способности предложить свои ответы и решения, в которых традиционная ориентация на апробированные ценности гибко сочетается с новейшими веяниями, ожиданиями и тенденциями, с духом времени. Теологические учения традиционно занимали доминирующие позиции в рамках всего естественноправового подхода. В рамках теологических учений имеется два основных направления: томистское (и неотомистское) направление, ориентированное на учение Фомы Аквинского о разумности божественного порядка мироздания и естественном праве как выражении этого разумного порядка, и протестантское (и неопротестантское) направление, восходящее к положению Августина о воле бога как основе и источнике естественного права. В отличие от томистов, признающих познаваемость разума божественного порядка, представители протестантских учений отрицают такую познаваемость и ориентируются прежде всего на Священное Писание как источник божественных установлений . Один из крупных представителей неотомизма в XX в. французский богослов Ж. Маритен , профессор католического университета в Вашингтоне, развивал персоналистскую концепцию естественного права. Согласно этой концепции, естественное право изначально вложено в природу человека вечным законом, который трактовался уже Фомой Аквинским как источник всех остальных законов и всеобщий закон мироздания, непосредственным проявлением которого является естественный закон. Здесь же, в естественном законе, исходящем от вечного закона, коренятся права человека, которые Маритен трактовал как естественноправовое признание достоинства человеческой личности. Концепцию вечного и неизменного естественного права, от которого зависят и из которого происходят все человеческие правила, предписания и установления, включая позитивное право и мораль, отстаивал бельгийский неотомист Ж. Дабен . Согласно его подходу, влияние естественного права на позитивное право опосредуется через мораль. Австрийскийнеотомист Й. Месснер выступал за исследование естественного права в духе "традиционной естественноправовой этики". Человек по своей природе, согласно Месснеру, обладает смешанным нравственно-правовым сознанием. "Непосредственное нравственно-правовое сознание человека, - писал Месснер, - само сообщает ему об основных требованиях порядка общественных отношений через нравственный естественный закон, естественное понимание совестью всеобщих нравственно-правовых принципов. Естественная совесть - это не только совесть долга и совесть ценности, но также и правовая совесть в собственном смысле". Среди априорно постигаемых всеобщих правовых принципов, которые выражают смысл "неизменного естественного права" и вместе с тем обозначают направления к его применению и конкретизации, Месснер выделяет основной (главный) принцип ("поступай справедливо, избегай несправедливости"), из которого затем выводятся "первичные элементарные принципы" , требующие соблюдения меры, мира, честности, внешнего порядка и т.д., и "вторичные элементарные принципы" , отвергающие ложь, воровство и т.д. как зло. В общих границах нравственности "нравственная ответственность" рассматривается Месснером как "связующее понятие, которое ведет от нравственности к праву", которое определяется им как "минимум нравственности , необходимый для существования общества". Закон , согласно Месснеру, должен соответствовать нравственной сущности права (естественного права). Поэтому естественноправовое учение, отмечал он, всегда твердо придерживалось того, что правоустанавливающая власть, в той мере, в какой она противоречит этим целям, является узурпированной; она лишена действительных правовых основ. Согласно концепции неотомиста А. Ауэра , "естественное право - это вопрос философской антропологии , рассматривающей человека в его метафизическом человеческом достоинстве". Поясняя соотношение традиций и современности в юснатурализме, он писал: "Выражение "современное естественное право" не может касаться содержания основных аксиом , но должно относиться лишь к материи их применения. Собственно естественное право (в его правонесущих опорах) должно оставаться тем же самым в своих теоретико-философских аксиомах и лишь по-новому засиять в свете новой материи". Наше понимание основных принципов естественного права может углубиться и конкретизироваться, но они сами остаются неизменными. "Также и в будущем - в любой хозяйственной и политической ситуации - все государственно-политические, социальные и хозяйственные расхождения будут выправляться с помощью вечно действующего метафизического естественного права". Плюрализм вариантов царит и внутри неопротестантского направления трактовки естественного права . Наиболее выразительно идеи неопротестантского направления представлены в тех концепциях, в которых естественное право трактуется как вопрос веры ( Х. Домбоис, Эрнст Вольф и др.) или как нормативно-правовое преломление и выражение соответствующих библейских текстов (например, интерпретация Ф. Хорстом Ветхого завета в духе конституционного акта) и заповедей (трансформация новозаветной "любви к ближнему" в "право ближнего" в концепции Эрика Вольфа ). Все религиозные концепции естественного права так или иначе носят теономный характер , поскольку в них естественноправовое должное прямо или косвенно исходит из божественного авторитета. Характерным примером светской концепции автономного естественного права является подход Г. Райнера . Наиболее точным выражением всеобщего принципа естественного права является, согласно Райнеру, формула: "каждому свое" . В этой связи он присоединяется к трактовке данного принципа известным представителем возрожденного естественного права Г. Ромменом , который в своей работе "Вечное возвращение естественного права" писал: "К содержанию естественного права принадлежат как очевидные принципы собственно лишь две нормы: делать справедливое, избегать несправедливое , а также старое почтенное правило: каждому свое ".
15. Познание сущности права как единство чувственного и рационального
Познание есть разновидность духовного производства, результатом которого выступает знание в многообразных своих формах, о которых уже шла речь. Совокупность этих форм и есть то, что прежде всего имеют в виду, когда говорят о составе знания. Их взаиморасположение и связь между собой - это структура последнего как некоторой целостности.
В процессе познания задействованы практически все способности человека, среди которых такие важнейшие как чувства ("живое созерцание") и разум (мышление, рациональное и т.п.) находящиеся в тесном единстве друг с другом, так и с другими человеческими способностями.
1 Некоторые авторы (например, П. В. Алексеев) говорят о чувственном (эмоциональном и сенситивном) и абстрактно-мысленном отражении действительности, а мышление рассматривают как процесс оперирования чувствами и понятийными образами.
По вопросу о роли, месте и соотношении чувственного и рационального в познавательном процессе в истории философии существовали две прямо противоположные точки зрения - сенсуализм и рационализм. Сенсуалисты (от лат. sensus - чувство, ощущение) считали, что решающая роль в процессе познания принадлежит органам чувств, а ощущения и другие формы живого созерцания признавались единственным источником и средством достижения истины. Так, французский философ Гельвеций полагал, что "все, что недоступно чувствам, недостижимо для ума". Сенсуалистами были представители как материализма (Гоббс, Локк, Фейербах и др.), так и идеализма (Беркли, Юм и др.).
Рационалисты (от лат. ratio - разум, мышление), опираясь прежде всего на успехи математики, стремились доказать, что всеобщие и необходимые истины (а они несомненно существуют) не выводимы непосредственно из данных чувственного опыта и его обобщений, а могут быть почерпнуты только из самого мышления. Такие взгляды развивали Декарт, Лейбниц, Гегель и др.
Хотя в рамках обеих названных концепций было высказано немало верных и глубоких идей, но в целом они были ограничены, односторонни. Сенсуализм абсолютизировал чувственное познание, принижая (или вовсе отвергая) роль мышления. Рационализм же отрицал опытное происхождение всеобщности и необходимости как
важнейших признаков достоверного знания и чрезмерно преувеличивал значение мышления - вплоть до отрыва его от реальности.
Чистое учение о праве Г. Кельзена (1881-1973) представляет собой неопозитивистскую теорию позитивного права, разработанную с позиций логико-аналитической юриспруденции. Критикуя традиционное правоведение ХIХ-ХХ вв. и аттестуя свое чистое учение как строгую и последовательную науку о праве, Кельзен писал: "Оно пытается ответить на вопрос, что есть право и как оно есть, но не на вопрос, как оно должно быть или создаваться. Оно есть правоведение, но не политика права" [Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 1. М., ИНИОН АН СССР, 1987. С. 7. - Работа Кельзена увидела свет в 1934 г. Второй (переработанный и расширенный) вариант работы, перевод которой здесь цитируется, был опубликован автором в 1960 г. ].
Смысл "чистоты" этого учения, согласно Кельзену, состоит в том, что оно "очищает" изучаемый предмет (право) от всего того, что не есть право, а правоведение - от психологии, социологии, этики, политической теории и т.д.
"Очищение" это осуществляется Кельзеном с помощью специфического нормативистского метода изучения и описания права как особой системы норм. Причем, согласно Кельзену, "специфический метод определяет специфический предмет" [ Kelzen H. Der Soziologischen und der juristische Staatsbegriff. Tubingen. 1928. S. 106. ] . "Понятие "норма", - поясняет Кельзен, - подразумевает, что нечто должно быть или совершаться и, особенно, что человек должен действовать (вести себя) определенным образом" [Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 1. С. 11. ].
Положения Кельзена о праве и его нормативности опираются на неокантианские представления о дуализме бытия (сущего) и долженствования (должного). В рамках подобного дуализма право относится не к области сущего, подчиненного закону причинности, а к сфере долженствования и смысла (значения).
Норма при этом выступает как схема толкования фактичности (сущего) и придания ей правового смысла . "Норма, доставляющая акту значение правового (или противоправного) акта, - пишет Кельзен, - сама создается посредством правового акта, который в свою очередь получает правовое значение от другой нормы" [Там же. С. 10-11.]. В этой иерархии норм последующая норма выступает как "более высокая" норма, а вся система норм в целом восходит в конечном счете к основной норме. "Законодательный акт, который субъективно имеет смысл долженствования, - поясняет Кельзен, - имеет этот смысл (т.е. смысл действительной нормы) также и объективно потому, что конституция придала акту законодательной деятельности этот объективный смысл. Акт создания (введения в действие) конституции имеет не только субъективно, но и объективно нормативный смысл, если предполагается, что должно действовать так, как предписывает создатель конституции. Такое допущение, обосновывающее объективную действительность нормы, я называю основной нормой ( Grundnorm )".
Все социальные нормативные порядки (правопорядок, моральный порядок, религиозный порядок) устанавливают свои специфические санкции, и существенное различие между этими нормативными порядками, согласно Кельзену, состоит в характере соответствующих санкций. "Право, - подчеркивает он, - отличается от других социальных порядков тем, что это принудительный порядок. Его отличительный признак - использование принуждения".
Такой подход предполагает, что "всякое произвольное содержание может быть правом. Не существует человеческого поведения, которое как таковое - в силу своего содержания - заведомо не могло бы составлять содержание правовой нормы". Поэтому и принудительные правила тоталитаризма Кельзен считает правом.
Основная норма - это не позитивная норма, а норма мыслимая, т.е. норма, которая мыслится как предпосылка правопорядка , когда действенный порядок принуждения истолковывается как система действительных правовых норм. Но эти отношения, замечает Кельзен, "можно истолковать и беспредпосылочно, без постулирования основной нормы: как властные отношения, т.е. взаимоотношения приказывающих и подчиняющихся (или неподчиняющихся) людей,иначе говоря, социологически, а не юридически ".
Иначе говоря, в учении Кельзена под действенностью позитивного права имеется в виду власть (правоустанавливающая власть), а под действительностью права - установленное этой властью позитивное право , т.е. приказы власти любого произвольного содержания, интерпретируемые как система правовых норм долженствования, исходящая из умозрительной основной нормы. В этой связи Кельзен пишет: "Если заменить понятие реальности (истолкованной как действенность правопорядка)понятием власти, то вопрос о соотношении действительности и действенности правопорядка совпадает с хорошо известным вопросом о соотношении права и власти . И тогда предложенное здесь решение оказывается всего лишь строго научной формулировкой старой истины: хотя право и не может существовать без власти, оно, однако, власти не тождественно. Право , с точки зрения изложенной здесь теории, представляет собой порядок (или организацию) власти ".
С этих позиций Кельзен выступает против традиционного дуализма государства и права и трактует государство как правопорядок . "Как только, - пишет Кельзен, - мы начнем подразумевать под государством правопорядок, тотчас обнаружится, что противостоящая простым этико-политическим постулатам "действительность" или "реальность" государства есть позитивность права. "Действительное" государство представляет собой позитивное право в отличие от справедливости, т.е. требования политики".
Поэтому " всякое государство есть правовое государство, а сам этот термин представляет собой плеоназм" . Имея в виду именно позитивно-правовое государство, Кельзен отвергает правовое государство в обычном понимании, которое он характеризует как "предрассудок, основанный на теории естественного права".
В своей критике естественноправовой теории Кельзен отмечает, что основные усилия данной теории обычно сосредоточены на поисках критерия, согласно которому позитивное право можно оценить как справедливое или несправедливое. Однако такого критерия абсолютной справедливости , подчеркивает Кельзен, нет . Кроме того, по Кельзену, "справедливость есть моральное качество; поэтому справедливость находится в сфере морали".
Кельзен обоснованно критикует смешение права и морали, характерное для естественноправовых концепций. Но поскольку он отождествляет право и закон, а отличительный признак права видит в принудительности, он по существу (и логически, и фактически) отрицает наличие у права своего специфического принципа, отличающего право от неправа и всего неправового (морального, произвольного, насильственного и т.д.). Поэтому для решения своей основной задачи - очищения правоведения от морали и всего неправового - у Кельзена нет самого главного, а именно объективного критерия отличия права от неправа. Кельзеновская форма - это не чистая правовая форма, а чистая форма долженствования, которая совершенно бессодержательна в формально-правовом смысле и потому может быть заполнена любым произвольным фактическим содержанием.
Читайте также: