Говоря о правовых обычаях и обыкновениях можно утверждать что обыкновение

Обновлено: 30.06.2024

В.В. НАУМКИНА,

кандидат юридических наук, доцент кафедры государственного права Хакасского государственного университета им. Н.Ф. Катанова

Обычное правило и обычное поведение взаимосвязаны и являются составляющими одного целого. Причем в качестве базового элемента может выступать как обычное правило, так и обычное поведение. Если в качестве базового элемента выступает обычное правило, то поведение производно от обычного правила.

Обычное поведение также может выступать в качестве базового элемента и формировать обычное правило. К обычному (привычному) поведению можно отнести обыкновения, формулярное право и т. д. Привычное поведение может восприниматься как обычное правило, поэтому иногда сложно провести грань между правилом и поведением. Привычное поведение может признаваться государством в качестве возможного, но не обязательного поведения, поэтому привычное поведение не обеспечивается государственным принуждением.

Во-вторых, обеспечение защиты со стороны государства. Защита со стороны государства может предоставляться в случае несоблюдения правовых обычаев или препятствования их применению. Так, ТК РФ в ст. 341 закрепляет в качестве основания прекращения работы в представительстве России за границей несоблюдение работником обычаев и законов страны пребывания. В данном случае Кодекс не создает условия для признания обычаев, так как предполагается, что речь идет об обычаях, которые уже признаны зарубежным государством (или его обществом), содержит только меру ответственности за несоблюдение обычаев.

Наделение юридической силой возможно в виде закрепления санкции или признания возможности использования обычая. Таким образом, правовой обычай — это обычная норма, санкционированная государством.

Однако обыкновение — это привычное поведение, выработанное в ходе практической деятельности, которое воспринимается в качестве правила и может применяться при отсутствии правовой нормы. Основной общей чертой обыкновения и правового обычая является общественное происхождение.

Обыкновение носит вспомогательный и в то же время двойственный характер. Обыкновение, с одной стороны, не является источником права, с другой — может иметь значение для разрешения спорных ситуаций в суде (например, для обоснования поведения). Главное назначение обыкновения проявляется в том, что оно служит своеобразным образцом поведения, которое впоследствии создает основу для формирования определенных стандартов. В настоящее время обыкновение не упоминается в нормативных правовых актах, но иные разновидности привычного поведения довольно часто встречаются в законодательстве. К таким категориям, основанным на привычном поведении, относятся обычаи делового оборота, обычные условия, договоры присоединения и т. д.

Статья 5 ГК РФ закрепляет обычаи делового оборота как правило поведения в предпринимательской сфере. Обычаи делового оборота относятся к нормам привычного поведения, которые воспринимаются как правило либо формируют правило поведения. Обычаи делового оборота признаются законодательством наряду с правовыми обычаями.

При анализе характеристик правового обычая и обычая делового оборота можно выделить различный подход законодателя к обязательности этих регуляторов. Обычай делового оборота может быть преодолен условиями договора, т. е. законодатель закрепляет его в качестве дополнительного регулятора. Правовые обычаи нельзя изменить или отменить договором. Таким образом, обычаи делового оборота являются разновидностью обычного (привычного) поведения.

Таким образом, обычные условия — это совокупность прав и обязанностей, которые имеют обычное происхождение, т. е. предполагаются исходя из обычного (или привычного) поведения. Обычно предъявляемые требования вытекают из обязанностей, обусловленных обычным (или привычным) поведением.

Обычно предъявляемые требования и обычные условия могут иметь письменную форму. В этом случае их можно называть типовыми формами. Если они письменно не зафиксированы, их можно рассматривать как обычаи делового оборота.

Таким образом, обычное право — это совокупность правовых обычаев и других регуляторов, имеющих общественное происхождение и правовое значение.

1 См., например: Голунский С. Обычай и право // Советское государство и право. 1939. № 3. С. 51.

2 См.: Вильнянский С.И. Правовые и иные социальные нормы в период развернутого строительства коммунизма // Правоведение. 1962. № 4. С. 17; Вопленко Н.Н. Источники и формы права: Учеб. пособие. — Волгоград, 2004. С. 20.

3 См.: Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. 2-е изд., испр. и доп. — М.: АЗЪ, 1994. С. 686.

Только Гражданское право напрямую закрепляет обычай в качестве источника права, что свидетельствует о его диспозитивном характере.

Обычай - правила, сложившиеся в результате их длительного применения ввиду практической целесообразности и получившие признание в актах законодательства или решениях судов. Также является одним из источников гражданского права.

Суд при разрешении спора может применить обычай, только если он содержит все признаки:

- он является сложившимся, то есть достаточно определенным в своем содержании;

- он широко применяется;

- он не предусмотрен законодательством.

Обычай может быть применен независимо от того, зафиксирован ли он в каком-либо документе. Международная торговая палата и торгово-промышленные палаты РФ составляют целые сборники обычаев.

Обычай не может применяться, если он противоречит положениям законодательства или договора.

Пример: Президиум ВАС указал, что размещение уличной вывески (таблички) с указанием наименования юридического лица и места входа в занимаемое помещение является обычаем делового оборота.

Обыкновения - это правила поведения, сложившиеся в определенной отрасли торговли на основе постоянного и единообразного их применения. Однако в отличие от обычаев они являются и применяются только при условии, что эти правила известны сторонам и нашли отражение в сделке в виде прямой отсылки или подразумеваемого условия.

Заведенный порядок - единообразие предшествующего поведения контрагентов сделки, которое по справедливости может рассматриваться как устанавливающее общую основу взаимопонимания при толковании употребляемых ими выражений и действий.

Следовательно, заведенный порядок и обыкновение имеют юридическую силу условий конкретного договора. В этом качестве они имеют безусловное преимущество в применении перед диспозитивными нормами закона (действующими лишь в случаях отсутствия иных указаний в договоре), а, следовательно, и перед обычаем. Однако ни обыкновения, ни заведенный порядок, как и другие условия конкретных договоров, не являются источниками права, т.е. формой выражения общеобязательных правовых норм. Этим они принципиально отличаются от обычаев, хотя по своей юридической силе и превосходят их. С другой стороны, обычаи делового оборота не применяются, если они противоречат обязательным (императивным) или восполнительным (диспозитивным) положениям законодательства либо условиям договора (п. 2 ст. 5, п. 5 ст. 421 ГК). В своей юридической силе они, таким образом, уступают как диспозитивной норме права, так и заведенному порядку (практике взаимоотношений сторон). Как отмечал Г.Ф. Шершеневич, обычное право "имеет такую же силу, как и закон – "повальный обычай, что царский указ". Только действие обычного права начинается там, где молчит закон. Обычное право не выдерживает при сопоставлении с нормами законодательными, как имеющими повелительный характер, так равно и с теми, которые имеют только восполнительное значение. Сила заведенного порядка иная – он только восполняет волю

контрагентов. Поэтому заведенный порядок, как и договор, несомненно, устраняет применение восполнительного закона, который и рассчитан на его отсутствие".

Различие понятий обычая, обыкновения и заведенного порядка (практики взаимоотношений сторон) учитывается в законодательстве об имущественном обороте. Так, Венская конвенция содержит в ч. 1 ст. 9 правило о том, что стороны договора "связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимных отношениях". Изложенное ранее позволяет сказать, что под "обычаем" здесь имеется в виду обыкновение, а под "практикой" – заведенный порядок. Согласно же ч. 2 ст. 9 указанной Конвенции "при отсутствии договоренности об ином считается, что стороны подразумевали применение к их договору или его заключению обычая, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли". Очевидно, что в данном случае Конвенция имеет в виду классический торговый обычай и даже дает его определение.

Правовой обычай — это разновидность обычая как такового. Поэтому сначала необходимо выяснить соотношение обычая с другими формами поведения в обществе, которые, так же как обычай, могут основываться на повторяемости и следовании неким правилам, нормам и предписаниям. Эти формы поведения достаточно широко распространены в любом обществе и, как обычаи, предписывают следование определенному порядку. Прежде всего обычай следует отличать от привычки (обыкновения) и от условностей.

Обыкновение — это способ поведения, основывающийся на психологических стереотипах человека. К обыкновениям люди прибегают естественным путем и следуют им более или менее постоянно и неукоснительно. Особенность обыкновения состоит в том, что эта форма поведения не обнаруживает элементов обязательности или внешнего принуждения. Поэтому соблюдение привычек поведения не рассматривается как нечто такое, что должно быть обязательно обеспечено социальными мерами принуждения и контроля. Например, у кого-то может войти в привычку не выходить на улицу без головного убора, кто-то может по привычке пользоваться одним и тем же маршрутом общественного транспорта, отправляясь на работу и возвращаясь после работы домой.

Привычки соблюдаются сугубо добровольно, если, конечно, они формируются не на фоне невротических состояний и не превращаются в манию. Поэтому считается, что привычные формы поведения людей имеют позитивный социальный смысл и большое практическое значение. Без привычных форм поведения общественная жизнь может стать настолько неурегулированной, что существование минимально необходимого общественного порядка окажется попросту недостижимым. Известно, что одни люди больше подвержены привычкам поведения, другие меньше. Например, немецкий философ Иммануил Кант настолько скрупулезно следовал своей привычке выходить на прогулку в одно и то же время, что жители Кенигсберга по нему сверяли точность хода городских часов.

Следование привычке происходит автоматически и скорее всего безотчетно. Человек, совершающий какие-то действия в силу своей привычки, не думает о ней как о своей обязанности. Ведь каждый волен менять свои привычки в любой момент. Наконец, человек вообще может отказаться от своей привычки (во всяком случае поначалу вряд ли кто думает по-другому). Главное же отличие привычки от обычая состоит в том, что она не порождает чувства обязанности, которое возникает тогда, когда человек понимает, что совершение тех или иных действий возлагается на него обычаем, т.е. в силу установленного в обществе порядка, социальных или иных обязательных моральных требований и норм.

Для обычая элемент обязанности является наиболее характерной его чертой. Обычай предполагает существование определенных норм поведения, которые предусматривают более или менее неукоснительное следование тем или иным предписаниям или общепринятому порядку вещей в обществе. Например, принято, что мужчины, появляясь в обществе, одеваются "не как женщины". Происходит это, конечно, в силу привычки. Другой необходимости в этом нет. Привычно также за едой пользоваться столовыми принадлежностями. Однако эти правила не рассматриваются как обязательные даже для тех, к кому они относятся. Можно встретить мужчину, одетого в шотландскую юбку, а хиппи облачаются в нарочито необщеупотребительную одежду и могут с охотой пользоваться необщепринятыми, скажем так, способами употребления пищи. Причем все это может происходить в обществе, подчеркивающем свою особую приверженность неукоснительному следованию определенным правилам общепринятого поведения и стандартам.

Таким образом, принципиальное различие между обычаем и привычкой заключается в том, что те, кто следует обычаю, чувствуют, что они им в некоторой степени связаны. Обычай порождает в людях, его соблюдающих, чувство, что его предписания и требования имеют определенную нравственную силу по отношению к ним, ими принимаются и поддерживаются.

Между обычаем и привычкой как формами поведения можно расположить такое поведение, которое сводится к соблюдению некоторых общепринятых требований. Это поведение, хотя и не рождает чувство обязательности, может рассматриваться как некое нормативное требование, соблюдение которого ожидается от каждого члена общества. Эти правила повседневного обихода называются условностями.

В жизни условностями нередко пренебрегают, но общество к этому относится в целом терпимо. Примерами могут служить правила вежливости, поздравления с праздниками, днями рождений и т.д. Незначительная обязательная сила условностей объясняется в основном тем, что они представляют собой отживающие свой век обычаи прошлого.

Например, на наших глазах идет процесс архаизации довольно большой части условностей, связанных с этикетом. В частности, теперь все реже мужчины уступают места женщинам, открывают перед ними двери, пропускают вперед при входе и выходе из помещения и т.п. Таким образом, отличительная черта условностей состоит в том, что они, если и соблюдаются, в целом не рассматриваются как требования, имеющие общеобязательную силу.

И обычай, и условности обнаруживают нормативную природу в том смысле, что на их основе устанавливаются определенные правила поведения. Привычки не связаны и не предполагают нормативной определенности, но сопряжены с повторяемостью поведения. Именно это наблюдается в тех случаях, когда поведение основывается на привычке. Привычки поведения могут со временем перерасти в обычай.

Трансформацию привычки в обычай трудно проследить и показать наглядно. Этот процесс носит весьма длительный характер и может быть связан с действием множества факторов и конкретных обстоятельств. Однако можно утверждать, что многое зависит от того, кто является носителем таких привычек. Возможно, что наиболее эффективен этот процесс в условиях, когда образцы для подражания будут связаны с привычками тех членов общества, которые пользуются уважением, влиянием и авторитетом в сообществе, социальной группе. К тому же такое поведение может получить поддержку и распространение в силу его каких-то преимуществ и удобства. Если это окажется именно так, то поведение, основывающееся на привычном следовании тем или иным правилам, в принципе со временем может восприниматься как прогресс.

При благоприятном развитии ситуации опыт, основанный на привычках, может приобрести дополнительный социальный смысл и значение нормообразующего фактора. В конце концов мы приходим к ситуации, в которой "то, что делается" превращается в "то, что следует делать", а в конечном счете — в принципе это не исключается — в "то, что должно делаться".

Становление обычая, конечно, необязательно всегда следует вышеуказанной схеме. Обычай, например, может возникнуть в результате введения либеральных инноваций по инициативе правящего класса или с подачи известного лица, пользующегося авторитетом и признанием у публики. Вождь первобытного племени, пользующийся особым уважением среди соплеменников, например, может рассудить спорящих определенным образом, и хотя в таком обществе понятие правового прецедента отсутствует, это решение может трансформироваться в обычай, который будет необходимо соблюдать в схожих ситуациях.

Правовой обычай и право

Нормы, регулирующие правила поведения и действующие в менее развитых обществах, принято относить к сфере обычного права. Это некая ранняя форма права, или "предправо". В этом смысле правовой обычай можно рассматривать как явление, которое предшествует праву в современном смысле этого слова. Отдельные свидетельства и остатки обычного права обнаруживаются практически в любой системе современного национального и даже международного права. Неслучайно социологическая юриспруденция настаивает на том, что даже в развитых обществах право как социальное явление обнаруживает свое существование на разных уровнях.

Для того чтобы понять и исследовать механизм действия права в целом, нельзя ограничиваться лишь теми нормами, которые можно назвать официальным, или позитивным, правом. Именно это имел в виду современник Вебера немецкий правовед Эрлих, когда говорил о необходимости изучения "живого права".

В любых обществах, включая древние и примитивные, обнаруживаются особые нормы, которые регламентируют поведение людей и воспринимаются ими как предписания обязательного характера. Если взглянуть на право самых развитых общественных систем с точки зрения исторических корней и происхождения его норм, то нетрудно увидеть следы, ведущие в глубокое прошлое, туда, где господствующие условия мало отличались от тех, что встречаются в ранних или примитивных культурах.

Если же рассматривать право как инструмент социального контроля, то было бы неразумно игнорировать действие нормативных предписаний применительно к разным типам и системам общественного устройства. Однако для правовой культуры общества, стоящего на примитивной, догосударственной ступени развития, характерным является отсутствие дифференциации предписаний правового, морального и религиозного характера. Поэтому источник происхождения обычаев в сознании мистифицируется. Он воспринимается на уровне божественного, сверхъестественного по своей природе явления.

Главное различие системы правового обычая и системы современного права состоит в том, что функционирование первого не требует централизации общественного управления. Говоря современным языком, правовой обычай предполагает общину, но не государство. Это также означает, что для действия правового обычая не требуются системы централизованных государственных органов и учреждений, которые позволяли бы принимать законы и обеспечивать их применение. Древний обычай, таким образом, обнаруживает множество признаков, свойственных праву, но отличается от него одним существенным признаком — его применение не требует специальных правотворческих и правоприменительных органов. Право превращается в обычай, если будут отсутствовать законодательные органы, полномочные созидать новое право в установленной процедуре; суд как орган, наделенный властными полномочиями по разрешению правовых споров; исполнительные органы, в задачи которых входит обеспечение исполнения требований права.

Обычай существует независимо от сторон, заключающих договор, и применяется в качестве общего правила (если стороны не договорились об ином или иное не установлено в законе); в то время как деловые обыкновения применяются, если в договоре стороны прямо договорились об этом либо если договор позволяет предположить намерение сторон руководствоваться тем или иным обыкновением. Деловое обыкновение представляет собой подразумеваемое условие договора. Если такого условия в договоре нет, обыкновение не учитывается как обязательное правило

Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерацииприменяются к отношениям, регулируемым гражданским законодательством, кроме случаев, когда для их применения требуется издание российского акта. В Конституции РФ закреплено, что в Российской Федерации отдается приоритет международным договорам.

Выделяют 4 основные формы права: нормативный акт; правовой обычай; юридический прецедент; нормативный договор. Правовые системы современных государств различаются, в частности, тем, какой из источников права превалирует в национальной правовой системе данного государства.

В рамках диссертации, посвященной принципам российского права, В.В. Ершов рассматривает понятие обычного права. В первом параграфе первой главы своего диссертационного исследования он приходит к выводу о том, что "обычное право представляет собой совокупность норм права, которые сложились и стали обязательными в определенной сфере человеческой деятельности, коллективе, местности или общественной группе в результате многократного и единообразного соответствующего поведения, обеспеченного социальным (в том числе государственным) принуждением. Отсюда, полагаю, более обоснованно источником обычного права рассматривать деятельность, например, лиц, обеспеченную социальным (в современный период - также и государственным) принуждением. Внешним результатом такой деятельности являются обычаи, содержащие нормы права, являющиеся одной из форм российского права" (Ершов В.В. Принципы российского права и их реализация в гражданском праве: Дис. . канд. юрид. наук. М., 2009. С. 11 - 12).

Юридический прецедент представляет собой такое решение государственного органа, которое принимается за образец (правило) при последующем рассмотрении аналогичных дел (Софронова С.А. Понятие судебной практики как источника и формы российского права // Вестник института: преступление, наказание, исправление. - 2009. - № 5. - С. 33). Юридический прецедент создается в тех случаях, когда в силу неопределенности или противоречивости нормативных предписаний суд создает новые нормы права вследствие обнаруженных пробелов в праве при отсутствии соответствующего нормативно-правового акта.

Особое место в системе правовых актов занимает нормативный правовой акт(его следует отличать от актов применения и толкования права). Это правовой акт, принятый полномочным на то органом и содержащий правовые нормы, т.е. предписания общего характера и постоянного действия, рассчитанные на многократное применение. Нормативные акты издаются органами, обладающими нормотворческой компетенцией, в строго установленной форме. Нормативный акт - одна из основных, наиболее распространенных и совершенных форм современного континентального права Германии, Франции, России и т.д. (Савченко В.В. Правовая природа нормативного правового акта как источника права // Бизнес в законе. - 2010. - № 1. - С. 51).

Договор нормативного содержания. В некоторых случаях способом установления норм права может быть договор. Он представляет собой содержащее правовые нормы соглашение между различными субъектами права. Для того чтобы более четко уяснить суть нормативно-правового договора, необходимо разграничить нормативный договор, с одной стороны, от просто договоров, а с другой - от нормативно-правовых актов. В отличие от просто договоров (договоров-сделок) нормативные договоры не носят индивидуально-разового характера. Если две фирмы заключают ту или иную сделку, они не создают новой нормы права (эта норма уже есть в гражданском законодательстве). Участники же, заключающие нормативный договор, создают новую норму права, выступая правотворческими субъектами.

Опора деревянной одностоечной и способы укрепление угловых опор: Опоры ВЛ - конструкции, предназначенные для поддерживания проводов на необходимой высоте над землей, водой.

Папиллярные узоры пальцев рук - маркер спортивных способностей: дерматоглифические признаки формируются на 3-5 месяце беременности, не изменяются в течение жизни.

Поперечные профили набережных и береговой полосы: На городских территориях берегоукрепление проектируют с учетом технических и экономических требований, но особое значение придают эстетическим.

Читайте также: