Запрет требования от работника выполнения работы не обусловленной трудовым договором конвенции мот

Обновлено: 03.05.2024

Принудительный труд запрещен. С этим утверждением никто спорить не будет.

Но знаете ли вы, что под понятие принудительного труда могут попадать рабочие ситуации, с которыми ежедневно сталкиваются наемные работники?

"Принудительный труд не относится к числу широко обсуждаемых социальных проблем в России.

Однако в профессиональном сообществе под влиянием реальности и информации, полученной из разных источников, уже сложилось некоторое представление о данном феномене. Хотя в экспертной анкете мы привели определение принудительного труда из Конвенции МОТ 1930 г., мы попросили экспертов самостоятельно определить смысл, который они вкладывают в это понятие. Ниже приведены определения понятия принудительного труда, данные экспертами и сгруппированные в зависимости от ключевого элемента, на который опирается то или иное определение. Большое количество так называемых контекстных (ситуационных) определений говорит о том, что данный феномен воспринимается экспертами не как теоретическая концепция, а как реальная ситуация.

Ключевое слово – насилие, отсутствие контроля:

• Труд под угрозой физического или психологического насилия, возможно связанный с институциональными ограничениями (например, изъятие документов) для работника;

• Труд, когда работник не волен выбирать работу или условия работы;

• Принуждение к определенным работам;

• Труд в заточении;

• Труд не по собственной воле, а вследствие обмана, похищения и т.п.

Ключевое слово – оплата труда и другие условия трудового "соглашения"

• Труд без оплаты, нарушение сроков выплаты зарплаты или выплата ее в неполном размере, а также несоблюдение техники безопасности труда (по Трудовому кодексу);

• Труд с заранее не оговоренным вознаграждением, если вознаграждения либо нет, либо оно не равноценно выполняемой работе, или труд за минимальное вознаграждение (только для поддержания жизни и способности работать);

• Труд с нарушением условий договора;

• Труд без отметки в трудовой книжке.

• Труд в условиях безысходности, который не развивает интеллект и культуру человека, а притупляет его, … когда человек вынужден работать на данном месте из-за того, что его законные конституционные права и возможности ущемлены;

• Труд в условиях дискриминации;

• Рабский вынужденный труд, когда людей обманывают, не соблюдают обещанных условий;

Основные признаки, по которым можно отличить принудительный труд от добровольного:

• долговая кабала, зависимость, различные виды отработок (жилья, билетов, еды и т.п.);

• невозможность выбирать условия труда;

• труд под угрозой, в том числе угрозой жизни;

• несвобода покинуть работодателя, поменять место работы;

• отсутствие собственной воли на выполнение труда;

• принуждение к каким-либо дополнительным услугам;

• незаконные ограничения в оплате (невыплата, недоплата, задержки, неадекватная оплата или ее отсутствие);

• выплата зарплаты в натуральной/неденежной форме (например, продуктами или алкоголем, наркотиками), работа за еду;

• труд "в свинских условиях", нечеловеческие условия содержания работников;

• труд без социальных гарантий;

• отсутствие доступа к медицинской, социальной и правовой помощи, отсутствие возможности обратиться в правоохранительные органы;

• отсутствие контракта или договора на выполнение работ;

• неправомерные способы привлечения к труду;

• ущемление конституционных прав, гарантий и возможностей;

• несоблюдение трудового законодательства;

• несоблюдение прав человека;

• нарушение нравственных принципов (дети торгуют алкоголем, наркотиками)"

к.э.н. Елена Тюрюканова, ведущий научный сотрудник,

Институт социально_экономических проблем народонаселения

Российской академии наук

к.ю.н. Вера Анишина (Глава 2)

Координаторы региональных работ:

к.э.н. Дмитрий Полетаев (Москва, Ставрополь)

Станислав Шамков (Омск)

Первое издание, 2004 г.

Конституция РФ:

1. Труд свободен. Каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию.

2. Принудительный труд запрещен.

3. Каждый имеет право на труд в условиях, отвечающих требованиям безопасности и гигиены, на вознаграждение за труд без какой бы то ни было дискриминации и не ниже установленного федеральным законом минимального размера оплаты труда, а также право на защиту от безработицы.

4. Признается право на индивидуальные и коллективные трудовые споры с использованием установленных федеральным законом способов их разрешения, включая право на забастовку.

5. Каждый имеет право на отдых. Работающему по трудовому договору гарантируются установленные федеральным законом продолжительность рабочего времени, выходные и праздничные дни, оплачиваемый ежегодный отпуск.

Трудовой Кодекс РФ:

Статья 4. Запрещение принудительного труда

Принудительный труд запрещен.

Принудительный труд - выполнение работы под угрозой применения какого-либо наказания (насильственного воздействия), в том числе:

в целях поддержания трудовой дисциплины;

в качестве меры ответственности за участие в забастовке;

в качестве средства мобилизации и использования рабочей силы для нужд экономического развития;

в качестве меры наказания за наличие или выражение политических взглядов или идеологических убеждений, противоположных установленной политической, социальной или экономической системе;

в качестве меры дискриминации по признакам расовой, социальной, национальной или религиозной принадлежности.

К принудительному труду относятся:

нарушение установленных сроков выплаты заработной платы или выплата ее не в полном размере;

требование работодателем исполнения трудовых обязанностей от работника, если работник не обеспечен средствами коллективной или индивидуальной защиты либо работа угрожает жизни или здоровью работника.

Для целей настоящего Кодекса принудительный труд не включает в себя:

работу, выполнение которой обусловлено законодательством о воинской обязанности и военной службе или заменяющей ее альтернативной гражданской службе;

работу, выполняемую в условиях чрезвычайных обстоятельств, то есть в случаях объявления чрезвычайного или военного положения, бедствия или угрозы бедствия (пожары, наводнения, голод, землетрясения, сильные эпидемии или эпизоотии), а также в иных случаях, ставящих под угрозу жизнь или нормальные жизненные условия всего населения или его части;

работу, выполняемую вследствие вступившего в законную силу приговора суда под надзором государственных органов, ответственных за соблюдение законодательства при исполнении судебных приговоров.

Статья 60. Запрещение требовать выполнения работы, не обусловленной трудовым договором

Запрещается требовать от работника выполнения работы, не обусловленной трудовым договором, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом и иными федеральными законами.

Комментарий к трудовому кодексу Российской Федерации

(под. ред. проф. Ю.П. Орловского). - М., 2002. - 950 с.

Комментарий к статье 4:

Запрещение принудительного труда является конституционным положением. В ст. 37 Конституции РФ указано, что принудительный труд запрещен. Это означает, что никого нельзя обязать работать под угрозой наказания. Каждый вправе выбирать любой род деятельности и профессию и вправе вообще не заниматься трудовой деятельностью.

Конституционный запрет принудительного труда реализуется в различных законах и иных нормативных правовых актах - федеральных и субъектов Российской Федерации.

Статья 1 Закона о занятости предусматривает, что незанятость граждан не может служить основанием для привлечения их к административной и иной ответственности; из УК исключена статья об ответственности за уклонение от общественно полезного труда (в законодательстве такое уклонение называлось тунеядством).

Запрещение принудительного труда содержится в отдельной статье, а не в статье "Основные трудовые права и обязанности работников", как было предусмотрено в КЗоТ. Это подчеркивает его основополагающую роль для регулирования трудовых отношений. Запрещение принудительного труда, предусмотренное в комментируемой статье, соответствует международно - правовым актам - Международному пакту о гражданских и политических правах 1966 г. (ВВС СССР. 1976. N 17. Ст. 291), Конвенциям МОТ N 29 "О принудительном или обязательном труде" 1930 г. (ВВС СССР. 1956. N 13. Ст. 279) и N 105 "Об упразднении принудительного труда" 1957 г. (СЗ РФ. 1998. N 12. Ст. 1348).

В отличие от прежнего КЗоТ, ТК не только запрещает принудительный труд, но и дает определение его понятия, которое идентично соответствующим формулировкам Конвенции МОТ N 29 "О принудительном или обязательном труде".

Настоящий Кодекс расширил понятие принудительного труда по сравнению с международно - правовыми нормами. Впервые в базовом законе трудового права определено, что к принудительному труду относятся такие нарушения обязанности работодателя по выплате заработной платы, как ее несвоевременная выплата, выплата не в полном размере. Работа без оплаты - принуждение к труду, запрещенное Конвенцией МОТ N 95 от 08.06.49, ч. 2 ст. 37 Конституции РФ. К такому выводу пришел ВС РФ, отменив решение ВС Республики Саха (Якутия) о признании незаконной забастовки работников ППТС "Якутскгортеплосеть", объявленной в связи с длительной задержкой выплаты заработной платы. Нельзя обязывать работника выполнять трудовые обязанности без выплаты заработной платы (БВС РФ. 1998. N 10).

Нельзя требовать от лица выполнения работы, сопряженной с угрозой его жизни или здоровью. Такое требование комментируемая статья также относит к принудительному труду.

Запрещая принудительный труд, ст. 4 перечисляет виды работ, которые не считаются принудительным трудом.

Это перечисление начинается с работы, которая выполняется в порядке несения военной службы и альтернативной гражданской службы. Согласно Закону о воинской обязанности граждане, проходящие военную службу, являются военнослужащими. При призыве на военную службу лицо может быть направлено на альтернативную гражданскую службу. Работа, выполняемая в процессе исполнения воинской обязанности или прохождения альтернативной гражданской службы, не может квалифицироваться как принудительный труд. Не считается принудительным трудом работа, выполняемая в чрезвычайных обстоятельствах (аварии, пожары, наводнения, землетрясения и иные чрезвычайные обстоятельства, угрожающие жизни или жизнеобеспечению населения). Закон о чрезвычайном положении предусматривает в исключительных случаях, связанных с необходимостью проведения и обеспечения аварийно - спасательных и других неотложных работ, мобилизацию трудоспособных граждан и привлечение их транспортных средств для проведения указанных работ при обязательном соблюдении правил охраны труда.

Все работы, выполняемые в порядке исполнения наказания по вступившему в законную силу приговору суда, не считаются принудительным трудом. К ним относятся исправительные, обязательные работы, а также работы, выполняемые при осуждении к лишению свободы. Статья 103 УИК предусматривает, что каждый осужденный к лишению свободы обязан трудиться в местах и на работах, определяемых администрацией исправительных учреждений. В свою очередь, администрация обязана привлекать осужденных к общественно полезному труду с учетом их пола, возраста, трудоспособности, состояния здоровья и, по возможности, специальности.

Комментарий к статье 60:

1. В ст. 60, запрещающей работодателю требовать выполнения работы, не обусловленной трудовым договором, находит выражение один из основных принципов регулирования трудовых отношений, закрепленный в ст. 2 ТК, т.е. обеспечение права на труд, который каждый свободно выбирает или на который свободно соглашается, включая право распоряжаться своими способностями к труду и выбирать профессию и род занятий.

2. Запрещение требовать от работников выполнения работы, не обусловленной трудовым договором, не исключает права сторон по взаимному согласию изменять условия трудового договора, в т.ч. и о трудовой функции.

Изменение трудовой функции (работы по определенной специальности, квалификации, должности), обусловленной трудовым договором, обычно связано с переводом на другую работу. Условия и порядок перевода на другую работу регулируются гл. 12 ТК (см. коммент. к ст. 72 - 75 ТК).

Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 2

от 17 марта 2004 г. (выдержка):

Изменение трудового договора

16. Исходя из содержания статей 60 и 72 ТК РФ работодатель не вправе требовать от работника выполнения работы, не обусловленной трудовым договором, кроме случаев, предусмотренных Кодексом и иными федеральными законами, а также переводить работника на другую постоянную работу без его согласия.

Переводом на другую постоянную работу в той же организации, требующим письменного согласия работника, следует считать изменение трудовой функции или иных существенных условий трудового договора (часть первая статьи 72, статья 57 ТК РФ).

Такое же согласие необходимо получить от работника в случае перевода на постоянную работу в другую организацию либо в другую местность вместе с организацией.

Под другой местностью следует понимать местность за пределами административно-территориальных границ соответствующего населенного пункта.

Если в трудовом договоре место работы работника было определено с указанием конкретного структурного подразделения, то необходимо исходить из того, что изменение структурного подразделения организации возможно лишь с письменного согласия работника, поскольку в указанном случае это влечет за собой изменение существенного условия трудового договора (часть вторая статьи 57 ТК РФ). Под структурным подразделением организации следует понимать как филиалы, представительства, так и отделы, цеха, участки и т.д.

17. При применении статьи 74 Кодекса, допускающей временный перевод работника по инициативе работодателя на не обусловленную трудовым договором работу в той же организации в случае производственной необходимости, следует иметь в виду, что в соответствии с пунктом 1 статьи 1 Конвенции МОТ № 29 1930 года о принудительном или обязательном труде (ратифицирована Указом Президиума Верховного Совета СССР от 4 июня 1956 г.) Российская Федерация обязалась упразднить применение принудительного или обязательного труда во всех его формах, т.е. всякую работу или службу, требуемую от какого-либо лица под угрозой какого-либо наказания и для которой это лицо не предложило добровольно своих услуг (пункт 1 статьи 2 Конвенции). При этом в силу подпункта "д" пункта 2 статьи 2 названной Конвенции, а также части четвертой статьи 4 Кодекса не является принудительным трудом всякая работа или служба, требуемая в условиях чрезвычайных обстоятельств, т.е. в случаях объявления чрезвычайного или военного положения, бедствия или угрозы бедствия, как-то: пожары, наводнения, голод, землетрясения, сильные эпидемии или эпизоотии, нашествия вредных животных, насекомых или паразитов растений, а также в иных случаях, ставящих под угрозу или могущих поставить под угрозу жизнь или нормальные жизненные условия всего или части населения.

Учитывая названные положения, работодатель вправе переводить работника на не обусловленную трудовым договором работу для предотвращения катастрофы, производственной аварии или устранения последствий катастрофы, аварии или стихийного бедствия; для предотвращения несчастных случаев (часть первая статьи 74 ТК РФ).

Вместе с тем исходя из указанных положений Конвенции МОТ о принудительном или обязательном труде предусмотренный частью первой статьи 74 Кодекса временный перевод работника без его согласия на не обусловленную трудовым договором работу для предотвращения простоя (временной приостановки работы по причинам экономического, технологического, технического или организационного характера), уничтожения или порчи имущества, а также для замещения отсутствующего работника может быть признан обоснованным при условии, что это было вызвано чрезвычайными обстоятельствами (подпункт "д" пункта 4 Конвенции, часть четвертая статьи 4 ТК РФ), или когда непринятие указанных мер могло привести к катастрофе, производственной аварии, стихийному бедствию, несчастному случаю и тому подобным последствиям.

18. В соответствии с частью первой статьи 74 Кодекса временный перевод работника на другую работу в связи с производственной необходимостью возможен лишь в пределах той же организации, с которой работник состоит в трудовых отношениях; с оплатой труда по выполняемой работе, но не ниже среднего заработка по прежней работе; работа не должна быть противопоказана работнику по состоянию здоровья и должна соответствовать его квалификации.

Продолжительность одного такого перевода не может превышать одного месяца. При этом исходя из частей первой и второй статьи 74 Кодекса перевод для замещения отсутствующего работника также может носить неоднократный характер, однако его общая продолжительность не должна превышать одного месяца в течение календарного года (с 1 января по 31 декабря).

Если в связи с переводом вследствие производственной необходимости (в том числе для замещения отсутствующего работника, за которым сохраняется его рабочее место) работник должен будет выполнять работу более низкой квалификации, то такой перевод в силу части третьей статьи 74 Кодекса может быть осуществлен только при наличии письменного согласия работника.

19. При разрешении дел, связанных с переводом на другую работу, необходимо иметь в виду, что отказ от выполнения работы при переводе, совершенном с соблюдением закона, признается нарушением трудовой дисциплины, а невыход на работу - прогулом.

При этом следует учитывать, что в силу абзаца пятого статьи 219, части седьмой статьи 220 Кодекса работник не может быть подвергнут дисциплинарному взысканию за отказ от выполнения работ в случае возникновения опасности для его жизни и здоровья вследствие нарушения требований охраны труда, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами, до устранения такой опасности либо от выполнения тяжелых работ и работ с вредными и (или) опасными условиями труда, не предусмотренных трудовым договором. Поскольку Кодекс не содержит норм, запрещающих работнику воспользоваться названным правом и тогда, когда выполнение таких работ вызвано переводом вследствие производственной необходимости, отказ работника от временного перевода на другую работу в порядке статьи 74 Кодекса по указанным выше причинам является обоснованным.

Помимо основных обязанностей по трудовому договору работники могут выполнять и другие должностные обязанности. Выполнение дополнительной работы наряду с основной работой возможно в следующих формах:

на условиях совместительства ;

совмещение профессии (должности);

расширение зоны обслуживания;

исполнение обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от работы, определенной трудовым договором.

Кроме того, работник может привлекаться работодателем к выполнению дополнительной работы за пределами установленной продолжительност и рабочего времени на условиях сверхурочной работы. Все эти виды дополнительной работы могут выполнять и медицинские работники, но следует иметь в виду, что для медицинских работников имеются определенные особенности при выполнении ими дополнительной работы. Рассмотрим каждый из этих видов дополнительной работы.

Работа, выполняемая в свободное от основной работы время

Согласно ст. 60.1 ТК РФ работник имеет право заключать трудовые договоры о выполнении в свободное от основной работы время другой регулярной оплачиваемой работы у того же работодателя (внутреннее совместительство ) и (или) у другого работодателя (внешнее совместительство ).

С совместителями по соглашению сторон могут заключаться срочные трудовые договоры о работе по совместительству (ч. 2 ст. 59 ТК РФ). При заключении срочного трудового договора с совместителем необходимо учитывать тот факт, что работодатель, заключивший срочный трудовой договор с совместителем, утрачивает право прекратить трудовой договор с совместителем по основанию, предусмотренному ст. 288 ТК РФ, т. е. в случае приема на работу работника, для которого данная работа будет являться основной.

В соответствии с ч. 2 ст. 57 ТК РФ режим работы, отличающийся от общих правил, в обязательном порядке закрепляется непосредственно в тексте трудового договора. Таким образом, график работы совместителей закрепляется в трудовом договоре, заключаемом с работником. Отсутствие закрепленного в трудовом договоре режима работы совместителя является административным правонарушением (ст. 5.27 КоАП РФ).

При приеме на работу по совместительству к другому работодателю работник обязан предъявить паспорт или иной документ, удостоверяющий личность. При приеме на работу по совместительству , требующую специальных знаний, работодатель имеет право потребовать от работника предъявления диплома или иного документа об образовании или профессиональной подготовке, либо их надлежаще заверенных копий (ст. 283 ТК РФ).

Исходя из определения совместительства как регулярной оплачиваемой работы на условиях трудового договора в свободное от основной работы время (ч. 1 ст. 60.1, ч. 1 ст. 282 ТК РФ) работодателю рекомендуется при приеме сотрудника на работу запросить у него документ, подтверждающий факт наличия основной работы (например, копию трудовой книжки или справку с основного места работы).

Запись о работе по совместительству вносится в трудовую книжку по месту основной работы по желанию работника (работником представляется письменное заявление с просьбой внести соответствующую запись) на основании документа, подтверждающего работу по совместительству , например, справки с места работы по совместительству или заверенной копии приказа (см. ч. 5 ст. 66 ТК РФ, п. 20 Правил ведения и хранения трудовых книжек, изготовления бланков трудовой книжки и обеспечения ими работодателей, утвержденных постановлением Правительства РФ от 16.04.2003 № 225).

Статья 284 ТК РФ устанавливает ограничения по продолжительност и рабочего времени при работе по совместительству : по общему правилу совместитель не может работать больше чем на полставки.

Медицинские и фармацевтические работники вправе осуществлять работу по совместительству – выполнять другую регулярную оплачиваемую работу на условиях трудового договора в свободное от основной работы время по месту их основной работы или в других организациях, в т. ч. по аналогичной должности, специальности, профессии, и в случаях, когда установлена сокращенная продолжительност ь рабочего времени (за исключением работ, в отношении которых нормативными правовыми актами РФ установлены санитарно-гигиен ические ограничения).

Конкретный перечень видов работ, которые не могут выполнять на основе совместительства медицинские и фармацевтические работники в связи с санитарно-гигиен ическими ограничениями, законодательство м РФ не установлен.

В каждом конкретном случае при определении возможности выполнения медицинским и фармацевтическим работником работы по совместительству необходима оценка санитарно-эпидем иологических требований, установленных законодательство м РФ, на предмет возможности совместимости выполнения основной работы и работы по совместительству .

При оценке возможности совместительства следует учитывать, как запреты, адресованные конкретно медицинским и фармацевтическим работникам, так и общие санитарно-эпидем иологические ограничения.

младший медицинский и фармацевтический персонал;

врачи и средний медицинский персонал городов, районов и иных муниципальных образований, где имеется их недостаток (продолжительнос ть работы по совместительству по конкретным должностям в этом случае определяет тот орган, в ведении которого находится медицинское учреждение).

Таким образом, на полную ставку можно принять именно эти категории медицинских работников.

На практике возникает много вопросов, связанных с возможностью работы по совместительству водителей скорой медицинской помощи . Так, согласно ст. 329 ТК РФ, работникам, труд которых непосредственно связан с управлением транспортными средствами, не разрешается работа по совместительству , непосредственно связанная с управлением транспортными средствами или управлением движением транспортных средств. Приказом Минтранса России от 20.08.2004 № 15 утверждено Положение об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха водителей (далее – Положение). Пунктом 7 Положения установлено, что нормальная продолжительност ь рабочего времени водителей не может превышать 40 ч в неделю, а нормальная продолжительност ь ежедневной работы (смены) превышать 8 ч. Однако п. 8 Положения установлено, что в случаях невозможности соблюдения нормальной продолжительност и рабочего времени, водителям устанавливается суммированный учет рабочего времени с продолжительност ью учетного периода один месяц.

В соответствии с п. 12 указанного Положения, водителям, осуществляющим перевозки для учреждений здравоохранения, продолжительност ь ежедневной работы (смены) может быть увеличена до 12 ч в случае, если общая продолжительност ь управления автомобилем в течение периода ежедневной работы (смены) не превышает 9 ч.

Таким образом, водители скорой медицинской помощи не вправе работать по совместительству в той же должности. Для данной категории работников может устанавливаться суммированный учет рабочего времени с максимально возможной продолжительност ью смены до 12 ч.

Высококвалифицир ованные специалисты из числа медицинских и фармацевтических работников с согласия работодателя могут осуществлять в основное рабочее время педагогическую работу в образовательных учреждениях повышения квалификации и переподготовки кадров на условиях совместительства с сохранением заработной платы по основному месту работы.

В соответствии с п. 2 Постановления № 41 не считаются совместительство м и не требуют заключения (оформления) трудового договора следующие виды работ:

литературная работа, в т. ч. работа по редактированию, переводу и рецензированию отдельных произведений, научная и иная творческая деятельность без занятия штатной должности;

проведение медицинской и иной экспертизы с разовой оплатой;

педагогическая работа на условиях почасовой оплаты в объеме не более 300 ч в год;

консультирование высококвалифицир ованными специалистами в учреждениях и иных организациях в объеме не более 300 ч в год.

осуществление работниками, не состоящими в штате учреждения, руководства аспирантами и докторантами;

заведование кафедрой, руководство факультетом образовательного учреждения, возлагаемое на специалистов, занимающих должности из числа профессорско-пре подавательского состава, с дополнительной оплатой по соглашению между работником и работодателем.

Иначе говоря, дежурства, не оформленные как дополнительный вид работы, осуществляются в периоды, которые согласно ст. 107 ТК РФ являются временем отдыха (междусменные перерывы, выходные дни) и находятся за пределами установленной для работника продолжительност и рабочего времени, вне зависимости от того, предусмотрены они графиком или нет. Следовательно, этот вид работы тождественен сверхурочным работам, т. к. иных видов работ, выполняемых за пределами установленной продолжительност и рабочего времени ТК РФ не предусматривает.

Дополнительная работа, выполняемая наряду с основной работой

Возможность работника выполнять дополнительную работу наряду с основной работой, определенной трудовым договором, предусмотрена ст. 60.2 ТК РФ. При этом законодательство предоставляет возможность использования трех вариантов выполнения работником дополнительной работы без освобождения его от основной работы в одной и той же организации в течение установленной продолжительност и рабочего дня (рабочей смены):

совмещение профессий (должностей);

расширение зон обслуживания и увеличение объема работ;

Под совмещением профессий (должностей) понимается выполнение работником наряду со своей основной работой, обусловленной трудовым договором, дополнительной работы по другой профессии (должности).

Под расширением зон обслуживания и увеличением объема выполняемых работ понимается выполнение наряду со своей основной работой, обусловленной трудовым договором, дополнительного объема работ по одной и той же профессии или должности.

Под выполнением обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от своей основной работы понимается замена работника, отсутствующего в связи с болезнью, отпуском, командировкой и по другим причинам, когда в соответствии с действующим законодательство м за ним сохраняется рабочее место (должность).

Следует заметить, что выполнение дополнительной работы для замещения временно отсутствующего работника может быть во всех трех формах. Целесообразность выбора той или иной формы обусловлена рядом причин.

Так, если совмещаемая работа аналогична основной, то целесообразно использовать вторую форму – расширение зоны обслуживания либо увеличение объема работы, поскольку такая работа связана с увеличением объема выполняемой работы по одной и той же должности (профессии, специальности).

Если дополнительная работа, которую необходимо выполнять наряду с основной работой в связи с временным отсутствием работника, отличается от основной работы либо соответствует другой должности, вторая форма не может быть применена, поскольку меняется не только количественная, но и качественная составляющая трудовой функции (работник должен выполнять иные функциональные задачи, операции, др.). В этой ситуации необходимо определить дополнительную работу (должность), которую будет выполнять работник наряду с основной работой, и его трудовую функцию по дополнительной работе. Здесь могут быть использованы первая (совмещение профессий (должностей)) и третья (исполнение обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от работы, определенной трудовым договором) формы. При этом если существует необходимость исполнять дополнительную работу по другой должности (отличной от основной работы), которая является вакантной, третья форма неприменима, поскольку ограничена таким обстоятельством, как временное отсутствие работника. Кроме того, третья форма выполнения дополнительной работы обусловлена в ряде случаев необходимостью возложить на работника исполнение обязанностей по определенной должности, например, руководителя организации (руководителя структурного подразделения), без отрыва его от основной работы, что связано с осуществлением руководящих функций, необходимостью подписывать документы, имеющие правовое значение.

Рассмотрим виды дополнительной работы, выполняемой по аналогичной должности или по другой должности (рисунок).

Виды дополнительной работы, выполняемой по аналогичной или по другой должности

Совмещение профессий (должностей), как правило, применяется, когда необходимость выполнения дополнительной работы обусловлена неукомплектованн остью штата (наличием вакансий). Кроме того, это используется в случаях осуществления трудовой деятельности одновременно по двум должностям (профессиям, специальностям) путем совмещения различных трудовых функций.

Расширение зон обслуживания, увеличение объема работы также используются при наличии вакансий, однако в отличие от предыдущего варианта выполнения дополнительной (наряду с основной) работы расширение зон обслуживания, увеличение объема работ предполагает выполнение однородной работы (по аналогичной должности, специальности, квалификации). Поэтому выполнение работы по другой (отличной от основной работы) должности (профессии, специальности) этот вариант исключает.

Следует отметить, что расширение зоны обслуживания, увеличение объема работ могут иметь место в случае, когда дополнительная работа выполняется не одним, а двумя и более работниками.

Работодатель должен определить размер доплаты за расширение зоны обслуживания, увеличение объема работы, что обусловлено положениями ТК РФ.

Так, в соответствии с ч. 2 ст. 152 ТК РФ размер доплаты, устанавливаемый по соглашению сторон трудового договора, зависит от содержания и (или) объема дополнительной работы. Наряду с этим, необходимо учитывать и правила ч. 2 ст. 22 ТК РФ, согласно которой работодатель обязан обеспечивать работникам равную оплату за труд равной ценности.

Работник должен знать, какие функции он обязан выполнять, поскольку в силу ст. 60 ТК РФ запрещается требовать от работника выполнения работы, не обусловленной трудовым договором. Исключение составляют случаи, строго предусмотренные ТК РФ и иными федеральными законами.

Отсутствие в трудовом договоре четко определенной трудовой функции работника, с одной стороны, препятствует работодателю надлежащим образом управлять трудовым процессом, в частности, требовать от работника выполнения определенной работы, привлекать его к дисциплинарной ответственности за невыполнение (ненадлежащее выполнение) им трудовых обязанностей. С другой стороны, это создает предпосылки для уклонения работником от выполнения работы, оговоренной с ним работодателем в устной форме.

Выполнение дополнительной работы наряду с основной в течение установленного рабочего времени – это исполнение обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от работы, определенной трудовым договором .

Здесь может быть использовано два предыдущих варианта выполнения дополнительной работы: совмещение профессии или должности, а также расширение зон обслуживания, увеличение объемов работ. Вместе с тем, как отмечалось выше, основным условием применения этой формы работы служит временное отсутствие работника, за которым по закону сохраняется прежнее место работы. Следовательно, исполнение обязанностей по вакантной должности такая форма не допускает.

Исполнение обязанностей временно отсутствующего работника следует отличать от перевода на другую работу, временного заместительства и выполнения работ на условиях совместительства (таблица).

Сравнительные особенности различных форм исполнения трудовых обязанностей

Исполнение обязанностей временно отсутствующего работника

Перевод на другую работу, временное заместительство

Совместительство

Дополнительная работа, выполняемая без освобождения от основной работы, определенной трудовым договором

Основная работа, сопряжена с освобождением от исполнения трудовых обязанностей по прежнему месту работы

Дополнительная работа, выполняемая в свободное от основной работы время

Оплата труда в виде доплат компенсационного характера, размер которых определяется соглашением сторон с учетом и (или) объема дополнительной работы

Оплата труда на условиях, предусмотренных для должности, временно замещаемой, либо на которую работник переведен

Оплата труда пропорционально отработанному времени

Исполнение обязанностей по вакантной должности недопустимо

В исключительных случаях временное заместительство допускается по вакантной должности

Работник, выполняя свои трудовые обязанности как на условиях совместительства , так и путем совмещения профессий (должностей), осуществляет свою деятельность одновременно не по одной, а по двум (иногда – нескольким) должностям у одного и того же работодателя.

Нередко ошибочный выбор работником той или иной формы исполнения дополнительных трудовых обязанностей нарушает его интересы. Между тем порядок оформления выполнения одного вида дополнительной работы отличается от другого. Неодинаково также применяются правила оплаты труда, рабочего времени, времени отдыха и др.

Во-первых, работа по совместительству может осуществляться как у одного, так и у разных работодателей (внутреннее и внешнее совместительство ), в то время как совмещение профессий (должностей) допускается только у одного работодателя.

Во-вторых, в отличие от совместительства , предусматривающе го выполнение работы в свободное от основной работы время, совмещение профессий (должностей) осуществляется во время исполнения трудовых обязанностей по основному месту работы, т. е. в течение продолжительност и рабочего дня (смены), установленной по основному месту работы.

В соответствии с ч. 1 ст. 60.2 ТК РФ выполнение в течение установленной продолжительност и рабочего дня (смены) наряду с работой, определенной трудовым договором, дополнительной работы по другой или такой же профессии за дополнительную оплату может быть поручено с письменного согласия работника и оформлением работодателем соответствующего приказа.

Стороны трудового договора имеют право досрочно расторгнуть трудовой договор – работник отказаться от выполнения дополнительной работы, а работодатель – отменить поручение о выполнении дополнительной работы, предупредив другую сторону в письменной форме не позднее, чем за три рабочих дня.

ТЕМА №1. Особенности регулирования труда работников, направляемых временно работодателем к другим физическим лицам или юридическим лицам по договору о предоставлении труда работников (персонала).

I. Общие положения.

На генеральной конференции Международной организации труда, созванной в Женеве, была принята Конвенция от 19.06.1997 N 181 "О частных агентствах занятости" (далее – Конвенция).

Российская Федерация не ратифицировала указанную Конвенцию и формально не обязана ее исполнять, однако разрешение поставленной проблемы небезразлично в правовом регулировании трудовых отношений в нашей стране.

Временное предоставление персонала в случаях, перечисленных в статье 341.2 ТК РФ, было разрешено аккредитованным частным агентствам занятости, отвечающим определенным требованиям, а также иным лицам, указанным в ст. 18.1 Закона РФ от 19.04.1991 N 1032-1 "О занятости населения в Российской Федерации" (далее - Закон о занятости).

В соответствии с частью 2 статьи 341.2 ТК РФ частные агентства занятости имеют право направлять работников для временной работы:

1) к физическим лицам, не являющимся индивидуальными предпринимателями, в целях личного обслуживания, оказания помощи по ведению домашнего хозяйства;

2) к индивидуальным предпринимателям или юридическим лицам для временного исполнения обязанностей отсутствующих работников, за которыми сохраняется место работы (например, при отпуске по беременности и родам и уходу за ребенком и т.п.);

3) к индивидуальным предпринимателям или юридическим лицам для проведения работ, связанных с заведомо временным (до девяти месяцев) расширением производства или объема оказываемых услуг.

В то же время если число привлекаемых работников превышает 10 процентов от среднесписочной численности работников принимающей стороны, то в соответствии с пунктом 10 статьи 18.1 Закона о занятости, решение о заключении с частным агентством занятости такого договора принимается с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации;

4) в целях временного трудоустройства ищущих временную работу отдельных категорий лиц (например, обучающихся по очной форме обучения; воспитывающих несовершеннолетних детей одиноких и многодетных родителей; лиц, освобожденных из мест лишения свободы). В этой ситуации работник может направляться к принимающей стороне во всех случаях, которые в соответствии с ТК РФ или другими федеральными законами допускают возможность заключения срочного трудового договора.

Также, предоставлять труд работников имеют право и другие юридические лица (в том числе иностранные), но только в тех случаях, когда работники с их согласия временно направляются:

1) к юридическому лицу, являющемуся аффилированным лицом по отношению к направляющей стороне;

2) к юридическому лицу, являющемуся акционерным обществом, если направляющая сторона является стороной акционерного соглашения об осуществлении прав, удостоверенных акциями такого акционерного общества;

3) к юридическому лицу, являющемуся стороной акционерного соглашения с направляющей стороной.

С 1 января 2016 г. законодатель не допускает направление работников для работы у принимающей стороны в следующих случаях:

а) для замены участвующих в забастовке работников принимающей стороны;

б) для выполнения работ в случае простоя, осуществления процедуры банкротства принимающей стороны, введения принимающей стороной режима неполного рабочего времени в целях сохранения рабочих мест при угрозе массового увольнения работников;

в) для замены работников принимающей стороны, отказавшихся от выполнения работы в случаях и в порядке, которые установлены трудовым законодательством (например, замены работников, временно приостановивших работу в связи с задержкой выплаты им заработной платы на срок более 15 дней);

г) для выполнения отдельных видов работ на объектах, отнесенных к опасным производственным объектам I и II классов опасности. Перечни таких видов работ утверждены Приказом Минтруда России N 858н и Ростехнадзора N 455 от 11 ноября 2015 г.;

д) для замещения должностей в соответствии со штатным расписанием принимающей стороны, если наличие работников, замещающих соответствующие должности, является условием получения принимающей стороной лицензии или иного специального разрешения на осуществление отдельного вида деятельности, условием членства в саморегулируемой организации или выдачи такой организацией свидетельства о допуске к определенному виду работ;

е) для выполнения работниками работ в качестве членов экипажей морских судов и судов смешанного (река - море) плавания.

Дополнительные ограничения на направление работников для работы у принимающей стороны могут устанавливаться только федеральными законами. Сторонам предоставляется свобода выбора условий договора.

II. Условия заключения договора о предоставлении труда работников (персонала).

1. Законодателем предусмотрен ряд условий, которые стороны непременно должны отразить в договоре, который заключается между исполнителем (направляющая сторона) и заказчиком (принимающая сторона):

а) в договоре необходимо оговорить запрет принимающей стороне препятствовать частному агентству занятости осуществлять контроль за соответствием фактического использования принимающей стороной труда направленных работников трудовым функциям, определенным трудовыми договорами этих работников, а также за соблюдением принимающей стороной норм трудового права. Такой запрет установлен ч. 10 ст. 341.2 ТК РФ.

б) в соответствии с пунктом 11 статьи 18.1 Закона о занятости населения обязательным для включения в договор является условие о соблюдении принимающей стороной обязанностей по обеспечению безопасных условий и охраны труда.

в) статья 341.4 ТК РФ предусматривает включение в договор условия об обязанности принимающей стороны комиссионно расследовать несчастный случай, происшедший с направленным по договору работником и участвовавшим в производственной деятельности принимающей стороны. В договоре также следует оговорить, что в состав комиссии в обязательном порядке включается представитель работодателя и что его неприбытие или несвоевременное прибытие не является основанием для изменения сроков расследования.

г) в договоре должно содержаться условие о субсидиарной ответственности принимающей стороны по обязательствам работодателя, вытекающим из трудовых отношений с работниками. В том числе по обязательствам по выплате заработной платы и иных сумм, причитающихся работнику, по уплате денежной компенсации за нарушение работодателем установленного срока соответственно выплаты заработной платы, оплаты отпуска, выплат при увольнении и (или) других выплат, причитающихся работнику. Это правило установлено ст. 341.5 ТК РФ.

2. Помимо обязательных условий, которые законодатель требует непременно включать в договор, стороны вправе включать в него и другие условия. Например, по соглашению сторон в договор могут включаться условия, предусматривающие:

а) право принимающей стороны требовать от направленного работника исполнения им трудовых обязанностей, бережного отношения к имуществу принимающей стороны (в том числе к имуществу третьих лиц, находящемуся у принимающей стороны, если принимающая сторона несет ответственность за сохранность этого имущества) и к имуществу работников принимающей стороны, соблюдения правил внутреннего трудового распорядка принимающей стороны;

б) обязанность принимающей стороны обеспечивать направленного работника оборудованием, инструментами, технической документацией и иными средствами, необходимыми для исполнения им трудовых обязанностей;

в) обязанность принимающей стороны обеспечивать бытовые нужды направленного работника, связанные с исполнением им трудовых обязанностей;

г) обязанность принимающей стороны отстранять от работы или не допускать к работе направленного работника в случаях, указанных в ч. 1 ст. 76 ТК РФ, и незамедлительно извещать работодателя обо всех подобных случаях.

Договор о предоставлении труда работников (персонала) заключается в простой письменной форме. Простая письменная форма предполагает составление документа, выражающего содержание осуществляемой сделки и подписанного совершающими сделку лицами (или должным образом уполномоченными ими лицами).

Законодательством не предъявляется каких-либо специальных требований к структуре текста договора. Поэтому она определяется сторонами. Традиционно такой договор состоит из преамбулы и разделов, поделенных на пункты. Минимально необходимые элементы структуры текста видятся следующими.

III. Процедура приема работника на работу и его направление к принимающей стороне.

Принимая на работу работника, направляемого к принимающей стороне, необходимо учитывать общие правила приема на работу.

Отметим, что направление работника осуществляется с его согласия и во всех случаях должно носить временный характер. Это следует, например, из части 1 статьи 341.1 ТК РФ и пункта 1 статьи 18.1 Закона о занятости.

Рассмотрим особенности приема на работу работника и направления его к принимающей стороне в зависимости от того, кто выступает работодателем.

Работодатель - частное агентство занятости

В этом случае необходимо:

1. Учесть ограничения, связанные с тем, кто может быть принимающей стороной, а также случаи, когда запрещено направлять работников к принимающей стороне.

2. Учесть специальные требования к содержанию трудового договора. Следует помнить, что если аккредитация частного агентства занятости отозвана или приостановлена, то заключить трудовой договор с работником в целях направления его к принимающей нельзя (пункт 9 статьи 18.1 Закона о занятости).

3. Заключить с работником при направлении для работы у принимающей стороны дополнительное соглашение к трудовому договору (часть 5 статьи 341.2 ТК РФ). Соглашение необходимо составлять каждый раз, когда в период действия трудового договора работник направляется к другой принимающей стороне для работы по другому договору о предоставлении персонала (часть 6 статьи 341.2 ТК РФ). При этом трудовые отношения с работником у направляющей стороны не прекращаются, а у принимающей - не возникают.

Образец дополнительного соглашения о направлении работника частным агентством занятости для работы у третьего лица (ссылка для скачивания № 1Дополнительное соглашение к трудовому договору (образец))

4. Внести в трудовую книжку дополнительные сведения о работе по договору о предоставлении персонала, если работник после приема на работу направляется к принимающей стороне. Это следует из части 9 статьи 341.2 ТК РФ. По новым правилам заполнять трудовую книжку нужно каждый раз, когда работника направляют к принимающей стороне (часть 9 статьи 341.2 ТК РФ). Пока специальных требований о том, как вносить такую запись, не установлено, рекомендуем руководствоваться общими правилами внесения записи о приеме на работу.

Образец записи в трудовой книжке о работе по договору о предоставлении труда работников (персонала) (ссылка для скачивания № 2Трудовая книжка (образец))

Работодатель - другое юридическое лицо

Для такого работодателя особенности регулирования труда работников, направляемых по договору о предоставлении персонала, должны быть установлены федеральным законом, который пока не принят. Это следует из пункта 4 статьи 18.1 Закона о занятости, статьи 341.3 ТК РФ.

Несмотря на сказанное, данному работодателю нужно учитывать ограничения, связанные с тем, кто может быть принимающей стороной, случаи, когда запрещено направлять упомянутых работников, а также специальные требования к содержанию трудового договора.

IV. Что стоит учитывать направляющей и принимающей сторонам при осуществлении своей деятельности исходя из примеров судебной практики?

Можно выделить три категории споров по договорам о предоставлении персонала:

1. Споры между компанией-работодателем и работником, рассматриваемые в судах общей юрисдикции:

а) направляющей стороне стоит учитывать, что направление работника в другую организацию без его согласия является значительным нарушением его прав и влечет для работника возможность взыскать моральный вред с работодателя;

б) работодатель, т.е. направляющая сторона, а не принимающая сторона по договору о предоставлении труда работников (персонала) несет ответственность за соблюдение трудовых прав работника, в том числе за выплату заработной платы;

2. Споры по обжалованию постановлений административных органов о привлечении к административной ответственности, рассматриваемые и в судах общей юрисдикции, и в арбитражных судах:

а) обязанность по обеспечению требований охраны труда лежит на принимающей стороне. Данная обязанность вытекает из положений статьи 341.1 ТК РФ, пункта 1 статьи 18.1 Закона о занятости;

б) несчастный случай на производстве должна расследовать принимающая сторона. Согласно статьи 341.4 ТК РФ несчастный случай, происшедший с работником, направленным временно для работы у принимающей стороны по договору о предоставлении труда работников (персонала) и участвовавшим в производственной деятельности принимающей стороны, расследуется комиссией, образованной принимающей стороной. В состав комиссии входит представитель работодателя, направившего этого работника;

в) заключение договора о предоставлении труда работников (персонала) может быть признаком нарушения антимонопольного законодательства:

в соответствии со статьей 18.1 Закона о занятости, кроме частных агентств занятости, осуществлять деятельность по предоставлению труда работников (персонала) вправе другие юридические лица, в том числе иностранные юридические лица и их аффилированные лица (за исключением физических лиц), на условиях и в порядке, которые установлены федеральным законом (закон еще не принят) в случаях, если работники с их согласия направляются временно:

- к юридическому лицу, являющемуся аффилированным лицом по отношению к направляющей стороне;

- к юридическому лицу, являющемуся акционерным обществом, если направляющая сторона является стороной акционерного соглашения об осуществлении прав, удостоверенных акциями такого акционерного общества;

- к юридическому лицу, являющемуся стороной акционерного соглашения с направляющей стороной.

Иногда юридические лица при заключении договоров о предоставлении труда работников (персонала) с аффилированными по отношению к ним юридическими лицами злоупотребляют своими правами, что приводит к нарушению требований антимонопольного законодательства.

Например, в деле А23-3399/2017 ООО "Р***", ООО "КПК", ООО "ККШП", ООО "П-р", ООО "П-т" обратились в Арбитражный суд Калужской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области. Решением Арбитражного суда Калужской области от 05.12.2017, оставленным в силе постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.03.2018 и постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 06.07.2018, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Суть дела следующая. В Калужское УФАС обратилась индивидуальный предприниматель С.Т.С. Приказом Калужского УФАС в отношении группы лиц возбуждено дело по признакам нарушения п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции". Указанные юридические лица приняли участие в конкурсе на оказание услуг по организации централизованного горячего питания в 38 школах города Калуги. Участники конкурса оценивались по двум критериям: цена контракта и квалификация участников закупки. Для участия в конкурсе было подано 4 заявки - ИП С.Т.С., ООО "Р***", ООО "КПК", ООО "П-т". Победителем конкурса было признано ООО "П-т", притом лучшее ценовое предложение было сделано ИП С.Т.С. ООО "П-т" ранее услуги по организации централизованного горячего питания не оказывало. В обоснование наличия квалифицированных трудовых ресурсов оно предоставило заключенные с ООО "Р***", ООО "КПК", ООО "ККШП" договоры о предоставлении труда работников (персонала). Эти действия были квалифицированы антимонопольным органом как действия, обеспечивающие возможность получения большего количества баллов для признания его победителем конкурса.

3. Споры между юридическими лицами - сторонами договора о предоставлении труда работников (персонала), рассматриваемые в арбитражных судах.

а) все штрафные санкции должны быть прописаны в договоре;

б) возврат неотработанного аванса возможен только при расторжении договора. В делах А40-20370 (Решение Арбитражного суда города Москвы от 09.04.2018 (отменено Девятым арбитражным апелляционным судом, иск оставлен без рассмотрения в связи с отсутствием доказательств направления претензии ответчику) и А40-20372/18 (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.06.2018) было отказано во взыскании аванса по договору о предоставлении труда работников (персонала) в связи с тем, что договор между сторонами не расторгнут, является действующим. Ненаправление заявки на подбор и предоставление персонала само по себе не является основанием к возврату аванса.

Таким образом, за два года существования запрета на заемный труд и регулирования особенностей заключения договоров о временном направлении работников с их согласия к физическому лицу или юридическому лицу, не являющимся работодателями данных работников, для выполнения работниками определенных их трудовыми договорами трудовых функций в интересах, под управлением и контролем указанных физического лица или юридического лица, в судах было разрешено немало судебных споров. Суды общей юрисдикции, рассматривая споры по искам работников и заявления по оспариванию ненормативных правовых актов надзорных органов, уделяют большое внимание запретам и ограничениям, установленным трудовым законодательством. Арбитражные суды, рассматривая споры между юридическими лицами, заключившими между собой договоры о предоставлении труда работников (персонала), применяют нормы гражданского законодательства о договоре возмездного оказания услуг, нарушение требования трудового законодательства о запрете наемного труда не является основанием признавать договоры незаключенными или недействительными.

V. Дополнительная информация.

Формы для скачивания:

а) Образец дополнительного соглашения о направлении работника частным агентством занятости для работы у третьего лица (ссылка для
скачивания № 1 Дополнительное соглашение к трудовому договору (образец));

б) Образец записи в трудовой книжке о работе по договору о предоставлении труда работников (персонала) (ссылка для скачивания № 2 Трудовая книжка (образец));

Справки по телефону: 8 (831) 433 – 38 – 08, главный специалист – эксперт (контрактный управляющий) отдела надзора за соблюдением законодательства о труде и охране труда и информационно-аналитической работы Государственной инспекции труда в Нижегородской области Карманов Роман Сергеевич.

Читайте также: