Опционного договора заключенного с физическим лицом в связи с исполнением им трудовых обязанностей

Обновлено: 21.05.2024

ТЕМА №1. Особенности регулирования труда работников, направляемых временно работодателем к другим физическим лицам или юридическим лицам по договору о предоставлении труда работников (персонала).

I. Общие положения.

На генеральной конференции Международной организации труда, созванной в Женеве, была принята Конвенция от 19.06.1997 N 181 "О частных агентствах занятости" (далее – Конвенция).

Российская Федерация не ратифицировала указанную Конвенцию и формально не обязана ее исполнять, однако разрешение поставленной проблемы небезразлично в правовом регулировании трудовых отношений в нашей стране.

Временное предоставление персонала в случаях, перечисленных в статье 341.2 ТК РФ, было разрешено аккредитованным частным агентствам занятости, отвечающим определенным требованиям, а также иным лицам, указанным в ст. 18.1 Закона РФ от 19.04.1991 N 1032-1 "О занятости населения в Российской Федерации" (далее - Закон о занятости).

В соответствии с частью 2 статьи 341.2 ТК РФ частные агентства занятости имеют право направлять работников для временной работы:

1) к физическим лицам, не являющимся индивидуальными предпринимателями, в целях личного обслуживания, оказания помощи по ведению домашнего хозяйства;

2) к индивидуальным предпринимателям или юридическим лицам для временного исполнения обязанностей отсутствующих работников, за которыми сохраняется место работы (например, при отпуске по беременности и родам и уходу за ребенком и т.п.);

3) к индивидуальным предпринимателям или юридическим лицам для проведения работ, связанных с заведомо временным (до девяти месяцев) расширением производства или объема оказываемых услуг.

В то же время если число привлекаемых работников превышает 10 процентов от среднесписочной численности работников принимающей стороны, то в соответствии с пунктом 10 статьи 18.1 Закона о занятости, решение о заключении с частным агентством занятости такого договора принимается с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации;

4) в целях временного трудоустройства ищущих временную работу отдельных категорий лиц (например, обучающихся по очной форме обучения; воспитывающих несовершеннолетних детей одиноких и многодетных родителей; лиц, освобожденных из мест лишения свободы). В этой ситуации работник может направляться к принимающей стороне во всех случаях, которые в соответствии с ТК РФ или другими федеральными законами допускают возможность заключения срочного трудового договора.

Также, предоставлять труд работников имеют право и другие юридические лица (в том числе иностранные), но только в тех случаях, когда работники с их согласия временно направляются:

1) к юридическому лицу, являющемуся аффилированным лицом по отношению к направляющей стороне;

2) к юридическому лицу, являющемуся акционерным обществом, если направляющая сторона является стороной акционерного соглашения об осуществлении прав, удостоверенных акциями такого акционерного общества;

3) к юридическому лицу, являющемуся стороной акционерного соглашения с направляющей стороной.

С 1 января 2016 г. законодатель не допускает направление работников для работы у принимающей стороны в следующих случаях:

а) для замены участвующих в забастовке работников принимающей стороны;

б) для выполнения работ в случае простоя, осуществления процедуры банкротства принимающей стороны, введения принимающей стороной режима неполного рабочего времени в целях сохранения рабочих мест при угрозе массового увольнения работников;

в) для замены работников принимающей стороны, отказавшихся от выполнения работы в случаях и в порядке, которые установлены трудовым законодательством (например, замены работников, временно приостановивших работу в связи с задержкой выплаты им заработной платы на срок более 15 дней);

г) для выполнения отдельных видов работ на объектах, отнесенных к опасным производственным объектам I и II классов опасности. Перечни таких видов работ утверждены Приказом Минтруда России N 858н и Ростехнадзора N 455 от 11 ноября 2015 г.;

д) для замещения должностей в соответствии со штатным расписанием принимающей стороны, если наличие работников, замещающих соответствующие должности, является условием получения принимающей стороной лицензии или иного специального разрешения на осуществление отдельного вида деятельности, условием членства в саморегулируемой организации или выдачи такой организацией свидетельства о допуске к определенному виду работ;

е) для выполнения работниками работ в качестве членов экипажей морских судов и судов смешанного (река - море) плавания.

Дополнительные ограничения на направление работников для работы у принимающей стороны могут устанавливаться только федеральными законами. Сторонам предоставляется свобода выбора условий договора.

II. Условия заключения договора о предоставлении труда работников (персонала).

1. Законодателем предусмотрен ряд условий, которые стороны непременно должны отразить в договоре, который заключается между исполнителем (направляющая сторона) и заказчиком (принимающая сторона):

а) в договоре необходимо оговорить запрет принимающей стороне препятствовать частному агентству занятости осуществлять контроль за соответствием фактического использования принимающей стороной труда направленных работников трудовым функциям, определенным трудовыми договорами этих работников, а также за соблюдением принимающей стороной норм трудового права. Такой запрет установлен ч. 10 ст. 341.2 ТК РФ.

б) в соответствии с пунктом 11 статьи 18.1 Закона о занятости населения обязательным для включения в договор является условие о соблюдении принимающей стороной обязанностей по обеспечению безопасных условий и охраны труда.

в) статья 341.4 ТК РФ предусматривает включение в договор условия об обязанности принимающей стороны комиссионно расследовать несчастный случай, происшедший с направленным по договору работником и участвовавшим в производственной деятельности принимающей стороны. В договоре также следует оговорить, что в состав комиссии в обязательном порядке включается представитель работодателя и что его неприбытие или несвоевременное прибытие не является основанием для изменения сроков расследования.

г) в договоре должно содержаться условие о субсидиарной ответственности принимающей стороны по обязательствам работодателя, вытекающим из трудовых отношений с работниками. В том числе по обязательствам по выплате заработной платы и иных сумм, причитающихся работнику, по уплате денежной компенсации за нарушение работодателем установленного срока соответственно выплаты заработной платы, оплаты отпуска, выплат при увольнении и (или) других выплат, причитающихся работнику. Это правило установлено ст. 341.5 ТК РФ.

2. Помимо обязательных условий, которые законодатель требует непременно включать в договор, стороны вправе включать в него и другие условия. Например, по соглашению сторон в договор могут включаться условия, предусматривающие:

а) право принимающей стороны требовать от направленного работника исполнения им трудовых обязанностей, бережного отношения к имуществу принимающей стороны (в том числе к имуществу третьих лиц, находящемуся у принимающей стороны, если принимающая сторона несет ответственность за сохранность этого имущества) и к имуществу работников принимающей стороны, соблюдения правил внутреннего трудового распорядка принимающей стороны;

б) обязанность принимающей стороны обеспечивать направленного работника оборудованием, инструментами, технической документацией и иными средствами, необходимыми для исполнения им трудовых обязанностей;

в) обязанность принимающей стороны обеспечивать бытовые нужды направленного работника, связанные с исполнением им трудовых обязанностей;

г) обязанность принимающей стороны отстранять от работы или не допускать к работе направленного работника в случаях, указанных в ч. 1 ст. 76 ТК РФ, и незамедлительно извещать работодателя обо всех подобных случаях.

Договор о предоставлении труда работников (персонала) заключается в простой письменной форме. Простая письменная форма предполагает составление документа, выражающего содержание осуществляемой сделки и подписанного совершающими сделку лицами (или должным образом уполномоченными ими лицами).

Законодательством не предъявляется каких-либо специальных требований к структуре текста договора. Поэтому она определяется сторонами. Традиционно такой договор состоит из преамбулы и разделов, поделенных на пункты. Минимально необходимые элементы структуры текста видятся следующими.

III. Процедура приема работника на работу и его направление к принимающей стороне.

Принимая на работу работника, направляемого к принимающей стороне, необходимо учитывать общие правила приема на работу.

Отметим, что направление работника осуществляется с его согласия и во всех случаях должно носить временный характер. Это следует, например, из части 1 статьи 341.1 ТК РФ и пункта 1 статьи 18.1 Закона о занятости.

Рассмотрим особенности приема на работу работника и направления его к принимающей стороне в зависимости от того, кто выступает работодателем.

Работодатель - частное агентство занятости

В этом случае необходимо:

1. Учесть ограничения, связанные с тем, кто может быть принимающей стороной, а также случаи, когда запрещено направлять работников к принимающей стороне.

2. Учесть специальные требования к содержанию трудового договора. Следует помнить, что если аккредитация частного агентства занятости отозвана или приостановлена, то заключить трудовой договор с работником в целях направления его к принимающей нельзя (пункт 9 статьи 18.1 Закона о занятости).

3. Заключить с работником при направлении для работы у принимающей стороны дополнительное соглашение к трудовому договору (часть 5 статьи 341.2 ТК РФ). Соглашение необходимо составлять каждый раз, когда в период действия трудового договора работник направляется к другой принимающей стороне для работы по другому договору о предоставлении персонала (часть 6 статьи 341.2 ТК РФ). При этом трудовые отношения с работником у направляющей стороны не прекращаются, а у принимающей - не возникают.

Образец дополнительного соглашения о направлении работника частным агентством занятости для работы у третьего лица (ссылка для скачивания № 1Дополнительное соглашение к трудовому договору (образец))

4. Внести в трудовую книжку дополнительные сведения о работе по договору о предоставлении персонала, если работник после приема на работу направляется к принимающей стороне. Это следует из части 9 статьи 341.2 ТК РФ. По новым правилам заполнять трудовую книжку нужно каждый раз, когда работника направляют к принимающей стороне (часть 9 статьи 341.2 ТК РФ). Пока специальных требований о том, как вносить такую запись, не установлено, рекомендуем руководствоваться общими правилами внесения записи о приеме на работу.

Образец записи в трудовой книжке о работе по договору о предоставлении труда работников (персонала) (ссылка для скачивания № 2Трудовая книжка (образец))

Работодатель - другое юридическое лицо

Для такого работодателя особенности регулирования труда работников, направляемых по договору о предоставлении персонала, должны быть установлены федеральным законом, который пока не принят. Это следует из пункта 4 статьи 18.1 Закона о занятости, статьи 341.3 ТК РФ.

Несмотря на сказанное, данному работодателю нужно учитывать ограничения, связанные с тем, кто может быть принимающей стороной, случаи, когда запрещено направлять упомянутых работников, а также специальные требования к содержанию трудового договора.

IV. Что стоит учитывать направляющей и принимающей сторонам при осуществлении своей деятельности исходя из примеров судебной практики?

Можно выделить три категории споров по договорам о предоставлении персонала:

1. Споры между компанией-работодателем и работником, рассматриваемые в судах общей юрисдикции:

а) направляющей стороне стоит учитывать, что направление работника в другую организацию без его согласия является значительным нарушением его прав и влечет для работника возможность взыскать моральный вред с работодателя;

б) работодатель, т.е. направляющая сторона, а не принимающая сторона по договору о предоставлении труда работников (персонала) несет ответственность за соблюдение трудовых прав работника, в том числе за выплату заработной платы;

2. Споры по обжалованию постановлений административных органов о привлечении к административной ответственности, рассматриваемые и в судах общей юрисдикции, и в арбитражных судах:

а) обязанность по обеспечению требований охраны труда лежит на принимающей стороне. Данная обязанность вытекает из положений статьи 341.1 ТК РФ, пункта 1 статьи 18.1 Закона о занятости;

б) несчастный случай на производстве должна расследовать принимающая сторона. Согласно статьи 341.4 ТК РФ несчастный случай, происшедший с работником, направленным временно для работы у принимающей стороны по договору о предоставлении труда работников (персонала) и участвовавшим в производственной деятельности принимающей стороны, расследуется комиссией, образованной принимающей стороной. В состав комиссии входит представитель работодателя, направившего этого работника;

в) заключение договора о предоставлении труда работников (персонала) может быть признаком нарушения антимонопольного законодательства:

в соответствии со статьей 18.1 Закона о занятости, кроме частных агентств занятости, осуществлять деятельность по предоставлению труда работников (персонала) вправе другие юридические лица, в том числе иностранные юридические лица и их аффилированные лица (за исключением физических лиц), на условиях и в порядке, которые установлены федеральным законом (закон еще не принят) в случаях, если работники с их согласия направляются временно:

- к юридическому лицу, являющемуся аффилированным лицом по отношению к направляющей стороне;

- к юридическому лицу, являющемуся акционерным обществом, если направляющая сторона является стороной акционерного соглашения об осуществлении прав, удостоверенных акциями такого акционерного общества;

- к юридическому лицу, являющемуся стороной акционерного соглашения с направляющей стороной.

Иногда юридические лица при заключении договоров о предоставлении труда работников (персонала) с аффилированными по отношению к ним юридическими лицами злоупотребляют своими правами, что приводит к нарушению требований антимонопольного законодательства.

Например, в деле А23-3399/2017 ООО "Р***", ООО "КПК", ООО "ККШП", ООО "П-р", ООО "П-т" обратились в Арбитражный суд Калужской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области. Решением Арбитражного суда Калужской области от 05.12.2017, оставленным в силе постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.03.2018 и постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 06.07.2018, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Суть дела следующая. В Калужское УФАС обратилась индивидуальный предприниматель С.Т.С. Приказом Калужского УФАС в отношении группы лиц возбуждено дело по признакам нарушения п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции". Указанные юридические лица приняли участие в конкурсе на оказание услуг по организации централизованного горячего питания в 38 школах города Калуги. Участники конкурса оценивались по двум критериям: цена контракта и квалификация участников закупки. Для участия в конкурсе было подано 4 заявки - ИП С.Т.С., ООО "Р***", ООО "КПК", ООО "П-т". Победителем конкурса было признано ООО "П-т", притом лучшее ценовое предложение было сделано ИП С.Т.С. ООО "П-т" ранее услуги по организации централизованного горячего питания не оказывало. В обоснование наличия квалифицированных трудовых ресурсов оно предоставило заключенные с ООО "Р***", ООО "КПК", ООО "ККШП" договоры о предоставлении труда работников (персонала). Эти действия были квалифицированы антимонопольным органом как действия, обеспечивающие возможность получения большего количества баллов для признания его победителем конкурса.

3. Споры между юридическими лицами - сторонами договора о предоставлении труда работников (персонала), рассматриваемые в арбитражных судах.

а) все штрафные санкции должны быть прописаны в договоре;

б) возврат неотработанного аванса возможен только при расторжении договора. В делах А40-20370 (Решение Арбитражного суда города Москвы от 09.04.2018 (отменено Девятым арбитражным апелляционным судом, иск оставлен без рассмотрения в связи с отсутствием доказательств направления претензии ответчику) и А40-20372/18 (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.06.2018) было отказано во взыскании аванса по договору о предоставлении труда работников (персонала) в связи с тем, что договор между сторонами не расторгнут, является действующим. Ненаправление заявки на подбор и предоставление персонала само по себе не является основанием к возврату аванса.

Таким образом, за два года существования запрета на заемный труд и регулирования особенностей заключения договоров о временном направлении работников с их согласия к физическому лицу или юридическому лицу, не являющимся работодателями данных работников, для выполнения работниками определенных их трудовыми договорами трудовых функций в интересах, под управлением и контролем указанных физического лица или юридического лица, в судах было разрешено немало судебных споров. Суды общей юрисдикции, рассматривая споры по искам работников и заявления по оспариванию ненормативных правовых актов надзорных органов, уделяют большое внимание запретам и ограничениям, установленным трудовым законодательством. Арбитражные суды, рассматривая споры между юридическими лицами, заключившими между собой договоры о предоставлении труда работников (персонала), применяют нормы гражданского законодательства о договоре возмездного оказания услуг, нарушение требования трудового законодательства о запрете наемного труда не является основанием признавать договоры незаключенными или недействительными.

V. Дополнительная информация.

Формы для скачивания:

а) Образец дополнительного соглашения о направлении работника частным агентством занятости для работы у третьего лица (ссылка для
скачивания № 1 Дополнительное соглашение к трудовому договору (образец));

б) Образец записи в трудовой книжке о работе по договору о предоставлении труда работников (персонала) (ссылка для скачивания № 2 Трудовая книжка (образец));

Справки по телефону: 8 (831) 433 – 38 – 08, главный специалист – эксперт (контрактный управляющий) отдела надзора за соблюдением законодательства о труде и охране труда и информационно-аналитической работы Государственной инспекции труда в Нижегородской области Карманов Роман Сергеевич.

Заключение договоров ГПХ с гражданами зачастую проще и экономически выгоднее по сравнению с включением работника в штат – не требуется оформления всей сложной процедуры принятия на работу, ведения трудовых книжек, оплаты больничных, отпусков, простоя, предоставления выходных и оплату сверхурочных, вплоть до экономии на страховых взносах. В связи с чем практика применения договоров ГПХ расширяется, что автоматически отражается и на увеличении судебных споров по мотиву ущемления трудовых прав граждан. В настоящей статье расскажем о типовых ошибках в оформлении подобных договоров, которые влекут риски негативных последствий для компаний в судах.

В длительности практически любой компании или ИП часто возникает необходимость привлечения исполнителей-граждан по договорам оказания услуг/выполнения работ (далее – договоры гражданско-правового характера (ГПХ)). В том числе для наладки оборудования, ввода его в эксплуатацию, установки программного обеспечения, модернизации техники, проведения ремонтных, клининговых и т.п. работ.

Однако в настоящее время возросло число судебных исков граждан о признании таких договоров трудовыми, взыскании заработной платы за длительный период фактического невыполнения работ по договору (как за простой и т.п.), начисления страховых взносов и т.д.

Претензии преимущественно связаны с односторонним прекращением заказчиком таких договоров, их непродлением на новый срок и т.п., поскольку зачастую граждане психологически расценивают свою работу как постоянную.

Прим. – в отличие от трудового договора – договор ГПХ законно можно расторгнуть в одностороннем порядке без оплаты каких-либо пособий, простоя и т.п., поэтому часто в судах и предъявляется требование о компенсации таких выплат, поскольку гражданин считает, что с ним фактически сложились трудовые отношения.

Последние месяцы судами нередко выносились решения в пользу граждан по схожим искам, а общая тенденция снижения дохода граждан, порождает увеличение судебных споров по таким категориям дел.

Наиболее распространенные ошибки в оформлении договоров ГПХ с гражданами

1. Для оформления договора ГПХ компанией используется типовой бланк трудового договора, который заключается кадровой службой как со штатными работниками, так и с привлеченными исполнителями по договорам ГПХ.

В случае спора такие отношения сторон с высокой долей вероятности будут признаны трудовыми, поскольку суды в таких вопросах придерживаются формального подхода и изучают преимущественно содержание документов, фиксирующих договорные отношения, а не фактически выполненные работы.

Рекомендация: разграничивать формы трудовых договоров, заключаемых со штатными работниками, и бланки договоров ГПХ.

2. Договор ГПХ оформлен по правилам Гражданского кодекса РФ о возмездном оказании услуг, однако по тексту договора вместо условий о выплате вознаграждения по итогам выполнения работ и на основании акта их приема-передачи – предусматривается правило о начислении зарплаты, в т.ч. 2 раза в месяц.

Рекомендация: в договоре ГПХ не использовать терминологию трудового законодательства о выплате зарплаты, вознаграждение исполнителю перечислять на основании акта приема-передачи услуг.

3. Порядок оказания услуг стороны определяют в приложении к договору ГПХ, однако в таком перечне используются условия о режиме работы исполнителя, его выходных днях, перерывах на обед, предусматривается оплата сверхурочных работ и т.д., что присуще исключительно трудовым договорам.

Рекомендация: в договоре ГПХ не использовать терминологию о режиме работы, выходных днях и т.п., а порядок оказания услуг прописывать через терминологию о сроках, графиках оказания услуг (выполнения работ) – без использования правил о режиме работы, выходных и рабочих днях, поскольку услуги исполнителем оказываются в дни, определенные договором, а не только по рабочим дням.

Рекомендация: в договоре ГПХ не использовать терминологию о наименовании занимаемой исполнителем должности.

5. Заключенные с гражданами договоры ГПХ фиксировались в штатном расписании наравне с работниками, где исполнителям по договорам ГПХ также предусматривался оклад.

Рекомендация: штатное расписание формируется только в отношении работников, т.е. лиц, принятых на работу на основании трудового договора; исполнители по договорам ГПХ в штатное расписание не включаются.

6. С исполнителя по договору ГПХ компания брала заявление о приёме на работу по форме, которую заполняют штатные работники.

Рекомендация: не направлять исполнителям по договорам ГПХ приглашение о приеме на работу, не заполнять заявление об этом и не издавать приказов о его приёме на работу, записи в трудовую книжку не вносить.

Общие тезисы по разграничению договоров ГПХ и трудовых

Гражданско-правовым договором согласно ст.420 ГК признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Условия такого договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (п.4 ст.421 ГК).

В отличие от трудового договора, по договору ГПХ исполняется определенное задание (поручение, заказ и т.п.). Предметом такого договора служат конкретный результат, услуга, фактическое или юридическое действие, получаемые организацией от исполнителя.

К таким договорам, на основании которых возможно привлечение физических лиц для участия в текущей деятельности, относятся подряд (гл.37 ГК), возмездное оказание услуг (гл.39 ГК), поручение (гл. 49 ГК), комиссия (гл.51 ГК), агентирование (гл.52 ГК) и др.

При заключении договора ГПХ следует согласовать ряд обязательных условий:

определить конкретный вид работы или характер услуги, подлежащих выполнению по заданию компании;
предусмотреть точную сумму вознаграждения либо порядок ее определения, исходя из выполненного объема работы и т.д. При этом в ходе исполнения договора следует вести учёт объёмов выполненных работ (услуг), времени их выполнения (оказания);
промежуточный или окончательный результат работы (оказания услуги) необходимо определять в двустороннем акте, являющимся основанием для расчетов сторон.

Для исполнителя могут быть предусмотрены штрафные санкции за несвоевременное или ненадлежащее выполнение работ (оказание услуг).

Стороны могут расторгнуть такой договор в любой момент.

Работа по договору ГПХ подразумевает деятельность человека на свой риск, ответственность за нее может наступить только в виде взыскания убытков, понуждения исполнить обязательства и т.п., но не в виде дисциплинарных взысканий (замечание, выговор, увольнение).

С. С. Малаховец
автор ответа, консультант Аскон по юридическим вопросам

Вопрос

Мы планируем заключить договор подряда с физическим лицом (на временные работы). Работа является опасной - работа на высоте. Кто несет ответственность по охране труда: организация или физлицо? Должны ли мы взять у него подтверждающие документы, что он может выполнить такие работы? Можно ли в договоре прописать, что физлицо несет ответственность за свою жизнь и здоровье?

Ответ

Положения Трудового кодекса РФ не распространяются на отношения, которые возникают в связи с заключением гражданско-правовых договоров. На организации в данном случае не лежит ответственность по охране труда, поскольку с физическим лицом у нее не трудовые отношения.

Однако в силу постановлений и писем Минтруда России организация должна провести вводный и первичный инструктаж с физическим лицом, которое выполняет работы по ГПД.

Рекомендуется проверить у физического лица его квалификацию и допуск к высотным работам. Обязанность предоставления данных документов может быть указана в договоре.

Обоснование

Извлечение из письма Министерства труда и социальной защиты Российской Федерации от 17 мая 2019 г. N 15-2/ООГ-1157:

В статье 212 Трудового кодекса Российской Федерации определено, что обязанности по обеспечению безопасных условий и охраны труда возлагаются на работодателя.

В настоящее время действующим является Порядок обучения по охране труда и проверки знаний требований охраны труда работников организаций, утвержденный постановлением Минтруда России и Минобразования России от 13 января 2003 г. N 1/29 (далее - Порядок).

В соответствии с пунктом 2.1.2 Порядка все принимаемые на работу лица, а также командированные в организацию работники и работники сторонних организаций, выполняющие работы на выделенном участке, обучающиеся образовательных учреждений соответствующих уровней, проходящие в организации производственную практику, и другие лица, участвующие в производственной деятельности организации, проходят в установленном порядке вводный инструктаж, который проводит специалист по охране труда или работник, на которого приказом работодателя (или уполномоченного им лица) возложены эти обязанности.

В соответствии с пунктом 2.1.3 Порядка, кроме вводного инструктажа по охране труда, проводятся первичный инструктаж на рабочем месте, повторный, внеплановый и целевой инструктажи.

Согласно пункту 2.1.4 Порядка первичный инструктаж на рабочем месте проводится до начала самостоятельной работы, в том числе с командированными работниками сторонних организаций и другими лицами, участвующими в производственной деятельности организации.

Учитывая изложенное, поясняем, что в случае если лица участвуют в производственной деятельности организации, то с ними проводится первичный инструктаж на рабочем месте.

В этой связи считаем целесообразным перед заключением гражданско-правового договора определить и внести в договор обязанности и ответственность сторон, связанные с обеспечением безопасных условий и охраны труда, в частности, проведение инструктажей по охране труда.

Тяжелые несчастные случаи и несчастные случаи со смертельным исходом, происшедшие с лицами, выполнявшими работу на основе договора гражданско-правового характера, расследуются в установленном порядке государственными инспекторами труда на основании заявления пострадавшего, членов его семьи, а также иных лиц, уполномоченных пострадавшим (членами его семьи) представлять его интересы в ходе расследования несчастного случая, полномочия которых подтверждены в установленном порядке (далее - доверенные лица пострадавшего). При необходимости к расследованию таких несчастных случаев могут привлекаться представители соответствующего исполнительного органа Фонда социального страхования Российской Федерации и других заинтересованных органов.

Извлечение из Готового решения: Порядок организации работ на высоте (КонсультантПлюс, 2020):

Какие работники могут выполнять работы на высоте

К работам на высоте допускаются только те, кому исполнилось 18 лет (п. 5 Правил по охране труда при работе на высоте).

Такие работники должны:

иметь квалификацию для выполнения определенных работ, подтвержденную документами об образовании и (или) о квалификации (п. 7 Правил по охране труда при работе на высоте);
пройти психиатрическое освидетельствование, обязательные медосмотры (предварительный при поступлении на работу и периодический). Так вы сможете определить, позволяет ли работнику его состояние здоровья выполнять работы на высоте (ч. 1, 7, 8 ст. 213 ТК РФ, п. 6 Правил по охране труда при работе на высоте);
пройти обучение требованиям охраны труда;
пройти обучение безопасным методам и приемам выполнения работ на высоте (п. 8 Правил по охране труда при работе на высоте).

Извлечение из статьи Работающие по гражданско-правовому договору: нужен ли вводный инструктаж по охране труда? ("Оплата труда: бухгалтерский учет и налогообложение", 2019, N 10):

Согласно ч. 8 ст. 11 ТК РФ трудовое законодательство и иные акты, содержащие нормы трудового права, не распространяются на лиц, работающих на основании договоров гражданско-правового характера. В связи с этим возникает вопрос о необходимости проведения вводного инструктажа по охране труда при привлечении организацией таких работников.

Для всех поступающих на работу лиц, а также для работников, переводимых на другую работу, работодатель или уполномоченное им лицо обязаны проводить инструктаж по охране труда, организовывать обучение безопасным методам и приемам выполнения работ и оказания первой помощи пострадавшим (ст. 225 ТК РФ).

Обязанности по обеспечению безопасных условий и охраны труда возлагаются на работодателя (ст. 212 ТК РФ). Работодатель (уполномоченное лицо) обязан организовать проведение инструктажа по охране труда для всех поступающих на работу лиц (Письмо Минтруда РФ от 07.02.2017 N 15-2/ООГ-277).

Нормативным правовым актом, регулирующим вопросы обучения по охране труда, является Порядок обучения по охране труда и проверки знаний требований охраны труда работников организаций, утвержденный Постановлением Минтруда РФ, Минобразования РФ от 13.01.2003 N 1/29 (далее - Порядок).

Согласно п. 2.1.2 Порядка все принимаемые на работу лица, а также командированные в организацию работники и работники сторонних организаций, выполняющие работы на выделенном участке, обучающиеся в образовательных учреждениях соответствующих уровней, проходящие в организации производственную практику, другие лица, участвующие в производственной деятельности организации, проходят в установленном порядке вводный инструктаж (Письмо Минтруда РФ от 09.08.2016 N 15-2/ООГ-2884).

В соответствии с действующим законодательством вводный инструктаж с работником проводится в день его фактического приема на работу с внесением соответствующих записей в журнал регистрации инструктажей. При этом претендент на работу не является работником, соответственно, инструктаж по охране труда с ним не проводится (Письмо Минтруда РФ от 05.05.2017 N 15-2/ООГ-1277).

Относительно необходимости проведения инструктажа по охране труда для работающих по гражданско-правовому договору позиция Минтруда непоследовательна.

В Письме от 30.09.2016 N 15-2/ООГ-3495 специалисты ведомства сообщили, что вводный инструктаж по охране труда в соответствии с ч. 8 ст. 11 ТК РФ и Порядком с лицами, работающими на основании гражданско-правовых договоров, не проводится.

Следует отметить, что работающих по договорам подряда нельзя прямо отнести к категории других лиц, участвующих в производственной деятельности организации, поскольку перечень этих других лиц установлен ст. 227 ТК РФ и не включает в себя физических лиц, выполняющих работы по договорам гражданско-правового характера.

К сведению. Есть решение суда, в котором в качестве одного из доводов при переквалификации гражданско-правового договора в трудовой указано обучение работника безопасным методам и приемам выполнения работ, проведению инструктажа по охране труда, пожарной и электробезопасности (Апелляционное определение Свердловского областного суда от 31.03.2015 по делу N 33-4749/2015). По мнению арбитров, такие действия организации предусмотрены абз. 4 ч. 2 ст. 22, ст. 212 ТК РФ и не свойственны взаимоотношениям по гражданско-правовому договору.

Однако в Письме от 17.05.2019 N 15-2/ООГ-1157 Минтруд изменил свое мнение. При ответе на вопрос о проведении инструктажей по охране труда в отношении лиц, участвующих в производственной деятельности по гражданско-правовому договору, чиновники разъяснили следующее:

кроме вводного инструктажа по охране труда, проводятся первичный инструктаж на рабочем месте, повторный, внеплановый и целевой инструктажи (п. 2.1.3 Порядка);
первичный инструктаж на рабочем месте проводится до начала самостоятельной работы, в том числе с командированными работниками сторонних организаций и другими лицами, участвующими в производственной деятельности организации (п. 2.1.4 Порядка);
в случае если лица участвуют в производственной деятельности организации, с ними проводится первичный инструктаж на рабочем месте;
перед заключением гражданско-правового договора целесообразно определить и внести в договор обязанности и ответственность сторон, связанные с обеспечением безопасных условий и охраны труда (в частности, по проведению инструктажей по охране труда).

К сведению. Повторный инструктаж проходят все работники, указанные в п. 2.1.4 Порядка, не реже одного раза в шесть месяцев по программам, разработанным для проведения первичного инструктажа на рабочем месте (п. 2.1.5 Порядка).

О том, что работающих по договорам подряда следует отнести к числу других лиц, участвующих в производственной деятельности организации, свидетельствуют нормы Федерального закона от 24.07.1998 N 125-ФЗ "Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний" (далее - Федеральный закон N 125-ФЗ).

Лица, выполняющие работу на условиях гражданско-правового договора, подлежат обязательному социальному страхованию от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний, если в соответствии с указанным договором страхователь обязан уплачивать страховщику страховые взносы (абз. 4 п. 1 ст. 5 Федерального закона N 125-ФЗ). В этом случае страхователь - заказчик работ (пп. 4 п. 2 ст. 17 Федерального закона N 125-ФЗ):

- обязан обеспечивать меры по предотвращению наступления страховых случаев. К таким мерам можно отнести и проведение инструктажей по охране труда;
- несет ответственность за необеспечение безопасных условий труда.

Обратите внимание! Данные о проведении вводного инструктажа прилагаются к материалам расследования несчастных случаев.

Если работодатель допустил к исполнению трудовых обязанностей лицо без прохождения в установленном порядке обучения и проверки знания требований охраны труда, возможно привлечение к административной ответственности в виде штрафа (ст. 5.27.1 КоАП РФ):

для должностных лиц и ИП - в размере от 15 000 до 25 000 руб.;
для организаций - в размере от 110 000 до 130 000 руб.

С. С. Малаховец
автор ответа, консультант Аскон по юридическим вопросам

Самый распространенный договор, который готовят и проверяют юристы Кнопки — это гражданско-правовой договор, он же ГПД. Его ещё называют договором гражданско-правового характера, ГПХ. Такой договор может быть как с компанией, так и с отдельным человеком — индивидуальным предпринимателем, самозанятым или просто физлицом, не оформленным ни в каком качестве.

Многие не делают разницы между договором ГПХ с физлицом и трудовым договором — а зря. Даже если договор не называется трудовым, он может быть им признан. И тогда получится, что отношения, которые изначально предполагались временными, теперь постоянные, как расстаться — непонятно. Но и это ещё не всё, потому что также появляются социальные гарантии — отпуска, больничные — и много, очень много дополнительной отчётности. А ведь в договорах ГПХ и без того много тонкостей, за несоблюдение которых предпринимателя могут наказать рублём.

Если риски и штрафы — это не то, к чему вы стремитесь, то наша статья — для вас: рассказываем, какие обязанности есть у заказчика при вступлении в правовые отношения с физлицом, а также какие риски будут, если эти обязанности не выполняются.

Предмет договора: какие услуги будут оказаны

Чем подробнее вы укажете, что вам необходимо получить от исполнителя, тем меньше рисков — лучше, если стороны обе на берегу чётко понимают, о чём они договорились, чем доказывают это друг другу потом… иногда в суде.

Если произойдёт такая ситуация, то без письменных доказательств будет сложно доказать свою правоту, так как предмет договора можно толковать по-разному. Суд, если до него дойдёт, будет отталкиваться от фактов. А факт — в том, что услуга оказана. Если ещё и оплачена вперёд, то это совсем грустно.

Как говорится в хороших и плохих детективах, всё сказанное вами может быть использовано против вас. Отсюда вывод: договор ГПХ не должен содержать в себе ничего, что могло бы указывать на трудовые отношения. Это важно.

Многие, увы, путают трудовой договор и ГПД с физлицом. Логика в этом случае примерно такая: я же поручаю ему Работу — значит, он Работник, а то, что он Заработает, я ему Заплачу. А раз так, то и напишем все эти слова — работник, работодатель, зарплата — в договоре… и напрасно.

Нужно чётко понимать, что исполнитель по договору ГПХ — не сотрудник: он не подчиняется правилам внутреннего трудового распорядка, получает не зарплату, а вознаграждение, а в должностную инструкцию может заворачивать хоть колбасу, хоть рыбу, потому что она к нему тоже не относится. Соответственно, признаков трудовых отношений не должен содержать не только предмет, но другие части договора. Кстати, несколько лет назад у нас была подробная статья про то, чем трудовой договор отличается от гражданско-правового.

Кроме того, весьма вероятны (а если дойдёт до официального разбирательства, то неизбежны) санкции: для организаций штраф до 100 000 ₽, для ИП — до 10 000 ₽. Также надо будет начислить деньги на отпуск и заплатить в фонд социального страхования.

Поэтому мы рекомендуем заключать договоры ГПХ только на временные, нерегулярные работы, а тех, кто нужен постоянно — брать в штат и заключать с ними трудовой договор.

Как понять характер отношений между вами и заказчиком? Просто представьте, что вместо заключения договора оказания услуг вы приняли его на работу. Если ничего не поменяется — налицо трудовые отношения.

Какой результат исполнитель передаст вам?

Этот вопрос тесно связан с предыдущим и необходим, чтобы зафиксировать необходимый заказчику результат. Например, если предмет договора — услуги по привлечению клиентов, то результатом может быть 100 звонков в неделю. Тогда в договоре можно зафиксировать, что если звонков было меньше, то услуга не оказана.

Ещё примеры: результатом работы транспортной компании может быть перемещение груза из точки А в точку Б в целости и сохранности; результатом работы переводчика — текст на том языке, который нужен заказчику. Конечно, надо указать и конкретный срок — так ни у исполнителя, ни у заказчика не будет шансов что-то понять не так.

Особенности заключения договора ГПХ с иностранцем

Если договор ГПХ заключается с иностранным гражданином, то надо понимать, где именно будут оказываться услуги — на территории нашей страны или за её пределами. От этого зависит объём обязанностей заказчика.

Но если иностранец оказывает услуги на территории РФ, то обязанностей у заказчика становится больше. Прежде всего, о заключении или расторжении договора ГПХ надо уведомить МВД региона, на территории которого будет оказана услуга. Сделать это необходимо в течение 3 рабочих дней с момента заключения или расторжения договора: например, заключили 13 января 2021 — уведомили не позже 18 числа (включительно).

Важно: у иностранца должен быть документ, на основании которого он находится в России — это может быть патент, разрешение на работу, вид на жительство. Надо, как минимум, знать реквизиты этого документа и указать их в договоре. Но лучше всего убедиться, что такой документ вообще существует и посмотреть на оригинал — будет уверенность, что разрешение не просрочено и иностранец находится в стране легально.

Как только договора ГПХ с иностранцем будет подписан, заказчик превратится в налогового агента — это значит, что он должен будет перечислять в бюджет НДФЛ с вознаграждения исполнителя. Ставка НДФЛ при этом будет зависеть от статуса иностранца: тот, кто находится на территории России не меньше 183 дней в течение года (а если совсем точно — в течение 12 месяцев подряд), считается налоговым резидентом. Если меньше — то нерезидентом. Резиденты платят подоходный налог по ставке 13%, нерезиденты — 30%.

Отдельная тонкость есть в случае ЕАЭС — Евразийского экономического союза, в который входят Россия, Казахстан, Беларусь, Армения и Киргизия. Если иностранец приехал оттуда, то ставка НДФЛ всегда будет 13% — независимо от того, резидент он или нет.

Такая же ставка подоходного налога — 13% — будет у беженцев и тех, кто получил в нашей стране временное убежище.

Кроме НДФЛ, надо перечислять в бюджет и страховые взносы — это примерно 30% от цены договора.

И самое важное: если не уведомить МВД о заключении и расторжении договора, то может быть штраф — в Москве и Санкт-Петербурге до 1 000 000 ₽, в регионах до 800 000 ₽. Вместо штрафа могут приостановить деятельность — до 90 суток, тоже сурово.

ГПД с бывшим государственным или муниципальным служащим

Многие знают, что закон обязывает бывшего служащего в течение 2 лет после увольнения с государственной или муниципальной службы сообщать новому работодателю о своём последнем месте службы. А новый работодатель обязан сообщать бывшему работодателю о заключении трудового договора.

Но если даже договор не трудовой, а ГПХ, то такая обязанность у заказчика тоже есть. Впрочем, есть и нюансы: уведомлять нужно, если стоимость работ или услуг по договору (или всем договорам, если их несколько) превышает 100 000 ₽ в месяц. И даже если такой договор или договоры заключены на срок меньше месяца, а общая сумма больше 100 000 ₽, то обязанность уведомить сохраняется.

Уведомление подаётся в течение 10 календарных дней после заключения договора ГПХ: например, заключили 13 января 2021 года — уведомили до 23 числа включительно.

Пряников тут нет, есть только кнут: тех, кто забыл сообщить вовремя, покарает КоАП — будет штраф до 500 000 ₽. Нижняя планка — 100 000 ₽. Согласитесь, немаленькая сумма.

Особенности договора ГПХ с самозанятыми

Частая ошибка — уволить сотрудника и… продолжить работать с ним уже как с самозанятым, мы недавно писали об этом. Обычная цель при этом — сэкономить на страховых взносах и налоге, но делать так нельзя.

Закон говорит: доход, который бывший сотрудник будет получает от работодателя в течение двух лет после увольнения, не попадёт под льготный режим. Налоговая такие ситуации прекрасно видит, не извольте сомневаться. А значит, придётся, как обычно, платить НДФЛ по ставке 13% и страховые взносы.

Теперь вы всё знаете — а значит, сэкономите 800 тысяч. А может, даже целый миллион. Почему-то кажется, что этим деньгам можно найти лучшее применение :)

Если наш рассказ вам пригодился — посылайте нам лучи добра, будем в них греться.

Разобралась в тонкостях — Юля Чикова, юрист Кнопки.

Рассказал всем — Станислав Николаев, маркетолог.

Читайте также: