Заявил ходатайство о назначении ему адвоката ввиду невозможности личного участия в процессе

Обновлено: 07.05.2024

О порядке участия адвоката при производстве неотложных следственных действий

Утверждено решением Совета Адвокатской палаты РМЭ от 28 марта 2018 г. (протокол № 3)

Совета Адвокатской платы Республики Марий Эл

При наличии к тому оснований адвокату также следует обжаловать подобные действия (решения) дознавателя или следователя в порядке ст. ст. 124 или 125 Уголовно-процессуального кодекса РФ.

Между тем, в практике нередки случаи, когда адвокат, прибывший к месту производства следственных действий вынужден длительно ожидать следователя, либо ему препятствуют в предоставлении возможности общения с лицом, с участием которого должны состояться следственные действия. В подобной ситуации адвокат обязан вручить следователю или дознавателю соответствующее заявление о нарушении прав как адвоката, так и лица, с участием которого должны состояться следственные действия, с указанием времени вручения заявления и временем ожидания. В случае, если следователь или дознаватель отказывается принять заявление защитника, уведомить об этом секретаря Центра по оказанию бесплатной юридической помощи и координаторов, ответственных за обеспечение оказания бесплатной юридической помощи и покинуть место производства следственных действий. Впоследствии адвокат обязан незамедлительно обжаловать действия (бездействие) органов предварительного следствия (дознания).

При определении правомерности производства неотложных следственных действий необходимо руководствоваться положениями действующего законодательства, Кодекса профессиональной этики адвоката и разъяснениями Совета Адвокатской палаты Республики Марий Эл.

Для государственных служащих, к числу которых относятся дознаватели, следователи, прокуроры и судьи и на которых распространяются положения Трудового кодекса РФ, законодателем с учетом особенностей их труда установлена система различных льгот и компенсаций. Адвокаты же сами планируют свою занятость, а компенсации за необходимость работы по конкретному делу в сложных условиях (в ночное время, в выходные и праздничные дни и проч.) могут быть оговорены в соглашении об оказании юридической помощи, заключаемом с доверителем.

Таким образом, отказ адвоката принять участие в производстве следственных действий с обвиняемым в выходной день, либо ночное время, обусловленный только названными обстоятельствами, недопустим.

Поскольку адвокат как любой иной гражданин имеет право на отдых, то его явка по вызову должностного лица или государственного органа, в производстве которого находится уголовное дело, для участия в уголовном судопроизводстве (в следственных и иных процессуальных действиях с обвиняемым) в нерабочее время, выходной и праздничный день является обязательной только в том случае, если названные должностное лицо или государственный орган предоставят адвокату убедительные объяснения причин проведения процессуальных действий в неотложном порядке. В противном случае адвокаты могли бы стать жертвами произвола со стороны должностных лиц или государственных органов, осуществляющих уголовное судопроизводство, и могли утратить свою независимость и самостоятельность как советники по правовым вопросам (п. 1 ст. 2, ст. 18 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской

Как видно, Конституционный Суд Российской Федерации исходит из дифференцированного подхода к требованию о незамедлительном обеспечении права на помощь защитника при производстве следственного действия. Это означает, что правовые предписания, закрепленные в ч. 3 ст. 50 УПК РФ, не являются догмой, а подлежат применению с учетом обстоятельств конкретного следственного действия.

Несмотря на то, что Конституционный Суд Российской Федерации отказался от перечисления следственных действий, при производстве которых возможно отступление от правила о незамедлительном обеспечении права на помощь адвоката (защитника), он указал на условия, наличие которых позволяет осуществить следственное действие без незамедлительного обеспечения права на помощь адвоката (защитника):

1. Следственные действия не должны быть связаны с дачей лицом показаний, например, допрос, очная ставка, проверка показаний на месте, опознание (в тех случаях, когда лицо является опознающим). По смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации при их осуществлении должны в полной мере выполняться требования ч. 3 ст. 50 УПК РФ. Отступление от их соблюдения недопустимо.

2. Следственные действия должны носить безотлагательный характер. Анализ правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации указывает, что по смыслу, придаваемому ему высшим судебным органом, безотлагательность следует рассматривать в двух аспектах.

В первом случае безотлагательность указывает на то, что промедление в производстве конкретного следственного действия может привести к угрозе уничтожения (утраты) доказательств. Во втором случае промедление в производстве следственного действия само по себе не может привести к угрозе уничтожения (утраты) доказательства, но способно заблокировать нормальный ход продолжения расследования и принятие необходимых процессуальных решений. Угроза уничтожения (утраты) доказательств присутствует здесь опосредованно.

3. Сущность следственного действия требует сохранения в тайне факта его подготовки и исключает возможность предварительного уведомления о его проведении участников ввиду угрозы уничтожения (утраты) доказательств. Данное условие указывает на то, что участник процесса, заранее осведомленный о производстве следственного действия, потенциально способен (объективно имеется возможность) лично или посредством других лиц предпринять меры по сокрытию или уничтожению доказательств, сделав тем самым бессмысленным производство следственного действия. Причем существо проводимого следственного действия требует, чтобы тайность сохранялась до самого последнего момента - до начала его производства. Классическим примером подобных следственных действий являются обыск, личный обыск и выемка.

Для проведения следственного действия без незамедлительного обеспечения права на помощь адвоката (защитника) не требуется полной совокупности указанных выше условий. Достаточно наличия двух из них. При этом существование первого условия (следственное действие не должно быть связано с дачей лицом показаний) является обязательным.

Однако, неотложность проведения следственных действий не означает лишения лица, в отношении которого проводится следственное действие, государственной защиты его прав и свобод, а также права на получение квалифицированной юридической помощи. Во-первых, гарантом соблюдения прав и свобод лица в ходе процессуального действия выступает УПК РФ, который требует от следователя четкого и неукоснительного исполнения закона (производство процессуального действия только при наличии достаточных оснований, документирование его хода, разъяснение и соблюдение прав участников и т.д.); во-вторых, право на защиту в целом и на получение квалифицированной помощи в частности может быть реализовано после окончания производства следственного действия в виде:

- возможности свидания обвиняемого, подозреваемого с адвокатом (защитником) наедине и конфиденциально без ограничения их числа и продолжительности (п. 9 ч. 4 ст. 47, п. 1 ч. 1 ст. 53 УПК РФ);

- возможности ознакомления адвоката (защитника) с постановлением о производстве следственного действия и протоколом проведенного следственного действия (п. 6 ч. 1 ст. 53 УПК РФ);

- возможности снятия копии с постановления о производстве следственного действия и протокола следственного действия (п. 13 ч. 4 ст. 47 УПК РФ);

- возможности подачи жалобы на проведенное процессуальное действие (ст. ст. 124, 125 УПК РФ);

- возможности заявления различных ходатайств (ст. 119 УПК РФ) и др.

Кроме того, следователь не должен препятствовать информированию подозреваемым, обвиняемым своего адвоката (защитника) о проведении с его участием следственного действия, а если последний прибудет, то и допуску в его производство.

Конституционные положения о праве обвиняемого на помощь адвоката (защитника) конкретизированы в ч. 1 и 2 ст. 47 УПК РФ. К категории обвиняемых отнесены лица, в отношении которых вынесены постановление о привлечении в качестве обвиняемого, обвинительный акт, составлено обвинительное заключение, а также подсудимые - обвиняемые, по уголовному делу которых назначено судебное разбирательство, и осужденные - обвиняемые, в отношении которых вынесен обвинительный приговор, и оправданные - обвиняемые, в отношении которых вынесен оправдательный приговор.

Часть 1 ст. 11 УПК РФ обязывает суд, прокурора, следователя, дознавателя разъяснять обвиняемому, как и другим участникам уголовного судопроизводства, его права и обязанности, а также обеспечивать возможность их осуществления, а ч. 3 ст. 51 УПК РФ возлагает на прокурора, следователя, дознавателя и суд при наличии обстоятельств, указывающих на необходимость обязательного участия защитника в деле, если защитник не приглашен самим обвиняемым, его законным представителем либо другими лицами по поручению или с согласия обвиняемого, обеспечение участия защитника в уголовном судопроизводстве.

По общему правилу обвиняемый и подозреваемый сами решают, необходима ли им помощь защитника. Однако закон в ряде случаев признает участие в деле защитника обязательным. Данные требования закреплены в ч. 1 ст. 51 и некоторых других нормах УПК РФ.

В соответствие с требованиями ст. 51 УПК РФ участие защитника обязательно, если:

1. Подозреваемый или обвиняемый не отказался от защитника в порядке, установленном ст. 52 УПК РФ. В случае отказа от защитника следственному органу, суду необходимо выяснить причину отказа и установить, не был ли такой отказ вынужденным, например, по соображениями материального порядка.

При этом в соответствие с требованиями указанной нормы закона отказ от защитника может быть заявлен только в письменном виде, либо при производстве следственного действия, о чем делается отметка в соответствующем протоколе.

Таким образом, при наличии права подозреваемого, обвиняемого в любой момент производства по уголовному делу отказаться от помощи защитника, такой отказ допускается только по инициативе подозреваемого, обвиняемого, в письменном виде, и не зависит от решения должностного лица или органа, в производстве которого находится уголовное дело. В соответствие с требованиями ст. 16 УПК РФ обязательное участие защитника подозреваемого, обвиняемого обеспечивается должностными лицами, осуществляющими производство по уголовному делу.

Начальный момент, с которого защитник допускается к участию в уголовном деле установлен ч. 3 ст. 49 УПК РФ.

2. Подозреваемый или обвиняемый является несовершеннолетним. При расследовании и рассмотрении уголовных дел судами в отношении несовершеннолетних право на защиту, закрепленное в ст. 16 УПК РФ в качестве принципа уголовного судопроизводства, а также право на дополнительные процессуальные гарантии, предусмотренные для несовершеннолетних уголовно-процессуальным законодательством, должны обеспечиваться на всех стадиях уголовного процесса в отношении не только подозреваемых, обвиняемых и подсудимых, но и в отношении осужденных несовершеннолетних.

В соответствие с требованиями ч. 1 ст. 16, ст. ст. 48 и 428 УПК РФ право на защиту несовершеннолетние могут осуществлять лично, а также с помощью защитника, законного представителя. Приглашение, назначение и замена защитника осуществляются в порядке, предусмотренном ст. 50 УПК РФ, с учетом иных норм уголовно-процессуального закона, устанавливающих дополнительные гарантии реализации права на защиту в отношении несовершеннолетних, действие которых заканчивается по достижении ими восемнадцатилетнего возраста, за исключением случаев, предусмотренных ст. 96 УК РФ. Если защитник не приглашен в порядке, установленном ч. 1 ст. 50 УПК РФ, его участие обеспечивает суд.

3. Подозреваемый или обвиняемый в силу физических или психических недостатков не может самостоятельно осуществлять свое право на защиту. К физическим недостаткам относятся такие дефекты и заболевания как глухота, слепота, немота, а также физические дефекты, например, ограничивающие способность к передвижению, хронические заболевания и т.д. При этом физические недостатки, не препятствующие реализации процессуальных прав, например, отсутствие руки, которой обвиняемый не пользуется при письме, не являются основанием для обязательного участия защитника. К психическим недостаткам, требующим обязательное участие защитника, относятся психические расстройства, которые лишают обвиняемого, подозреваемого возможности осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий и руководить ими (вменяемости) либо делают невозможным в дальнейшем назначение ему наказания. При необходимости для решения вопроса о вменяемости в ходе предварительного либо судебного следствия назначается и проводится судебно-психиатрическая экспертиза. При этом при назначении данной экспертизы в обязательном порядке обеспечивается помощь защитника.

4. Подозреваемый (обвиняемый) не владеет или недостаточно хорошо владеет языком, на котором ведется производство по уголовному делу. Недостаточно владеющим языком, на котором ведется судопроизводство, должно признаваться и лицо, которое хотя понимает этот язык, но не может на нем свободно общаться либо читать или писать. При этом необходимо учитывать степень владения языком данного лица, так как оно может общаться на бытовом уровне, но не понимать или плохо понимать значения слов и терминов, применяемых в уголовном судопроизводстве.

5. Лицо обвиняется в совершении преступления, за которое в качестве меры наказания может быть назначено лишение свободы на срок свыше пятнадцати лет, пожизненное лишение свободы либо смертная казнь.

6. Хотя бы один из обвиняемых по данному делу заявил ходатайство о рассмотрении уголовного дела судом с участием присяжных заседателей, а выделение дела в отношении остальных обвиняемых в отдельное производство невозможно (п. 1 ч. 5 ст. 217 УПК РФ).

7. Обвиняемый заявил ходатайство о рассмотрении уголовного дела в особом порядке судебного разбирательства, установленном главой 40 УПК РФ.

8. Подозреваемый заявил ходатайство о производстве по уголовному делу дознания в сокращенной форме в порядке, установленном главой 32.1 УПК РФ.

9. Заключение досудебного соглашения о сотрудничестве, предусмотренное ч. 1 ст. 317.1 УПК РФ.

В указанных выше случаях участие защитника обеспечивается с момента появления у указанных лиц права на защитника, предусмотренного ч. 3 ст. 49 УПК РФ.

Рассмотрение уголовного дела без участия защитника, если его участие является обязательным, является существенным нарушением уголовно-процессуального закона, влекущим отмену приговора (п. 4 ч. 2 ст. 389.17 УПК РФ).

Следует отметить, что участие в производстве по уголовному делу государственного обвинителя не является обязательным условием участия в уголовном судопроизводстве защитника, поскольку подсудимый вправе в любой момент производства по уголовному делу отказаться от помощи защитника.

Кроме того, несмотря на то, что законом прямо не предусмотрена процедура назначения защитника лицу, в отношении которого проводится проверка в порядке ст.144 УПК РФ, исходя из позиции Конституционного Суда РФ, лицу, в отношении которого проводится проверка в порядке ст.144 УПК РФ, должна быть безотлагательно предоставлена возможность обратиться за помощью к адвокату, т.к. проведение проверки рассматривается как проявление уголовного преследования лица. Таким образом, органы расследования не должны препятствовать реализации права на защиту лицом, в отношении которого проводится проверка.

Таким образом, согласно уголовно-процессуальному законодательству право на защиту должно обеспечиваться на всех стадиях уголовного процесса.

И.о. начальника 1 отдела управления
по надзору за уголовно-процессуальной
и оперативно-розыскной деятельностью О.В. Сластных

В Адвокатскую палату Красноярского края поступило заявление гражданина М., в котором указано, что в 2010 году им было заключено соглашение с адвокатом А. на оказание юридической помощи по уголовному делу, возбужденному по ч.4 ст. 159 УК РФ.

В ходе предварительного следствия адвокат А. действий, направленных на его, М., защиту не предпринимала, в частности, ходатайства о допросе свидетелей защиты ему пришлось заявлять самостоятельно.

В предварительном судебном заседании адвокатом А. к нему не было высказано претензий по оплате ее работы.

Однако, в первом судебном заседании 23 апреля 2012 года она заявила ходатайство о невозможности участия в уголовном деле в качестве защитника в связи с отсутствием соглашения на ведение дела в суде и отсутствием соответствующей оплаты ее работы, отказавшись по существу от принятой ранее на себя защиты его, гр. М., интересов.

При этом в судебном заседании адвокатом А. условия ранее заключенного с ней соглашения о защите его, М., интересов обсуждались публично в нарушение требований о необходимости соблюдения адвокатской тайны, что послужило причиной формирования о нем негативного мнения.

Он, гр. М., не отказывался от участия адвоката А. в уголовном деле по защите его интересов, полагал, что соглашение, заключенное на предварительном следствии между ним и адвокатом, заключено на весь объем работы, т.е. включая суд. При этом, заслушав ходатайство адвоката в суде, заявлял, что готов заплатить дополнительные денежные средства незамедлительно, на что адвокат А. заявила, что столько денег, сколько ей нужно, у него нет, после чего подтвердила свое намерение не осуществлять защиту по данному уголовному делу.

Заявитель М. считает действия адвоката А. недопустимыми, незаконными, просит привлечь ее к дисциплинарной ответственности.

К своей жалобе гр. М. приложил копию протокола судебного заседания Ачинского городского суда Красноярского края от 23.04.2012 года.

В соответствии с. п. 3 ч.5 ст. 23 КПЭА участники дисциплинарного производства с момента его возбуждения имеют право давать по существу разбирательства устные и письменные объяснения, представлять доказательства.

Адвокат А. 23.08.2012 года представила письменные объяснения на поступившую жалобу, из которых следует, что она действительно заключила соглашение на оказание юридической помощи с гр. М. на защиту его интересов по уголовному делу на период предварительного следствия. По окончании расследования М. сообщил ей, что в судебное заседание заключит договор либо с ней, либо с адвокатом из г. Красноярска.

В апреле 2012 года в здании Красноярского краевого суда она узнала от адвокатов, работающих в г. Красноярске, что в их консультации был гр. М. по вопросу заключения договора с одним из красноярских адвокатов. Таким образом, она поняла, что гр. М. свой выбор защитника сделал.

В судебном заседании 23.04.2012 года она, адвокат А., указанные факты о замене защитника огласила, после чего гр. М. от услуг защитника по назначению и от ее услуг отказался, попросив предоставить время для заключения соглашения с другим адвокатом. Данное ходатайство было судом удовлетворено.

Никаких разговоров в судебном заседании об отсутствии денежных средств у гр. М. не было, по материальным соображениям от защиты интересов клиента она, адвокат А., не отказывалась, сведения, изложенные в протоколе судебного заседания, не соответствуют действительности, узнала об этом от коллег, которые показали ей копию протокола судебного заседания.

Адвокат А. считает, что надлежащим образом исполняла свои обязанности перед доверителем в период предварительного следствия по делу, о чем свидетельствует составленное ею приложение №1 к данному объяснению.

Будучи надлежащим образом уведомленным о месте и времени рассмотрения дисциплинарного производства гр. М. на заседание квалификационной комиссии не явился.

Обстоятельств, исключающих возможность рассмотрение дисциплинарного производства, предусмотренных п. 3 ст. 21 Кодекса профессиональной этики, не установлено, неявка кого-либо из участников не является основанием для отложения разбирательства.

На заседании квалификационной комиссии адвокат А. доводы, изложенные в своих письменных объяснениях, подтвердила в полном объеме, при этом дополнительно пояснив, что не могла осуществлять защиту интересов гр. М., т.к. между ними не заключалось соглашение на участие ее по уголовному делу в качестве защитника в суде. Действие соглашения, заключенного между ними на период предварительного следствия, закончилось, а от заключения нового соглашения гр. М. отказался.

В судебное заседание, назначенное на 23.04.2012 года, пришла, рассчитывая на то, что гр. М. подпишет подготовленное ею соглашение, но он отказался это сделать.

Вступить в дело в качестве защитника по назначению не имела права, т.к. не являлась дежурным адвокатом, не состояла в графике, поэтому опасалась негативных последствий.

В суд предоставила ордер адвоката, в котором не указала основания вступления в дело. Заявила ходатайство и подала заявление о невозможности своего участия в уголовном деле по защите интересов гр. М., где указала, что не может участвовать в судебном заседании по причине отсутствия соглашения на защиту, а также потому, что адвокатом по назначению она не является.

Сведения, изложенные в протоколе судебного заседания, адвокат А. считает недостоверными, т.к. никаких разговоров об отсутствии денежных средств у М. не было, обжаловать протокол судебного заседания не имела возможности, т.к. в дальнейшем рассмотрении уголовного дела не участвовала. При этом адвокат А. сослалась на письменные объяснения адвокатов У. и С., которые продолжили свое участие в рассмотрении уголовного дела, и просила приобщить данные объяснения к материалам дисциплинарного производства.

Кроме этого, адвокат А. просила обратить внимание и приобщить к материалам дисциплинарного производства копию заявления, поданного ею в Ачинский городской суд, о невозможности участия в суде и копию договора на оказание юридической помощи, заключенного 05.10.2010 года между нею и доверителем М.

В соответствии с ч.2 ст.23 КПЭА квалификационная комиссия должна дать заключение по возбужденному дисциплинарному производству в том заседании, в котором состоялось разбирательство по существу, на основании непосредственно исследования доказательств, представленных участниками производства до начала разбирательства, а также их устных объяснений.

Рассмотрев материалы дисциплинарного производства, заслушав пояснения адвоката А., квалификационная комиссия приходит к выводу о том, что в действиях адвоката усматриваются грубые нарушения законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре и норм Кодекса профессиональной этики адвоката, допущенные при осуществлении профессиональной деятельности.

Кодекс профессиональной этики адвоката устанавливает обязательные для каждого адвоката правила его поведения при осуществлении адвокатской деятельности на основе нравственных критериев и традиций адвокатуры (ст.1 КПЭА).

Адвокат при осуществлении своей профессиональной деятельности обязан честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителей всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами (ч.1 ст.8 КПЭА).

Адвокат при всех обстоятельствах должен сохранять честь и достоинство, присущее его профессии; профессиональная независимость адвоката является необходимым условием доверия к нему; адвокат должен избегать действий, направленных к подрыву доверия (п.1 ст.4, п.1, 2 ст.5 Кодекса профессиональной этики адвоката).

Требования о форме и содержанию соглашения об оказании юридической помощи должны соблюдаться уже в силу того, что они нормативно закреплены, а, следовательно, являются обязательными. Кроме того, заключение соглашения в письменной форме и четкое указание в нем существенных условий, в том числе о размере и характере ответственности адвоката, принявшего исполнение поручения (п.5 ч.2 ст.25 ФЗ), а также о том, что вознаграждение, выплачиваемое адвокату доверителем, и компенсация адвокату расходов, связанных с исполнением поручения, подлежат обязательному внесению в кассу адвокатского образования в порядке и сроки, предусмотренные соглашением (ч.6 ст. 25 ФЗ), позволяет сделать вывод о том, на сколько профессионально и добросовестно были урегулированы взаимоотношения между адвокатом и доверителем.

Других обязательных условий представленный в квалификационную комиссию договор не содержит, что расценивается как нарушение требований законодательства и, как следствие, влечет за собой возникновение состояния неопределенности в правоотношениях доверителя и адвоката.

Адвокат А. считает, что поскольку срок действия заключенного с гр. М. договора закончился в момент окончания предварительного следствия, она имела право ходатайствовать перед судом о невозможности своего участия в судебном процессе, и по сути дела самоустранилась от обязанностей защитника и отказалась от защиты интересов доверителя.

Именно к такому выводу пришла квалификационная комиссия при рассмотрении дисциплинарного производства, поскольку действующее законодательство не предусматривает оснований к отказу от защиты интересов доверителя по причинам, изложенным адвокатом А.

Ст. 450 ГК РФ допускает возможность изменения и расторжения договора по соглашению сторон, если иное не предусмотрено самим Кодексом, другими законами или договором. Единственное изъятие из этого правила, сформулированное в пп. 6 п. 4 ст. 6 ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" - "Адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты" - означает запрет расторгать соглашение на защиту в одностороннем порядке по инициативе адвоката, но не лишает такого права доверителя.

Согласно ч.7 ст. 49 УПК РФ адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого, обвиняемого.

В соответствии с ч.2 ст. 13 Кодекса профессиональной этики адвоката адвокат, принявший в порядке назначения или по соглашению поручение на осуществление защиты по уголовному делу, не вправе отказаться от защиты кроме случаев, указанных в законе, и должен выполнять обязанности защитника, включая, при необходимости, подготовку и подачу кассационной жалобы на приговор суда в отношении своего подзащитного.

Адвокат, принявший поручение на защиту в стадии предварительного следствия в порядке назначения или по соглашению, не вправе отказаться без уважительных причин от защиты в суде первой инстанции.

Моментом принятия защиты считается подписание адвокатом соглашения с клиентом о том, что он обязуется защищать интересы последнего, а при ведении защиты по назначению – получение ордера, обязывающего вести защиту по данному уголовному делу. При этом соглашение с доверителем заключается один раз, а в случае изменения его условий составляется дополнение (приложение) к соглашению (договору), согласованное сторонами.

На заседании квалификационной комиссии адвокат А. поясняла, что подготовила новый договор об оказании юридической помощи гр. М. Таким образом, не расторгнув соглашение (договор) от 05.10.2010 года с соблюдением всех требований закона, адвокат в одностороннем порядке попыталась навязать новые условия своему доверителю, а получив отказ от его подписания, приняла решение об отказе от защиты.

Рассуждая подобным образом, адвокат А. недвусмысленно намекает на то, что ее права приоритетнее прав обвиняемого на защиту, что работать она намерена только по соглашению с доверителем за установленную оплату и полностью игнорирует то обстоятельство, что отказ от защиты, как и отказ от защитника, по материальным соображениям недопустим.

В некоторых установленных законом случаях (ч. 6 ст.15 КПЭА) юридическая помощь действительно может оказываться для гражданина бесплатно, что не означает безвозмездно для адвоката, в этом случае оплата труда адвоката осуществляется за счет средств бюджета (ч.5 ст. 50 УПК РФ). При этом обязанности адвоката по оказанию юридической помощи бесплатно не отличаются от обязанностей при оказании помощи за гонорар (ч.8 ст.10 КПЭА).

Квалификационная комиссия не может не обратить внимание на то, что адвокат А. явилась в судебное заседание, предоставила свой ордер, т.е. официально вступила в дело в качестве защитника гр. М., и, будучи лицом, допущенным к участию в судебном заседании, заявила о своих правах на защиту по соглашению с клиентом, не допуская альтернативы участия в качестве защитника по назначению.

В соответствии с ч.6 ст. 15 КПЭА адвокат обязан выполнять решения органов адвокатской палаты и органов Федеральной палаты адвокатов, принятые в пределах их компетенции.

Разъяснениями Совета палаты установлено, что в этом случае необходимо с доверителем подписать дополнение к соглашению, в котором зафиксировать факт отказа доверителя выплачивать адвокату вознаграждение и закрепить переход на оказание юридических услуг подзащитному в соответствии со ст. 51 УПК РФ и оплату труда адвоката в соответствии с постановлением Правительства РФ.

Однако, адвокат А. не сочла нужным воспользоваться данными Разъяснениями Совета Адвокатской палаты Красноярского края и не предприняла никаких попыток к изменению основания вступления в дело от участия в качестве защитника по соглашению на участие по назначению суда.

Об этом свидетельствует копия протокола судебного заседания Ачинского городского суда Красноярского края от 23.04.2012 года, из которого следует, что судебное заседание по уголовному делу начато с участием защитников, в том числе и А., и которая после разъяснения судьей прав участников судебного заседания первой заявила ходатайство о невозможности ее участия в данном уголовном деле.

Далее, подсудимый М. вновь заявил, что сейчас в суде не отказывается от услуг адвоката А., поскольку у него нет другого адвоката, просил предоставить время для заключения соглашения с другим защитником. Суд, заслушав явившихся в зал суда потерпевших и свидетелей, отложил рассмотрение дела и предоставил М. время заключить соглашение с другим адвокатом.

У квалификационной комиссии нет оснований ставить под сомнения сведения, изложенные в протоколе судебного заседания, тем более что они не противоречат тексту заявления адвоката А. о невозможности участия в деле, а также не оспариваются адвокатами У. и С., чьи объяснения приобщены к материалам дисциплинарного производства по ходатайству адвоката А.

Квалификационная комиссия не может принять во внимание как оправдывающий поведение адвоката А. ее довод о том, что в порядке ст. 51 УПК РФ она не имела права вступать в дело, т.к. не являлась дежурным адвокатом, и в противном случае, она допустила бы нарушение профессиональной этики.

Указанный довод ничего общего с той ситуацией, которую создала адвокат А., не имеет, т.к. инициатива замены адвоката исходила не от подсудимого, а от адвоката.

Отказ от защитника допускается только по инициативе подозреваемого или обвиняемого и заявляется в письменном виде (ч.1 ст. 52 УПК РФ).

Адвокат может отказаться от принятия на себя защиты обвиняемого лишь при наличии уважительных причин (длительная командировка, болезнь, занятость по другому делу и т.п. и по обстоятельствам, исключающим участие в деле адвоката (ст. 72 УПК РФ)).

Каждому адвокату известно, насколько грубым нарушением закона является отказ от защиты. В данной конкретной ситуации квалификационная комиссия усматривает попытку адвоката А. завуалировать свой отказ от защиты отказом доверителя от защитника, придав ему видимость добровольного. Однако доводы, изложенные в жалобе гр. М., заявление адвоката А. о невозможности участия в деле и протокол судебного заседания от 23.04.2012 года свидетельствуют о том, что все действия адвоката были направлены на то, чтобы заставить, вынудить либо убедить подзащитного отказаться от защиты.

Действия гр. М. после судебного заседания с участием адвоката А., в результате которых он заключил соглашение с другим адвокатом, квалификационная комиссия расценивает как вынужденные, а действия адвоката А. - как действия, направленные к подрыву доверия со стороны доверителя, что порочит честь и достоинство адвоката и умаляет авторитет адвокатуры в целом (п.1 ст.4, п.2,3 ст. 5 Кодекса профессиональной этики адвоката).

Высказанный публично и в категоричной форме отказ от защиты интересов доверителя по материальным соображениям не оставил шансов гр. М. на продолжение доверительного общения с адвокатом в целях осуществления его защиты всеми не запрещенными законом средствами.

Адвокатское сообщество, основываясь на дисциплинарной практике адвокатских палат, действия, подобные тем, что совершены адвокатом А., определило как предательство клиента, т.е. как умышленное деяние адвоката, совершенное вопреки законным интересам клиента по мотивам корысти, мести, амбиции или иных низменных побуждений, подрывающее авторитет адвокатуры.

В соответствии с требованиями п.1 ч.1 ст. 9 КПЭА адвокат не вправе оказывать юридическую помощь, руководствуясь соображениями собственной выгоды.

Что касается обвинения адвоката А. по поводу пассивной позиции, которую она заняла со слов гр. М. в процессе предварительного расследования по его делу, квалификационная комиссия считает, что доводов, подтверждающих эти факты, заявителем не приведено, своевременно он не предъявлял к адвокату никаких претензий, продолжал с ней работать, а значит, соглашался с тактикой выбранной защиты.

Основываясь на вышеприведенных фактах, квалификационная комиссия, считает, что адвокат А. не исполнила свои профессиональные обязанности перед доверителем, а точнее отказалась от их исполнения, что может быть расценено как неуважение достоинства лица, обратившегося к нему за юридической помощью.

Р Е Ш И Л А :

Признать наличие в действиях (бездействии) адвоката А. нарушение норм законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре и Кодекса профессиональной этики адвоката.

Дисциплинарное дело передать в Совет адвокатской палаты для принятия мер дисциплинарного воздействия.

Расследование уголовных дел и рассмотрение их в судах продолжаются с небольшими поправками на ограничительные меры в связи с пандемией коронавируса. Мы собрали основные вопросы, которые возникают у практиков и дали на них ответы.

1. Что будет адвокату, который не пришел в суд, сославшись на самоизоляцию?

Адвокату в большинстве случаев не будет ничего. Это не будет считаться дисциплинарным проступком, если адвокат действует добросовестно. Во всяком случае в АП Москвы считают так.

Совет АП г. Москвы уже рассмотрел дисциплинарное производство в отношении двух адвокатов по назначению, которые не явились в судебное заседание о продлении срока содержания под стражей. Совет палаты не стал наказывать их, так как посчитал, что они действовали добросовестно. Он подпадали под категории граждан, которые обязаны соблюдать режим самоизоляции.

Согласно Разъяснениям от 30.03.2020 № 14 Совета Адвокатской палаты города Москвы по вопросам профессиональной этики адвоката, каждый адвокат обязан неукоснительно соблюдать распространяющиеся на него, в силу возраста, состояния здоровья или по иным критериям, запреты и/или ограничения, устанавливаемые решениями уполномоченных органов государственной власти и управления, включая режим самоизоляции и/или изоляции (карантина). Эти критерии перечислены, например, в указе Мэра города Москвы от 05.03.2020 № 12-УМ (с последующими изменениями и дополнениями). Критерии включают:

Ответственности нет
Далее АП Москвы указывает, что невозможность участия адвоката в судебном заседании, следственном или ином процессуальном действии в силу распространяющихся на него запретов и/или ограничений, должна признаваться уважительной причиной неявки данного адвоката, и такие ситуации должны разрешаться в соответствии с действующим процессуальным законодательством.

Подать ходатайство
Адвокатам следует в каждом случае рассматривать вопрос о заявлении ходатайств об отложении судебных заседаний, следственных или иных процессуальных действий, не являющихся безотлагательными, в целях минимизации контактов и рисков распространения инфекции. Участие в таких действиях, а также посещение любых организаций и учреждений, свидания с доверителями следует во всех случаях осуществлять только с неукоснительным соблюдением всех рекомендованных уполномоченными органами государственной власти и управления мер предосторожности.

Во всех случаях невозможности по уважительным причинам явки для участия в судебном заседании, следственных или иных процессуальных действиях, а также невозможности по тем же причинам исполнения иных обязанностей перед доверителем, адвокату следует принять все необходимые и возможные в сложившейся ситуации меры для наиболее полного обеспечения прав и законных интересов доверителя, начиная с надлежащего уведомления доверителя о полной или частичной невозможности исполнения поручения и включая (но не ограничиваясь), при необходимости, согласованием с доверителем вопроса о своей постоянной или временной замене на другого адвоката, не подлежащего самоизоляции или изоляции (карантину) и имеющего возможность принять в установленном законом порядке и полноценно исполнить поручение.

Однако, объявление на территории РФ или субъекта РФ в связи с угрозой распространения новой коронавирусной инфекции нерабочих или выходных дней само по себе — в отсутствие оснований для изоляции (карантина) или самоизоляции адвоката — не является уважительной причиной отказа от исполнения поручения доверителя, а также от участия в судебном заседании, следственном или ином процессуальном действии. При принятии решений об осуществлении профессиональной деятельности в нерабочие (выходные) дни адвокатам следует руководствоваться общими профессионально-этическими нормами и требованиями.

2. Примут ли заявление в ОВД или отделы закрыты для посещений?

3. Остановилась ли работа следствия?

4. Продлят ли сроки расследования по делу из-за коронавируса?

Ситуация с коронавирусом не является основанием для продления сроков расследования. В УПК нет норм на случай эпидемий и иных чрезвычайных обстоятельств, которые позволяют увеличивать сроки расследования.

5. Рассматривают ли суды уголовные дела?

Да, рассматривают, но в ограниченном режиме.

Суды в основном придерживаются постановления Президиума ВС РФ и Президиума Совета судей РФ от 18.03.2020, которое действует до 10 апреля. В документе судьям и работникам судов рекомендовано:

Московский областной суд проинформировал, что до 10 апреля:

приостанавливает личный прием граждан и прием от них нарочных документов;
приостанавливает доступ граждан в канцелярии и экспедицию , в том числе и для ознакомления с материалами дел;
пропускает в здание областного суда после измерения температуры тела специальным устройством и не допускает лиц с повышенной температурой, а также с иными признаками респираторных заболеваний;
допускает в основные помещения суда участников судебных заседаний, в которых подлежат рассмотрению категории дел безотлагательного характера;
будет проводить ранее назначенные отборы коллегии присяжных в случае явки кандидатов в суд.

На практике суды без ограничений рассматривают в уголовном процессе дела:

об избрании, продлении, отмене или изменении мер пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста, запрета определенных действий;
о помещении подозреваемого, обвиняемого, не находящегося под стражей, в медицинскую организацию, оказывающую медицинскую помощь в стационарных условиях, или в медицинскую организацию, оказывающую психиатрическую помощь в стационарных условиях, для производства соответственно судебно-медицинской или судебно-психиатрической экспертизы.

Большинство судебных заседании по уголовным делам суды откладывают на даты после 10 апреля.

6. Не отменит ли вышестоящая инстанция приговор или иное, несрочное, решение суда, которое он вынес в период до 10 апреля?

Нет, не отменит. В УПК нет такого основания для отмены судебного решения, как постановление Президиума ВС РФ или Президиума Совета судей РФ. Это постановление, как и любые распоряжения председателей судов, только рекомендации судьям, а не нормы закона.

7. Какая проблема может возникнуть у защиты при рассмотрении дела о мере пресечения?

В этой ситуации защитникам важно иметь такое согласие, чтобы суд мог сослаться на него при избрании домашнего ареста или запрета выходить за пределы жилого помещения, а не избирать заключение под стражу.

8. Рассмотрит ли суд ходатайство о заключении под стражу, если ни один из адвокатов не пришел на заседание из-за самоизоляции?

Да рассмотрит и вынесет решение, понимая, что его отменит вышестоящая инстанция. Такие прецеденты уже имеют место в Москве. В указанном выше (п.7) случае Совет АП г. Москвы рассмотрел дисциплинарное производство в отношении двух адвокатов по назначению, которые не явились в судебное заседание о продлении срока содержания под стражей. Совет палаты не стал наказывать их, так как посчитал, что они действовали добросовестно. Он подпадали под категории граждан, которые обязаны соблюдать режим самоизоляции.

Суд вынес решение о продлении срока содержания под стражей обвиняемого, прекрасно понимая, что его решение будет отменено из-за нарушения законности при вынесении такого решения. Однако, напомним, что судья мог это сделать, не опасаясь испортить свои показатели устойчивости судебных решений. Устойчивость промежуточных судебных решений, которыми являются и решения о мерах пресечения, не берется в расчет.

В дальнейшем, апелляция, Мосгорсуд, отменил судебное решение о продлении срока содержания под стражей и направил дело на новое рассмотрение. Однако при этом, он также продлил срок меры пресечения. Апелляционную жалобу подали адвокаты обвиняемого по соглашению, которые вернулись в Москву позже решения суда первой инстанции.

В практике также уже встречались случаи применения по аналогии ч.3 ст.50 УПК. Согласно данной норме, в если участвующий в уголовном деле защитник в течение 5 суток не может принять участие в производстве конкретного процессуального действия, а подозреваемый, обвиняемый не приглашает другого защитника и не ходатайствует о его назначении, то дознаватель, следователь вправе произвести данное процессуальное действие без участия защитника, за исключением случаев, предусмотренных пунктами 2 — 7 части первой статьи 51 настоящего Кодекса. Таким образом, суд, при рассмотрении материала о продлении срока заключения под стражу в случае неявки защитников, может отложить на 5 суток судебное заседание и одновременно принять решение о продлении меры пресечения до нового заседания.

9. Отправят ли обвиняемого в СИЗО, если у него коронавирус?

Нет, не отправят, сначала он должен выздороветь.

Кроме того, меры по госпитализации указаны в нормативных актах региональных властей. Так, согласно п. 6.4 Указа мэра Москвы от 16.03.2020 № 21-УМ, Департамент здравоохранения Москвы совместно с Управлением Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по г. Москве обязаны обеспечить изоляцию граждан, у которых по результатам лабораторных исследований подтверждено наличие новой коронавирусной инфекции (2019-nCoV), в соответствии с медицинскими показаниями.

При этом выписка пациентов с лабораторно подтвержденным диагнозом COVID-19 разрешается при отсутствии клинических проявлений болезни и получении двукратного отрицательного результата лабораторного исследования на наличие РНК SARS-CoV-2 методом ПЦР с интервалом не менее 1 дня.

Таким образом, если следствие намерено арестовать человека, который заражен вирусом, ему придется подождать до выписки его из больницы.

Если следствие не знает, что человек болен и что он находится в больнице, то есть риск объявления его в розыск. В этом случае защите по согласованию с подзащитным необходимо довести до следователя информацию о заболевании человека и представить документы (эпикриз, справку) из медицинского учреждения, а лучше медицинское заключение.

Если следователь знает, что человек заражен, то он должен приостановить предварительное следствие согласно п. 4 ч. 1 ст. 208 УПК. Указанная норма гласит, что предварительное следствие приостанавливается в случае временного тяжелого заболевания подозреваемого или обвиняемого, удостоверенное медицинским заключением, которое препятствует его участию в следственных и иных процессуальных действиях.

Если симптомы заболевания или подозрения на коронавирусную инфекцию выявят уже после ареста, в СИЗО, то его обязаны немедленно госпитализировать в государственную или муниципальную больницу. Это следует из постановления главного государственного санитарного врача ФСИН России от 16.03.2020 (см. вопрос 11).

10. Ходят слухи, что обвиняемых в Москве не доставляют в СИЗО для продления срока содержания под стражей

Это только слухи. Суды работают по трем вариантам:

при первом рассмотрении ходатайства следствия об избрании меры пресечения только очно, с присутствием обвиняемого (подозреваемого);
при продлении — выборочно, в зависимости от ситуации: очно либо заочно с обязательным присутствием защитника, при наличии документов о том, что обвиняемый находится на стационарной судебно-психиатрической экспертизе или документов об иных обстоятельств, исключающих возможность его доставления в суд. Это может справка МВД, СИЗО о невозможности безопасной доставки (перемещения) по причине риска нарушения санэпид предписаний и заражения, если арестованный уже болен вирусом или иным инфекционным заболеванием и т.д. (ч. 13 мт. 109 УПК);
при рассмотрении жалобы в апелляции на постановление суда о заключении под сражу — широко применяется видеоконференцсвязь между Мосгорсудом и СИЗО.

11. Что будет, если в суде выяснится, что подсудимый заражен коронавирусом?

Суд также должен будет вынести постановление о приостановлении производства по делу, если выяснится, что подсудимый болен. Это следует из п. 2 ч. 1 ст. 238 УПК. При этом в суд нужно представить медицинское заключение.

12. Пускают ли адвокатов в СИЗО к арестованным подзащитным?

Да, пускают, но с ограничениями. В СИЗО введен такой режим, что для адвокатов может быть бессмысленно приходить к подзащитным для обсуждения позиции по делу. В некоторых СИЗО обвиняемым и их адвокатам предоставляют для общения помещения для свиданий с родными (через стекло). При входе у адвоката могут замерить температуру. Есть случаи, когда адвокатов не пускают, или пускают только в сопровождении следователя.

Согласно п.12.1 приказа УФСИН по г. Москве от 20.03.2020 № 168, который действует о 18 апреля, судебно-следственные действия со следователями, дознавателями и свидания с защитниками, адвокатами и иными лицами на территории СИЗО УФСИН по г. Москве с подозреваемыми, обвиняемыми и осужденными нужно проводить в помещениях комнат для краткосрочных свиданий (через стекло). В исключительных случаях, по письменному заявлению прибывших лиц, предоставлять возможность проведения свидания в помещениях следственных кабинетов учреждений при наличии средств индивидуально защиты (масок для защиты органов дыхания, бахил и перчаток).

Таким образом, общение адвоката с подзащитным, чаще всего, возможно только через стекло в присутствии посторонних лиц. В этой ситуации трудно обеспечить нормальное общение и соблюдение адвокатской тайны.

Также в учреждения УИС категорически запрещен допуск посетителей и сотрудников УИС с повышенной температурой тела и лиц, прибывших в течение последних 14 дней из государств с неблагополучной ситуацией с распространением новой коронавирусной инфекции. При этом главные государственные санитарные врачи и их заместители при угрозе возникновения и распространения инфекционных заболеваний, представляющих опасность для окружающих, могут выносить мотивированные постановления о введении (отмене) ограничительных мероприятий в организациях и на объектах.

13. Можно ли получить документы (приговор, копию протокола судебного заседания, постановление) в суде до 10 апреля?

Зависит от суда. В некоторых судах отложили до 10 апреля выдачу документов, в других такая возможность есть. Нужно узнавать в суде.

14. Что делать, если к 10 апреля пройдет 10-дневный срок апелляционного обжалования приговора, а текста приговора нет и не выдают?

При пропуске срока подачи апелляционной жалобы в условиях ограничений в работе судов можно будет ходатайствовать о восстановлении этого срока. Можно сослаться на режим работы суда в связи с эпидемией. Высоки шансы на то, что суд восстановит срок обжалования.

15. Как подать ходатайство или жалобу до 10 апреля, не приходя в суд?

Суды разместили у себя на сайтах информацию о возможности подать документы по почте или электронном виде. В некоторых судах принимают сканированные процессуальные документы по электронной почте. Важно удостовериться о возможности такой формы подачи документа и проверить его получение в суде.

16. Что будет, если не соблюдать карантин, сбежать из больницы и заразить кого-то коронавирусом?

Согласно ч. 1. ст. 236, нарушение санитарно-эпидемиологических правил, повлекшее по неосторожности массовое заболевание или отравление людей, не предусматривает наказания в виде лишения свободы. За это установлен штраф до 80 тыс. руб., лишение права занимать определенные должности и исправительные работы на срок до 1 года. Однако если это деяние повлечет смерть человека, то обвиняемому может грозить до 5 лет лишения свободы (ч. 2 ст. 236 УК).

Статистика свидетельствует, что ст. 236 УК применяется крайне редко. За последние четыре года всего осуждено 28 человек и только по ч. 1 ст. 236 УК. Оправдано было два человека в 2018 году. При этом за данное время не было ни одного приговора по ч. 2 ст. 236 УК.

Год	Количество осужденных / оправданных
2016	7 / 0
2017	12 / 0
2018	6 / 2
2019 (I полугодие)	3 / 0

Типичный пример уголовного дела по ст. 236 УК — пищевое отравление из-за несоблюдения санитарных правил обращения с продуктами и приготовления пищи.

Так, из-за допущенных поваром П. нарушений санитарных правил и норм приготовленные на пищеблоке средней школы г. Волгодонска готовые пищевые продукты (блюда) были загрязнены во время приготовления бактериями группы кишечных палочек, что впоследствии послужило причиной массового заболевания школьников приготовленной П. пищей. Приговором от 30.10.2018 по делу № 1-73/2018 Волгодонский районный суд Ростовской области наказал П. штрафом в размере 80 тыс. руб.

Также Красноармейский районный суд г. Волгограда приговорил к штрафу заведующую кулинарным цехом, которая не проследила за приготовлением салатов. В результате люди массово заболели сальмонеллой (приговор от 04.12.2017 по делу № 1-320/17).

Таким образом, в подавляющем большинстве случаев обвиняемому по ст. 236 УК грозит штраф. Однако с учетом масштабов эпидемии коронавируса и возможных последствий в конкретном случае наказание может быть более жестким.

Вместе с тем, уголовную ответственность по ст.236 УК планируется ужесточить, Законопроект № 929651-7.

По ч. 1. ст. 236 УК, если сбежавший из больницы больной коронавирусом заразил по неосторожности кого-то и это привело к массовому заболеванию, то увеличатся штрафы (от пятисот тысяч до одного миллиона рублей) и будет до 3 лет лишения свободы.

По ч. 2. ст. 236 УК, если то же самое привело к смерти одного человека, или нарушение санитарно-эпидемиологических правил обвиняемый совершил умышленно и создало угрозу массового заболевания — штраф от 1 до 2 млн руб, вплоть до 5 лет тюрьмы.

По новой ч. 3. ст. 236 УК, если от заражения погибнут более одного человека — от 5 до 7 лет.

Ответственность должна устрашить тех, кто болен, уже заразился, чтобы они были внимательны к соблюдению правил. Но это в будущем, после того, как поправки в УК примут. Потому что согласно ст. 10 УК, ужесточающий уголовную ответственность закон, не имеет обратной силы. Его нельзя будет применить к тому, кто сбежал и заразил сейчас или даже за день до вступления закона в силу.

Однако для показания эффективности работы несколько таких уголовных дел могут быть. Но много возбуждать не будут, потому что когда коронавирус пройдет, таких дел негде будет взять. Это испортит статистику силовикам, чего они не любят.

О том, как доказывать преступление по ст. 236 УК и какие доводы против обвинения в данном деянии может представить защита, читайте скоро в электронной версии журнала.

Читайте также: