Проведение орм в жилище без судебного решения

Обновлено: 13.05.2024

§ 4. Условия проведения оперативно-розыскных мероприятий

В части 1 ст. 8 Закона об ОРД конкретизируется конституционный принцип равенства всех перед законом, в соответствии с которым при наличии законных оснований ОРМ могут проводиться в отношении любых лиц независимо от их гражданства, национальности, имущественного, должностного и социального положения. Однако этот принцип имеет некоторые исключения, связанные с провозглашенной Конституцией РФ неприкосновенностью Президента России, депутатов Федерального Собрания и судей. В связи с этим в ряде решений Конституционного Суда затрагивались вопросы допустимости проведения оперативно-розыскных мероприятий в отношении лиц, обладающих неприкосновенностью.

В жалобе бывшего члена Совета Федерации Л.Х. Чахмахчяна оспаривались нормы Закона об ОРД, поскольку они, по его мнению, не обеспечивают гарантий неприкосновенности члена Совета Федерации и исключают возможность судебного обжалования решения суда о разрешении проведения ОРМ, ограничивающих конституционное право на тайну телефонных переговоров. Поводом для жалобы послужило вынесение судьей Верховного Суда по ходатайству Управления ФСБ постановления на проведение прослушивания телефонных переговоров J1.X. Чахмахчяна в связи с полученной информацией о совершении им тяжкого преступления. По мнению заявителя, такое постановление могло быть вынесено только после получения предварительного согласия Совета Федерации.

В своем Определении от 8 февраля 2007 г. № 1-0 по этой жалобе Конституционный Суд разъяснил, что в данном деле следует руководствоваться правовой позицией, изложенной в Постановлении Конституционного Суда от 20 февраля 1996 г. № 5-П. В нем указано, что неприкосновенность члена Совета Федерации, депутата Государственной Думы (парламентский иммунитет) не является личной привилегией, а имеет публично-правовой характер; соответствующий статус, предполагающий самостоятельность и независимость парламентария, служит публичным интересам, поскольку, обеспечивая на основе закона повышенную охрану личности парламентария, тем самым ограждает его от необоснованных преследований при осуществлении им государственных функций и способствует таким образом беспрепятственной деятельности парламентария и соответственно парламента.

Согласно сформулированной в этом постановлении правовой позиции, парламентский иммунитет, предполагая по своей природе наиболее полную защиту парламентария при осуществлении им собственно парламентской деятельности, не допускает освобождения его от ответственности за совершенное им правонарушение, в том числе уголовное, если такое правонарушение совершено не в связи с осуществлением такой деятельности; расширительное понимание неприкосновенности искажало бы публично-правовой характер парламентского иммунитета и превращало бы его в личную привилегию, приводя, с одной стороны, к неправомерному изъятию из принципа равенства всех перед законом и судом, а с другой - к нарушению прав потерпевших от преступлений и злоупотреблений властью, гарантированных ст. 52 Конституции РФ.

Таким образом, из этого определения следует, что Закон об ОРД допускает возможность проведения ОРМ в отношении членов Совета Федерации без предварительного согласия Совета Федерации, если имеется информация о совершении ими тяжкого преступления, не связанного с осуществлением парламентской деятельности.

Названные законоположения подлежат непосредственному применению во взаимосвязи с нормами соответствующего отраслевого законодательства при осуществлении ОРД. При этом, как следует из правовой позиции, сформулированной Конституционным Судом в Определении от 8 ноября 2005 г. № 439-0, в случае выявления расхождений между положениями этой статьи и нормами законодательства об оперативно-розыскной деятельности, решение должно приниматься исходя из того, какой из этих актов устанавливает более широкие гарантии прав и свобод граждан.

Достаточно часто в Конституционный Суд обжалуются нормы ст. 8 Закона об ОРД, закрепляющие условия проведения оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права личности.

Так, в жалобе граждан М.Б. Никольской и М.И. Сапронова, чьи телефонные переговоры прослушивались в течение 8 месяцев, оспаривалась конституционность положений этой статьи, поскольку, по мнению заявителей, они допускают ограничения конституционных прав граждан при проведении ОРМ до возбуждения уголовного дела в течение неопределенно длительного времени и лишают граждан фактической возможности оспаривать применение этих ограничений, сужая возможность судебного контроля за ОРД.

В жалобе гражданина А.В. Чумакова оспаривалась конституционность ст. 8 Закона об ОРД, на основании которой сотрудники ОВД в целях задержания разыскиваемого лица проникли в его жилище без согласия на то проживающих там лиц и без судебного решения.

Конституционный Суд, изучив представленные заявителем материалы, не нашел оснований для принятия его жалобы к рассмотрению. В Определении от 19 февраля 2009 г. № 114-0-0 по этой жалобе было наряду с другими доводами отмечено, что статья 8 Закона об ОРД определяет лишь условия проведения ОРМ, осуществляемых в сфере ОРД, и не затрагивает вопросы изъятия личного имущества граждан, которые регулируются другими законодательными нормами. Установление же законности действий оперативных сотрудников и их соответствия пределам полученного судебного решения на право проведения ОРМ в отношении заявителя, а также проверка фактов возможных нарушений его прав в результате конкретных правоприменительных действий органов, осуществляющих ОРД, в компетенцию Конституционного Суда не входит.

Указанные обстоятельства со всей очевидностью свидетельствуют, во- первых, о вопиющей небрежности и безграмотности оперативного сотрудника, проводившего описанные действия и составившего указанные документы, а во- вторых, об имевшей место подмене ОРМ административными и следственными действиями, на недопустимость которой неоднократно обращал внимание в своих решениях Конституционный Суд. Полученные в результате таких действий оперативного сотрудника предметы взятки вряд ли могут быть признаны следователем, прокурором и судом допустимыми доказательствами с учетом фактических обстоятельств дела.

В процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом.

Комментарий к ст. 89 УПК РФ

1. О понятии ОРД см. пункт 20 коммент. к ст. 5.

Наведение справок, т.е. получение от органов государственной власти, местного самоуправления, организаций официальных документов (например, справок, содержащих сведения о судимости подозреваемого, об имевшемся у него оружии, о месте его проживания, состоянии здоровья и т.д.), может привести к получению доказательств, подпадающих под определение иных документов.

Сбор образцов для сравнительного исследования как оперативно-розыскное мероприятие не следует смешивать с процессуальным действием, имеющим аналогичное наименование (ст. 202 УПК). Процессуальное получение образцов производится либо по постановлению следователя, либо (если оно является частью судебной экспертизы) экспертом. Образцы, собранные оперативно-розыскным путем, могут служить лишь для оперативно-розыскного исследования предметов и документов либо имеют ориентирующее значение для следователя, но сами доказательствами не являются.

Проверочная закупка проводится путем приобретения у объекта ОРД предметов и веществ, подтверждающих факт правонарушения. Ее предметом могут быть вещи, как находящиеся, так и ограниченные или изъятые из гражданского оборота (наркотики, оружие и т.п.). Данное действие проводится на основании оперативно-служебного постановления, утвержденного компетентным руководителем органа, осуществляющего ОРД. В результате проверочной закупки получают предметы и вещества, которые могут стать вещественными доказательствами при условии их осмотра органом дознания или следователем и приобщения к материалам уголовного дела путем вынесения специального процессуального постановления (ч. 2 ст. 81 УПК). Кроме того, в процессе проведения закупки может производиться негласная аудио- и видеозапись, которая после осмотра (который сводится к прослушиванию и отражению в протоколе осмотра ее содержания) приобщается к делу в качестве вещественного доказательства. Для введения таких вещественных доказательств в процесс необходимо также зафиксировать происхождение соответствующих вещей и обстоятельства их обнаружения. Это может осуществляться посредством допроса лиц, обнаруживших соответствующие вещи либо представивших их добровольно. Иногда на практике в этих целях составляется документ, именуемый как "акт (протокол) добровольной выдачи". Следует, однако, иметь в виду, что уголовно-процессуальный закон не знает такого вида доказательства, которое чаще всего фактически является не иным документом, как может показаться на первый взгляд, а суррогатом протокола выемки, производимой к тому же до возбуждения уголовного дела, без вынесения соответствующего постановления и потому незаконной. Все следственные действия по закреплению указанных предметов в качестве доказательств (освидетельствование, назначение экспертизы) должны проводится только после возбуждения уголовного дела, за исключением осмотра места происшествия (ч. 2 ст. 176 УПК). См. об этом коммент. к ст. 146. Если уголовное дело на момент проведения проверочной закупки еще не возбуждено, производство выемки или обыска как завершающего этапа проверочной закупки неправомерно. Необходимо также учитывать, что в силу прямого указания ч. 1 ст. 15 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" при проведении оперативно-розыскных мероприятий изъятие предметов и материалов разрешается только в случае возникновения непосредственной угрозы жизни и здоровью лица, а также угрозы государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ.

Сказанное справедливо и для введения в уголовный процесс в качестве доказательств предметов, полученных при проведении таких оперативно-розыскных мероприятий, как оперативный эксперимент, оперативное внедрение и контролируемая поставка.

Прослушивание телефонных и иных переговоров допускается только в отношении лиц, подозреваемых или обвиняемых в совершении тяжких или особо тяжких преступлений, а также лиц, которые могут располагать сведениями об указанных преступлениях. Оно имеет своей целью получение звукозаписи (фонограммы), которая в определенном порядке может быть представлена следователю и суду и может быть признана вещественным доказательством по делу. Вместе с тем следует иметь в виду, что это вещественное доказательство особого рода - производное от устных переговоров, записанных на пленку. Поэтому в силу принципа непосредственности исследования доказательств и для проверки обстоятельств получения звукозаписи необходимо получить также показания хотя бы одного из лиц, участвовавших в телефонных переговорах, если этот источник достижим.

3. Материалы, полученные в результате оперативно-розыскной звуко-, видеозаписи, фотосъемки и введенные в уголовный процесс, на наш взгляд, всегда являются вещественными доказательствами. Это относится как к отображениям предметов, которые сами могли бы стать вещественными доказательствами, но не могут быть введены в процесс, например по соображениям сохранения конспирации выполнивших их негласных оперативных сотрудников, - фотографиям накладных и другой бухгалтерской документации, видеозаписи орудий, приготовленных для совершения преступления, и т.п., так и к аудио-, видеозаписям и фотографиям, которыми документировался факт каких-либо действий и событий (проверочной закупки и т.д.). В отличие от иных документов такие материалы незаменимы, поскольку не только несут в себе информацию о непосредственно записанном на пленке или изображенном на фотографии, но теснейшим образом связаны также с обстоятельствами их получения, которые имеют значение доказательственных фактов (см. об этом коммент. к ст. 81). Как и любое другое вещественное доказательство, эти материалы должны быть осмотрены (включая прослушивание и фиксацию их содержания в протоколе следственного действия), при необходимости проверены посредством судебной экспертизы и в случае признания вещественными доказательствами приобщены к делу особым постановлением.

4. Важное значение имеет вопрос, могут ли нарушения правового режима собирания оперативно-розыскных данных, установленные ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", повлечь за собой недопустимость сформированных на их основе доказательств. В ст. 75 УПК недопустимость связывается лишь с нарушениями самого Кодекса, поэтому при буквальном толковании указанной статьи нарушения оперативно-розыскного закона в расчет как бы не принимаются. Однако такой подход противоречил бы ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, в которой недопустимость доказательств ставится в зависимость от нарушения при их получении любого федерального закона, в том числе, очевидно, и Закона "Об оперативно-розыскной деятельности" (см. об этом коммент. к ст. 75). Поэтому доказательства, полученные в результате оперативно-розыскных мероприятий (ОРМ), проведенных с существенными нарушениями данного Закона, должны признаваться недопустимыми. Иное создавало бы возможность, формально не нарушая уголовно-процессуальных норм, в обход их вовлекать в орбиту уголовного судопроизводства предметы и сведения, добытые в нарушение конституционных прав личности.

Условием допустимости полученных в результате ОРМ доказательств является соблюдение в первую очередь следующих требований Закона "Об оперативно-розыскной деятельности":

- в ходе проведения ОРМ могут использоваться только такие технические и иные средства, которые не наносят ущерб жизни и здоровью людей и не причиняют вред окружающей среде (ч. 3 ст. 6 Закона);

- запрещается проведение ОРМ и использование специальных и иных технических средств, предназначенных (разработанных, приспособленных, запрограммированных) для негласного получения информации не уполномоченными на то данным Законом физическими и юридическими лицами (ч. 6 ст. 6 Закона);

См.: п. 14 Постановления ПВС РФ от 31 октября 1995 г. N 8 (ред. от 6 февраля 2007 г.) "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия" // РГ. 1995. 28 дек. N 247.

- проверочная закупка или контролируемая поставка предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, а также оперативный эксперимент или оперативное внедрение должностных лиц органов, осуществляющих ОРД, а равно лиц, оказывающих им содействие, проводятся на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего ОРД (ч. 7 ст. 8 Закона);

- проведение оперативного эксперимента допускается только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия тяжкого преступления, а также в целях выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших (ч. 8 ст. 8);

- предание гласности сведений о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих ОРД, а также о лицах, оказывающих или оказывавших им содействие на конфиденциальной основе, допускается лишь с их согласия в письменной форме и в случаях, предусмотренных федеральными законами (ч. 2 ст. 12);

Представляется, что нарушение названных условий делает недопустимыми все полученные в результате ОРМ доказательства. Так, например, вторжение сотрудников оперативного подразделения в жилище против воли проживающих в нем лиц без судебного разрешения или (в неотложных случаях) без последующего уведомления суда при проведении проверочной закупки или оперативного эксперимента с целью изъятия наркотиков лишает доказательственной силы полученные таким путем вещественные доказательства, показания свидетелей - очевидцев подобного изъятия, сделанную при этом видеозапись, заключение эксперта и т.д. Недопустимы провоцирующие действия сотрудников оперативных служб и лиц, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, подталкивающие лицо к совершению преступления (например, уговоры приобрести наркотик для лица, привлеченного сотрудниками милиции к участию в оперативном эксперименте, обещание "угостить" наркозависимое лицо приобретенным таким образом наркотиком; навязывание взятки должностному лицу и т.п.). Подобные действия игнорируют задачу предупреждения и пресечения преступлений (ст. 2 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности"), подменяя ее незаконным (а иногда даже уголовно-противоправным) склонением к совершению преступления, поэтому полученные в результате такого рода акций данные не могут служить доказательствами по делу.

См.: Приказ МВД России, Федеральной службы безопасности Российской Федерации от 17 апреля 2007 г. N 368/185/164/481/32/184/97/147 г. Москва "Об утверждении Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд".

Под ред. А.В. Смирнова "КОММЕНТАРИЙ К УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОМУ КОДЕКСУ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ" (ПОСТАТЕЙНЫЙ), 5-е издание

Company

Рассказываем о порядке проведения обследования помещения, зданий и сооружений. Полномочия должностных лиц. Обсуждаем методы правовой защиты.

Оперативно-розыскное мероприятия "Обследование помещений, зданий и сооружений"

Многим из нас знакома ситуация, когда в офис компании приходят сотрудники полиции, начинают осматривать кабинеты, изымать документы и компьютеры. Как вести себя в данной ситуации руководству и сотрудникам компании? Какие права и обязанности у сотрудников полиции?

В данной статье мы подробно рассмотрим ситуацию, когда причиной визита сотрудников полиции является необходимость проведения в офисе Вашей компании такого оперативно-розыскного мероприятия, как обследование помещений, зданий и сооружений. Данное мероприятие необходимо отличать от обыска, так как порядок проведения обследования и вышеуказанных следственных действий существенно различаются. Мы же остановимся на рассмотрении особенностей проведения обследования в офисе компании.

Обследование является гласным оперативно-розыскным мероприятием, то есть при его проведении сотрудники полиции обращаются непосредственно к проверяемому лицу (проверяемой компании) и сообщают о намерении произвести данное мероприятие.

Действия сотрудников полиции, которые нарушают требования вышеуказанных нормативно-правовых актов и ущемляют права и законные интересы физических и юридических лиц, могут быть обжалованы в вышестоящий орган, осуществляющий оперативно-розыскную деятельность, прокурору или в суд.

Общие правила проведения обследования

1. Обследование проводится на основании распоряжения о проведения обследования. Перед началом данного оперативно-розыскного мероприятия представителю юридического лица либо физическому лицу предъявляется для ознакомления распоряжение о проведении обследования, копия которого вручается ему под роспись.

2. Обследование жилого помещения может быть проведено только на основании судебного решения, так как данное оперативно-розыскное мероприятие ограничивает конституционное право человека и гражданина на неприкосновенность жилища

3. Проведение обследования в ночное время (с 22 часов до 06 часов по местному времени) не допускается. Исключения: а) случаи, которые не терпят отлагательств и могут привести к сокрытию фактов преступной деятельности; б) при наличии данных о событиях и действиях (бездействии), создающих угрозу экономической или экологической безопасности Российской Федерации.

4. В ходе проведения обследования могут быть использованы информационные системы, видео- и аудиозапись, кино- и фотосъемка, а также другие технические и иные средства, не наносящие ущерба жизни и здоровью людей и не причиняющие вреда окружающей среде. В случае применения в ходе обследования технических средств участвующие в обследовании лица предупреждаются об этом до начала его проведения.

5. При проведении обследования могут быть изъяты предметы и документы. При этом в любом случае изымаются документы, имеющие признаки подделки, а также вещи, изъятые из гражданского оборота или ограниченно оборотоспособные, находящиеся у лиц без специального разрешения.

6. В случае изъятия каких-либо предметов и документов к участию в обследовании привлекаются не менее 2 понятых (дееспособные лица, достигшие возраста 18 лет, не заинтересованные в результатах изъятия, не состоящие с лицами, проводящими изъятие, в родстве или свойстве, не подчиненные и не подконтрольные указанным лицам, а также не являющиеся работниками органов исполнительной власти, наделенными в соответствии с федеральным законом полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности и (или) предварительного следствия).

7. При изъятии предметов и документов составляется протокол изъятия, который предъявляется для ознакомления всем лицам, участвующим в обследовании. После подписания протокола изготавливается его копия, которая передается представителю юридического лица либо физическому лицу, указанному в протоколе, о чем в нем делается запись.

Порядок изъятия предметов и документов

Изъятие предметов и документов в ходе обследования осуществляется с участием не менее двух понятых. Содержание, ход проведения и результаты изъятия должны быть отражены в соответствующем протоколе, который подписывается всеми участвующими в обследовании лицами.

В случае изъятия документов сотрудник полиции, который осуществляет изъятие, должен изготовить с данных документов копии, которые затем им заверяются и передаются лицу, у которого они были изъяты. Факт передачи заверенных копий изъятых документов отражается в протоколе изъятия.

Если в ходе обследования изымаются электронные носители информации, то сотрудник полиции, осуществляющий изъятие, должен: 1) организовать изготовление копий и заверить их; 2) по ходатайству законного владельца изъятых электронных носителей информации или обладателя такой информации скопировать данную информацию на другие электронные носители информации, которые предоставлены законным владельцем изъятых электронных носителей информации или обладателем содержащейся на них информации.

Электронные носители информации, содержащие копию изъятой информации, передаются лицу, у которого они были изъяты, или законному владельцу изъятых электронных носителей информации или обладателю содержащейся на них информации, о чем делается запись в протоколе.

Если на месте проведения обследования невозможно изготовить копии документов, скопировать информацию с электронных носителей или передать их в момент изъятия, то сотрудник полиции, осуществляющий изъятие, должен в течение 5 рабочих дней передать заверенные копии документов и (или) электронные носители информации, содержащие копии изъятой информации, лицу, у которого были изъяты эти документы, и (или) законному владельцу изъятых электронных носителей информации или обладателю содержащейся на них информации. Факт передачи копий документов должен быть отражен в протоколе изъятия.

В случае если по истечении 5 дней после изъятия, заверенные копии не переданы лицу, у которого они были изъяты, то данные копии документов в течение 3 дней должны быть направлены по почте заказным почтовым отправлением, о чем делается запись в протоколе с указанием номера почтового отправления. Копии документов направляются по адресу места нахождения юридического лица или адресу места жительства физического лица, указанному в протоколе.

Протокол изъятия

Результаты изъятия предметов и документов, а также обнаруженных документов, имеющих признаки подделки, вещей, изъятых из гражданского оборота или ограниченно оборотоспособных, находящихся у лиц без специального разрешения, оформляются протоколом.

Протокол может быть написан от руки или изготовлен с помощью технических средств. В протоколе указываются: 1) место и дата проведения обследования, в ходе которого проводилось изъятие, время его начала и окончания с точностью до минуты; 2) должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол; 3) фамилия, имя и отчество каждого лица, участвовавшего в обследовании, а в необходимых случаях его адрес и другие данные о его личности; 4) перечень изъятых предметов и документов, а также обнаруженных документов, имеющих признаки подделки, вещей, изъятых из гражданского оборота или ограниченно оборотоспособных, находящихся у лиц без специального разрешения, с указанием их количества и индивидуальных признаков; 5) сведения о технических средствах, использованных при проведении обследования, объекты, к которым эти средства были применены, общее время аудио-,видеозаписи.

Протокол предъявляется для ознакомления всем лицам, участвовавшим в обследовании. При этом указанным лица разъясняется их право делать подлежащие внесению в протокол замечания о его дополнении и уточнении, в том числе и собственноручно. Все внесенные замечания о дополнении и уточнении протокола удостоверяются подписями этих лиц.

Протокол подписывается лицом, составившим его, и лицами, участвовавшими в обследовании.

Если лицо, участвующее в обследовании, отказалось подписать протокол, сотрудник, проводивший обследование, вносит в него соответствующую запись, которая удостоверяется его подписью, а также подписями лиц, приглашенных для удостоверения факта, содержания, хода проведения и результатов обследования.

Лицу, отказавшемуся подписать протокол, должна быть предоставлена возможность дать объяснение причин отказа, которое подлежит обязательному занесению в протокол, в том числе по его желанию собственноручно.

После подписания протокола изготавливается его копия, которая передается представителю юридического лица либо физическому лицу, указанному в протоколе, о чем делается запись. При невозможности изготовления копии протокол составляется в двух экземплярах.

В случае отказа от получения, а также при невозможности вручить копию протокола по иным обстоятельствам об этом делаются отметки в протоколе и в его копии (втором экземпляре), удостоверенные подписью сотрудника, проводившего обследование, а также подписями понятых. Копия протокола (второй экземпляр) направляется юридическому лицу либо физическому лицу, указанному в протоколе, по почте заказным письмом не позднее рабочего дня, следующего за днем окончания обследования.

Рекомендуемые действия при обследовании

1. Убедитесь в том, что к Вам пришли действительно сотрудники правоохранительных органов. Для этого попросите данных лиц представиться и предъявить Вам служебные удостоверения. Постарайтесь записать номер, дату выдачи и дату окончания действия служебного удостоверения, а также должность и фамилию должностного лица. Данные сведения могут понадобиться при дальнейшем обжаловании действий должностных лиц.

3. При ознакомлении с распоряжением о проведении обследования обратите внимание на следующее:

а) совпадает ли название Вашей организации и адрес ее местонахождения с названием и адресом, указанным в распоряжении о проведении обследования. В случае если в распоряжении наименование Вашей организации или адрес указан неправильно, то сотрудники полиции не имеют права проводить обследование в Вашем офисе;

б) кому согласно распоряжению поручено проведение обследования и являются ли прибывшие в офис компании сотрудники полиции лицами, которые вышеуказанным распоряжением уполномочены проводить данное обследование. Сотрудники полиции, которые не указаны в распоряжении, не вправе участвовать в проведении обследования.

При наличии вышеуказанных обстоятельств Вы должны сделать об этом запись в распоряжении о проведении обследования, акте обследования помещения и в протоколе изъятия (для последующего обжалования действий сотрудников полиции).

5. Сообщите сотрудникам полиции о том, что Вы возражаете против проведения обследования в офисе компании. Соответствующую запись необходимо сделать в акте обследования и в протоколе изъятия. При этом ни в коем случае не оказывайте какого-либо физического сопротивления сотрудникам полиции, так как данные действия являются противоправными и могут повлечь уголовную ответственность по ст.318 УК РФ (применение насилия в отношении представителя власти).

6 Внимательно следите за действиями должностных лиц, проводящих обследование. Если сотрудники правоохранительных органов одновременно находятся в разных кабинетах Вашего офиса, сделайте заявление о поэтапном проведении обследования в связи с тем, что Вы лишены возможности наблюдать за ходом его проведения.

7. Убедитесь, что изъятие предметов и документов осуществляется с участием не менее двух понятых. Если предметы и документы изымались без участия понятых, то необходимо указать на данное обстоятельство в протоколе изъятия.

8. Если в ходе обследования были изъяты личные вещи сотрудников организации (ноутбуки, флэш-карты, телефоны, блокноты, журналы и т.д.), то необходимо сообщить об этом сотрудникам полиции, так как данные вещи могут содержать сведения о частной жизни, а также личную корреспонденцию.

Факт изъятия личных вещей сотрудников компании необходимо отразить в протоколе изъятия.

9. Попросите выдать Вам заверенные копии изымаемых документов, а также предоставить возможность копирования информации с изымаемых электронных носителей. В случае отказа в предоставлении заверенных копий и возможности копирования изымаемой информации необходимо отразить факт отказа в протоколе изъятия.

10. Ознакомьтесь с актом обследования и протоколом изъятия. При этом проверьте, чтобы всё изложенное в акте и протоколе соответствовало действительности. Внимательно изучите перечень изъятых предметов и документов. Убедитесь, чтобы все изымаемые предметы и документы были перечислены в протоколе. Внесите в протокол имеющиеся у Вас заявления. При необходимости сделайте подлежащие внесению в протокол его дополнения и уточнения.

11. Не отказывайтесь от подписи акта обследования или протокола изъятия, так как этим действием Вы лишаете себя возможности внести свои заявления и замечания в данные процессуальные документы. Благоразумнее будет подписать акт обследования и протокол изъятия, но внести свои заявления и замечания.

12. Попросите у сотрудника полиции выдать Вам копию протокола изъятия. При невозможности изготовления копии протокол составляется в двух экземплярах, один из которых передается представителю юридического лица.

Права и обязанности сотрудников полиции при обследовании

В ходе обследования сотрудники полиции вправе:

1. Опрашивать сотрудников компании

2. Осматривать документы и предметы, находящиеся в офисе компании

3. Использовать видео- и аудиозапись, кино- и фотосъемку, а также другие технические и иные средств

4. Изымать предметы и документы, в том числе электронные носители информации

В ходе обследования сотрудники полиции не вправе:

1. Вскрывать двери, замки, сейфы

2. Изымать личные вещи сотрудников компании, содержащие сведения о частной жизни и личную корреспонденцию

3. Запрещать сотрудникам компании покидать офис, общаться друг с другом или иными лицами

Обязанности сотрудников полиции:

1. Представиться и предъявить служебное удостоверение

2. Предъявить распоряжение о проведении обследования

3. Перед началом обследования вручить представителю юридического лица либо физическому лицу копию распоряжения о проведении обследования

4. При изъятии предметов и документов составить протокол изъятия

5. Выдать заверенные копии изъятых документов и информации, содержащейся на изъятых электронных носителях. При невозможности изготовления копий в месте обследования сотрудник полиции должен выдать их в течение 5 рабочих дней после изъятия. В случае если по истечении 5 дней после изъятия, заверенные копии не переданы лицу, у которого они были изъяты, то данные копии документов в течение 3 дней должны быть направлены по почте заказным почтовым отправлением

6. Ознакомить с протоколом изъятия всех лиц, участвующих в обследовании

7. Выдать копию протокола изъятия представителю юридического лица либо физическому лицу


Л.А. БАКЛАНОВ, адъюнкт факультета подготовки научно-педагогических кадров Омской академии МВД России Научный руководитель: В.А. ЛИТВИНОВ, кандидат юридических наук, доцент кафедры оперативно-разыскной деятельности органов внутренних дел Омской академии МВД России Рассматривается процесс проведения гласного обследования жилища в случаях, которые не терпят отлагательства. Вносятся предложения по совершенствованию правового регулирования порядка проведения оперативно-разыскного мероприятия.

Л.А. БАКЛАНОВ,

адъюнкт факультета подготовки научно-педагогических кадров Омской академии МВД России

В.А. ЛИТВИНОВ,

кандидат юридических наук, доцент кафедры оперативно-разыскной деятельности органов внутренних дел Омской академии МВД России

Рассматривается процесс проведения гласного обследования жилища в случаях, которые не терпят отлагательства. Вносятся предложения по совершенствованию правового регулирования порядка проведения оперативно-разыскного мероприятия.

Ключевые слова: оперативно-разыскное мероприятие, гласное обследование, ограничение права на неприкосновенность жилища, судебный контроль за оперативно-разыскной деятельностью, полиция.

Public inspection of dwelling in cases, which don't suffer delay

Process of carrying out of public inspection of dwelling in cases which don't suffer delay is considered. Makes proposals for improving regulatory arrangements for this kind of the crime detective activity.

Keywords: operatively-search action, public inspection, restriction of the right on inviolability of dwelling, judicial control over operatively-search activity, police.

Однако оперативными подразделениями гласное обследование жилища против воли проживающих в нем лиц в случаях, которые не терпят отлагательства, не проводится. По нашему мнению, причиной отсутствия правоприменительной практики является заложенный в Законе об ОРД механизм осуществления таких мероприятий. Для их проведения выносится мотивированное постановление одного из руководителей органа, инициировавшего ОРМ.

Вынесение такого постановления предусматривает существенные временные затраты. Это является не чем иным, как промедлением в реализации мероприятия, что, по нашему мнению, противоречит смыслу безотлагательности его проведения. Если у сотрудника оперативного подразделения имеется время на обращение к соответствующему руководителю, а руководитель находит время на изучение сложившейся ситуации, принятие решения и оформление мотивированного постановления, тогда возникает вопрос: насколько проведение ОРМ является неотложным? И следовательно, появляются сомнения в законности и обоснованности гласного обследования жилища как неотложного ОРМ, осуществляемого без судебного решения, что во взаимосвязи с ч. 3 ст. 14 УПК РФ, предусматривающей толкование всех сомнений в пользу обвиняемого, может быть воспринято как необоснованно проведенное ОРМ.

Таким образом, порядок проведения гласного обследования жилища в случаях, которые не терпят отлагательства, фактически не урегулирован, что, по нашему мнению, и является причиной отсутствия практики его проведения.

Гласное обследование жилища против воли проживающих в нем лиц ущемляет предусмотренное ст. 25 Конституции РФ право на неприкосновенность жилища. Данное право может быть ограниченно также и в случаях, установленных другими нормативными правовыми актами, одним из которых является УПК РФ. В нем прописан отлаженный и достаточно широко применяемый на практике механизм ограничения данного права, в том числе и в случаях, которые не терпят отлагательства.

С учетом близости регулируемых правоотношений считаем полезным изучение и анализ механизма ограничения данного конституционного права в уголовном процессе.

Часть 5 ст. 165 УПК РФ предусматривает порядок производства осмотра жилища, обыска, выемки в случаях, которые не терпят отлагательства, на основании постановления следователя или дознавателя без предварительного получения судебного решения. В этом случае следователь или дознаватель в течение 24 часов с момента начала производства следственного действия уведомляет судью и прокурора о производстве следственного действия. К уведомлению прилагаются копии постановления о производстве следственного действия и протокола следственного действия для проверки законности решения о его производстве. Получив указанное уведомление, судья в течение 24 часов с момента его поступления проверяет законность произведенного следственного действия и выносит постановление о его законности или незаконности. В случае если судья признает произведенное следственное действие незаконным, все доказательства, полученные в ходе такого следственного действия, признаются недопустимыми.

Таким образом, в уголовно-процессуальном законодательстве должностное лицо органа предварительного расследования, в чьей компетенции находится принятие решения о производстве следственных действий в случаях, которые не терпят отлагательства, имеет возможность ограничить право на неприкосновенность жилища без предварительного согласования с вышестоящим должностным лицом (начальником следственного органа или прокурором) и без судебного решения.

Анализ ч. 5 ст. 165 УПК РФ позволяет сделать вывод о том, что законодатель, понимая экстренность ситуации, связанной с необходимостью производства неотложных следственных действий, предоставляет лицу, к чьей компетенции относится принятие решения о проведении следственного действия (следователю или дознавателю), специальные (дополнительные) полномочия. Данное лицо получает возможность ограничивать право на неприкосновенность жилища при наличии предусмотренных на то оснований и в соответствии со своим внутренним убеждением. То есть в случаях необходимости принятия экстренных мер, направленных на защиту от преступных посягательств, законодатель сознательно повышает полномочия должностного лица.

Аналогичная ситуация предусмотрена и в оперативно-разыскном праве, где, так же как и в уголовном процессе, существует два варианта ограничения конституционных прав граждан: в обычном порядке и в случаях, которые не терпят отлагательства. В таких ситуациях допускается проведение ОРМ без судебного решения. Однако должностное лицо, в компетенции которого находится принятие решения о проведении ОРМ (в подавляющем большинстве случаев это сотрудник оперативного подразделения), может провести обследование жилища против воли проживающих в нем лиц, но только после вынесения постановления соответствующим руководителем.

На необходимость применения аналогии с ч. 5 ст. 165 УПК РФ ранее указывал А.Е. Чечетин. Он предлагал использовать в ОРД порядок действий, определенный для судьи по поступившему уведомлению о проведенных ОРМ и по принимаемым судом решениям[2]. Полностью разделяя позицию А.Е. Чечетина, заметим, что эти предложения были направлены на устранение существующего пробела в Законе об ОРД, в котором вообще не говорится о действиях судьи по поступившему уведомлению.

С учетом того что при производстве осмотра жилища, обыска, выемки и обследования ущемляется одно и то же конституционное право и ограничение происходит в идентичных ситуациях, т. е. в случаях, которые не терпят отлагательства, не должно быть принципиальных расхождений по вопросам порядка рестрикции данного права и компетенции должностных лиц. В связи с этим следует проводить аналогию не только по порядку уведомления суда и дальнейших действий судьи, но и по механизму самого ограничения права на неприкосновенность жилища и компетенции должностных лиц, ограничивающих его.

По установленным УПК РФ правилам лицо, уполномоченное на принятие решения о проведении неотложного следственного действия, ограничивающего конституционное право на неприкосновенность жилища, не согласовывает это решение ни с начальником следственного органа, ни с прокурором. Указанные лица принимают участие в процедуре получения судебного решения.

Считаем целесообразным применение данных правил при проведении гласного обследования жилища в случаях, которые не терпят отлагательства и могут привести к совершению тяжкого или особо тяжкого преступления. Право вынесения постановления о производстве гласного обследования жилища нужно предоставить лицу, в компетенции которого находится принятие решения о необходимости его проведения, т. е. сотруднику оперативного подразделения — оперуполномоченному. Так, 93% опрошенных нами сотрудников оперативных подразделений считают, что решение о проведении гласного обследования жилища должно приниматься не руководителями, а именно сотрудниками оперативных подразделений.

На сегодняшний день сотрудники оперативных подразделений, являющиеся полицейскими, имеют право входить в жилые помещения в случаях, предусмотренных законом, и в соответствии со своим собственным решением, а проводить там гласное обследование могут только после вынесения руководителем соответствующего постановления, что, по нашему мнению, несколько противоречит здравому смыслу и подлежит корректировке.

Также следует обратить внимание, что в ч. 5 ст. 165 УПК РФ не дается понятие случаев, не терпящих отлагательства, и не содержится никаких ограничений, связанных с проведением следственных действий. На практике и в теории уголовного процесса это позволяет расценивать достаточно большое количество случаев как не терпящих отлагательства. В частности, А.С. Шейфер считает, что неотложные следственные действия должны проводиться не только для пресечения преступлений, но и для недопущения возможности утраты разыскиваемых объектов и следов[4].

Требования части третьей ст. 8 Закона об ОРД существенно сужают круг ситуаций, в которых могут проводиться ОРМ, ограничивающие конституционные права граждан в случаях, не терпящих отлагательства.

Устанавливая ограничения, законодатель ведет речь о недопущении в будущем тяжкого и особо тяжкого преступления, при этом как бы выпадают непосредственно совершаемые преступления той же самой категории, которые могут быть пресечены проведением мероприятия. Гласное обследование, в отличие от негласных ОРМ, является мероприятием, которое может пресечь совершаемое преступление, поэтому необходимо предоставить право в случаях, которые не терпят отлагательства, проводить гласное обследование жилища, в том числе и для пресечения совершаемых тяжких и особо тяжких преступлений.

Предоставляя право оперуполномоченному на основании собственного решения, оформленного постановлением, ограничивать конституционное право граждан, необходимо обеспечить соответствующую процедуру последующего контроля принятого им решения и проведенных действий.

Проведенное в случаях, не терпящих отлагательства, гласное обследование жилища, как и любое другое действие и решение должностного лица, может быть обжаловано в суде. Во избежание повторного рассмотрения судом одних и тех же вопросов необходимо предоставить право лицам, чьи права ограничивались, на личное присутствие либо на участие иного лица, действующего в его интересах (адвоката), в процессе судебного рассмотрения материалов о признании правомерности действий сотрудников оперативного подразделения.

Для этого сотрудник, проводящий гласное обследование, или иное лицо органа, осуществляющего ОРМ (например, участвующий в обследовании представитель правовых подразделений органов внутренних дел), после выдачи копии постановления, а в случае изъятия предметов, документов, материалов — и копии протокола изъятия должен не только разъяснить гражданам порядок обжалования его действий, но и сообщить, в какой суд будет направлено уведомление о проведении гласного обследования жилища без судебного решения. При этом необходимо разъяснять гражданам их право на подачу в тот же самый суд своих жалоб и заявлений. Обжаловаться может не только сам факт ограничения их права на неприкосновенность жилища, но и действия лиц уже в процессе проведения самого обследования.

Считаем, что уведомление об осуществлении неотложного ОРМ и жалоба гражданина на его проведение должны рассматриваться одновременно. Обязанность доказывания законности и обоснованности проведенного ОРМ лежит на органе, его осуществившем. Изучив документы, выслушав аргументы сторон, судья получит возможность принятия более объективного решения.

При отсутствии жалобы гражданина судья рассматривает уведомление и принимает решение единолично. В случае необходимости по аналогии с частью третьей ст. 9 Закона об ОРД судья имеет право запросить дополнительные материалы. Кроме того, полагаем, что судье также следует пригласить представителя органа, осуществляющего ОРМ, или самого инициатора для получения более полных сведений об основаниях и условиях проведенного ОРМ. Во избежание необъективных решений суда считаем целесообразным в обязательном порядке решение о признании незаконным проведения гласного обследования выносить только после участия в рассмотрении соответствующих материалов представителя органа, осуществляющего ОРМ.

Предлагаемый порядок проведения гласного обследования жилища в случаях, которые не терпят отлагательства, и порядок действия судьи по поступившим уведомлениям, с одной стороны, предоставит органам, осуществляющим ОРМ, возможность более эффективно справляться со стоящими перед ними задачами, с другой — позволит должным образом обеспечить защиту законных прав и интересов граждан, чьи права при этом были ограничены. После реализации в Законе об ОРД предлагаемых изменений появится реальная возможность использования в правоприменительной практике ч. 3 ст. 123 Конституции РФ об осуществлении судопроизводства на основе состязательности и равноправия сторон. Распространение принципа состязательности на оперативно-разыскную деятельность позволит сделать очередной шаг на пути к становлению России как правового государства.

1 См.: Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. 2-е изд. — М., 1995. С. 464.

2 См.: Чечетин А.Е. Актуальные проблемы теории и практики оперативно-розыскных мероприятий. — М., 2006. С. 168.

4 См.: Шейфер А.С. Уголовный процесс Российской Федерации: Учеб. / Отв. ред. А.П. Круглов. — М., 2009. С. 381.

5 См.: Дубоносов Е.С. Основы оперативно-розыскной деятельности: Учеб. пособие. 2-е изд. — М., 2010. С. 194—195.

ОРМ не могут подменять следственные действия. В частности, обследование жилых помещений не должно подменять осмотр и обыск.

Такова позиция ВС РФ. Так по одному из уголовных дел Судебная коллегия по уголовным делам отменила приговор Свердловского областного суда по уголовному делу о незаконном обороте наркотиков из материалов которого следовало, что оперативные сотрудники провели обследование жилых помещений у двух граждан. Это ОРМ проводилось при участии понятых и с составлением процессуальных документов по его результатам. В ходе ОРМ было обнаружено и изъято 2,99 г маковой соломы.

В тот же день и в том же порядке сотрудники УФСКН провели обследование жилого помещения других граждан и в квартире было обнаружено и изъято 31 г маковой соломы.

Следователь можно говорить, что по данному уголовному делу Верховный Суд РФ признал, что фактическая подмена уголовно-процессуальной формы оперативно-розыскной деятельностью недопустима. Нельзя проводить следственные действия под видом оперативно-розыскного обследования жилища. Сведения необходимо получать именно из уголовно-процессуальных источников.

Как известно, сами по себе материалы ОРД не являются источником доказательств. Они выступают лишь материальными носителями информации об обстоятельствах преступления и лицах, его совершивших. Содержащиеся в материалах ОРД сведения, имеющие значение для дела, нужно закреплять и приобщать к делу в установленном УПК РФ порядке.

Отличия обследования жилых помещений от обыска

Различающиеся по правовой природе ОРМ и следственные действия имеют совпадающие цели и схожие наименования. Обследованию жилища соответствует обыск жилища.

Обыск проводится, если у следствия есть данные о том, что в конкретном месте могут находиться наркотики, иные предметы, которые имеют значение для дела, но неизвестно, где именно они лежат. То есть цель обыска — поиск объектов, подлежащих изъятию.

Обследование жилых помещений определяется как их оперативный осмотр. Проводится он, в отличие от следственного осмотра, либо втайне от владельцев помещений и заинтересованных лиц, либо с сокрытием от них его истинных целей. А основная цель этого ОРМ — обнаружить следы преступной деятельности и установить лицо, подозреваемое в совершении преступления.

В ОРД правоотношения между государственными органами и гражданами не получили той степени развития, которая присуща уголовному судопроизводству2. Даже в случае проведения его гласно участники юридически не наделяются комплексом прав, позволяющим активно отстаивать свои интересы.

Результаты негласного обследования жилых помещений оформляют справкой оперативного работника. В ней отмечается, что удалось обнаружить при обследовании — зафиксированные с помощью оперативно-технических средств признаки или явные следы преступления и другие обстоятельства, имеющие значение для раскрытия преступления. Саму справку нельзя использовать в уголовно-процессуальном доказывании как иной документ в том значении, которое придает этому понятию ст. 84 УПК РФ. Возможность использования результатов обследования жилища в доказывании появляется только в случае изъятия предметов или документов.

Если во время негласного проведения ОРМ оперативные сотрудники обнаружили предметы и вещества, изъятые из гражданского оборота, они принимают меры к их сохранности до проведения гласных мероприятий по их изъятию либо негласному контролю за их перемещением, распространением. При необходимости они могут изымать образцы (пробы) обнаруженных предметов, средств или веществ.

Определенные возможности для проведения обследования предоставляет Закон о полиции. В соответствии со ст. 15 этого закона сотрудники полиции могут проникать в жилое помещение в случаях, предусмотренных законодательством РФ, а также для задержания лиц, подозреваемых в совершении преступления, и для пресечения преступления. При необходимости они могут взламывать (разрушать) запирающие устройства, элементы и конструкции, препятствующие проникновению в жилые помещения.

Позиция конституционного суда

Правовую позицию по вопросам обследования жилого помещения в рамках ОРД Конституционный Суд высказал в определении от 19.02.2009 № 114-О-О8. В нем КС указал, что ст. 8 Закона об ОРД определяет лишь условия проведения ОРМ и не затрагивает вопросы изъятия личного имущества граждан. Эти вопросы регулируются другими законодательными актами. Таким образом, гласное обследование не следует смешивать с уголовно-процессуальным обыском либо административным досмотром. Они имеют свои основания, процедуру и порядок фиксации.

В определении от 20.11.2014 № 2557-О9 КС РФ вновь констатировал, что Закон об ОРД не регламентирует уголовно-процессуальные правоотношения, а потому и отношения, связанные с получением, проверкой и оценкой доказательств. Сами по себе материалы ОРД не являются процессуальным источником доказательств. Они выступают лишь материальными носителями информации об обстоятельствах преступления и лицах его совершивших.

Поскольку сведения должны быть получены именно из уголовно-процессуальных источников, нельзя признавать таковыми сведения, добытые в результате оперативно-розыскных мероприятий. После проведения ОРМ орган дознания, помимо составления актов ОРМ, обязан немедленно возбудить уголовное дело. Затем, вместо составления и представления в качестве доказательств актов обследования помещений или оперативного сбора образцов для сравнительного исследования, орган дознания должен провести неотложные следственные действия: обыск либо осмотр места происшествия, а также получить образцы для сравнительного исследования .

Обжалование решений о проведении обследования помещения

Лицо, в квартире которого проведено обследование, может обратиться в суд за защитой своих прав. Правда, перспективы такого обжалования нельзя оценить однозначно.

Попытки заявителя обжаловать постановление суда о санкционировании обследования в вышестоящий суд оказались безуспешными. 20.06.2006 и 20.10.2006 два судьи Ставропольского краевого суда вернули заявителю надзорные жалобы без рассмотрения. В сопроводительных письмах они указали, что судебные акты, принятые в рамках Закона об ОРД, не подлежат пересмотру в порядке надзора.

Статья 5 Закона об ОРД предусматривает, что лицо, чьи права были нарушены проведенными в отношении него ОРМ, вправе обжаловать действия органов, осуществляющих ОРД, в вышестоящий орган, прокуратуру или суд. Однако, как заключил ЕСПЧ, в этом случае предмет рассмотрения — только действия должностных лиц. То есть суд проверяет, были ли при производстве обыска соблюдены требования закона и судебного решения на право проведения ОРМ. Вопросы о наличии надлежащих и достаточных оснований для принятия решения о проведении ОРМ и о его соответствии требованиям закона остаются за рамками рассмотрения.

КС РФ в определении от 15.07.2008 года № 460-О-О13 указал, что лицо, в отношении которого проводятся ОРМ, ограничивающие его конституционные права, вправе обжаловать не только действия оперативников, но и судебное решение о разрешении указанных мероприятий.

Постановление судьи можно обжаловать в вышестоящий суд в кассационном порядке. В том же порядке на судебное решение может быть подано кассационное представление прокурора.

Несмотря на то, что КС РФ однозначно высказался о возможности обжалования судебного решения о проведении ОРМ, есть необходимость закрепить это право и процедуру обжалования в в Законе об ОРД.

Читайте также: