Проведение орм без оснований судебная практика

Обновлено: 16.05.2024

Согласно ст. 79 Закона о Конституционном суде, решение Конституционного суда действует непосредственно, и не требует подтверждения другими органами и должностными лицами, а позиция Конституционного суда о соответствии Конституции РФ смысла нормативного правового акта или его отдельного положения, придаваемого им правоприменительной практикой, выраженная в его постановлении, подлежит учету правоприменительными органами с момента вступления его в силу.

Осуществление негласных ОРМ с соблюдением требований конспирации и засекречивания сведений в области оперативно-розыскной деятельности само по себе не нарушает прав человека, однако при этом орган, осуществляющий ОРД, должен проверить поступающую к нему информацию, и в случае, если она является заведомо ложной, принять соответствующие законные меры к участнику оперативно-розыскных действий;

Сведения о фактах нарушения прав и свобод человека и гражданина, о фактах нарушения законности органами государственной власти и их должностными лицами не подлежат отнесению к государственной тайне и засекречиванию;

Таким образом, органы осуществляющие ОРД, без поступления к ним и официального оформления (дело оперативного учета, дело оперативной проверки) информации о причастности лица к совершению противоправных действий, по собственной инициативе, не имеют права вмешиваться в частную жизнь граждан.

Постановление, утвержденное руководителем органа осуществляющего ОРД, ходатайство в суд о проведении ОРМ, а также судебное постановление о проведении ОРМ ограничивающего Конституционные права граждан, его разрешающее, должны быть мотивированными;

Судья не обязан давать разрешение на проведение ОРМ лишь на основе поступившего к нему представления руководителя органа, осуществляющего ОРД, если не придёт к выводу о необходимости его проведения, его обоснованности и законности;

Таким образом, при рассмотрении ходатайства органа осуществляющего ОРД об ограничении Конституционных прав граждан, суд может изучить дополнительные материалы о необходимости такого ограничения.

Если сведения, на основании которых начаты ОРМ и заведено дело предварительной оперативной проверки, не подтвердились, либо в ходе осуществления ОРМ обнаруживаются признаки не преступления, а иных видов правонарушений, то проводимые ОРМ и дело оперативного учета подлежат прекращению, что позволяет проверяемому лицу истребовать из органа осуществлявшего ОРД полученную о нем информацию;

Если лицо, в отношении которого проводятся ОРМ по судебному решению, узнало об этом и полагает, что его права и законные интересы ущемлены, то оно имеет право на обжалование и судебную защиту, то есть обжаловать постановление суда о проведении в отношении него ОРМ в вышестоящий суд.

Конституционный суд определил, что сведения о телефонных соединениях абонентов (детализация телефонных переговоров), могут быть получены исключительно на основании судебного решения, так как относятся к охраняемой Конституцией РФ информации.

И хотя эта правовая позиция в большей степени регулирует не ОРД, а процессуальный порядок использования в доказывании ее результатов, устраняя недостатки ст. 89 УПК РФ, тем не менее, она обязывает оперативных сотрудников соблюдать порядок представления оперативно-розыскных материалов следователю и создавать необходимые условия для их проверки процессуальным путем.

Таким образом, результаты ОРД могут быть представлены следователю только на основании постановления органа осуществляющего ОРД, и содержать сведения необходимые для легализации результатов ОРД следователем (опросы и данные лиц участвовавших при досмотре и т.д.).

В определении Конституционного суда от 1 декабря 1999 г. № 211-О сформулирована правовая позиция о том, что законодательные нормы, регламентирующие проведение по поручению следователя опросов граждан, не подлежат применению к обвиняемому без учета положений уголовно-процессуального законодательства, закрепляющих гарантии прав этого особого участника судопроизводства, а проведение ОРМ, сопровождающих производство предварительного расследования по уголовному делу, не может подменять процессуальные действия, предусмотренные уголовно-процессуальным законом. Таким образом, этим решением по существу был установлен запрет на проведение даже по поручению следователя опросов обвиняемых, находящихся под стражей без разъяснения им права на отказ от дачи показаний и на возможность участия в проводимом опросе адвоката.

Таким образом, результаты опросов граждан проведенных до возбуждения уголовного дела и без присутствия адвоката (или отказа от него) не могут в дальнейшем использоваться при доказывании и подлежат признанию недопустимыми доказательствами в суде.

В мотивировочной части этого решения отмечалось, что закон допускает проникновение в жилище без судебного решения лишь в случаях, которые не терпят отлагательства и могут привести к совершению тяжкого преступления, а также при наличии данных о событиях и действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации, на основании мотивированного постановления одного из руководителей органа, осуществляющего ОРД с обязательным уведомлением суда в течение 24 часов.

В соответствии с определениями от 24 июня 2008 г. № 356-0-0, от 15 июля 2008 г. № 460-О-О, от 16 апреля 2009 г. № 404-О-О и 565-0-0, от 25 февраля 2010 г. № 261-0-0, 17 ноября 2011 г. № 1585-0-0 и т.д., Конституционный суд признал право лиц, в отношении которых проводились ОРМ, на ознакомление с судебными решениями, на основании которых они осуществлялись.

В том числе, путем направления соответствующего запроса в орган осуществлявший ОРМ.

Вместе с тем эти положения, подлежащие применению в системной связи с другими нормами уголовно-процессуального законодательства, не дают оснований рассматривать их как позволяющие суду допрашивать дознавателя и следователя о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, и как допускающие возможность восстановления содержания этих показаний вопреки закрепленному в пункте 1 части второй статьи 75 УПК Российской Федерации правилу, согласно которому показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде, относятся к недопустимым. Тем самым закон, исходя из предписания статьи 50 (часть 2) Конституции Российской Федерации, исключает возможность любого, прямого или опосредованного, использования, содержащихся в них сведений.

Названное правило является одной из важных гарантий права каждого не быть обязанным свидетельствовать против самого себя (статья 51, часть 1, Конституции Российской Федерации). Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 25 апреля 2001 года по делу о проверке конституционности статьи 265 УК Российской Федерации, это право, как и право каждого не быть обязанным доказывать свою невиновность и считаться невиновным до тех пор, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном законом порядке, в силу статьи 18 Конституции Российской Федерации являются непосредственно действующими и должны обеспечиваться, в том числе правоприменителем, на основе закрепленного в статье 15 (часть 1) Конституции Российской Федерации требования о прямом действии конституционных норм.

Данная норма закона нашла практическое применение в Апелляционном определение Верховного Суда РФ от 23.12.2014 года № 72-АПУ14-63, согласно которому показания сотрудника полиции, о содержании пояснений подозреваемого, были признаны судом недопустимым доказательством по делу.

Таким образом, сотрудник полиции, являвшийся участником досудебного производства по делу, не может быть допрошен судом о содержании пояснений подозреваемого, данных в ходе досудебного производства по уголовному делу.

В том числе, путем направления соответствующего запроса в орган осуществлявший ОРМ.

В архивах каждого юриста есть ситуации, в которых принятие только не шаблонных методов, приводило к благоприятному успеху.

О чём-то, мы даже за давностью прошедших лет, не имеем права рассказать, о чём-то, мы можем поделиться. Об одном таком деле, и о методах его разрешения, я хотел бы рассказать вам.

Это дело произошло в 2006 году в г. Ишиме, где я в то время проживал и работал. В конце августа ко мне в коллегию обратился молодой человек. Он рассказал мне, что в отношении его, возбуждено уголовное дело по двум эпизодам ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ. Вину он признал с адвокатом по назначению, но оперативным работникам этого мало, и они вынуждают его участвовать, под их "колпаком", в контрольных закупках. В случае отказа грозят изменить меру пресечения на содержание под стражей. С другой стороны, он уже понял, что играя с оперативниками в "поддавки", он получает судимость с неизвестным исходом. А участие в ОРМ в качестве "подставного", для него может неблагоприятно закончиться со стороны тех, на кого он покажет пальцем. Кроме этого, мой посетитель выразил желание отказаться от ранее данных показаний, с целью прекращения уголовного преследования.

На тот момент, в моей адвокатской практике это было первое дело, связанное с незаконным оборотом наркотических средств. Сейчас модно стало говорить - "адвокат по наркотикам", но я считаю, что не специализация работы, а кругозор и "въедливость", являются гарантом успеха работы адвоката.

В каждом втором деле по сбыту (покушению к сбыту) наркотических средств, можно найти нарушения при проведении оперативных мероприятий. И в каждом втором деле обвиняемые говорят о давлении на них оперативников, но это не мешает судам выносить обвинительные приговоры.

Так и в нашем деле я не имел полной уверенности, что нас "услышат". Но в дело вмешался Его Величество Случай. И даже два раза.

В первый раз это произошло когда, удалось провести свои "оперативные" мероприятия. Несмотря на то, что дело уже передано в суд, оперативники продолжали настойчиво наседать на моего подзащитного, запугивая задержанием, требовали согласиться на участие в ОРМ. Посоветовавшись с подзащитным, мы решили записать на диктофон в телефоне разговор с оперативным сотрудником. Я подсказал, как правильно построить разговор и как "раскрыть" оперативника, на информацию, которая нам необходима.

На удивление, это получилось. Оперативник так пытался произвести впечатление, что в разговоре не только продолжал угрожать моему подзащитному, но и нецензурно выразил своё отношение к прокурору и к судье, говоря о том, что — "ни суд, ни прокурор тебе не помогут избавиться от уголовной ответственности и сурового приговора, а только он (оперативный сотрудник), может всё это решить. И его мнение будет учитываться в суде". Весь диалог мы записали на аудио диск, дополнительно перепечатав аудио запись без включения нецензурных выражений.

Во второй раз фортуна улыбнулась, когда мы узнали, что дело попало к Ишимскому городскому судье — Бурлову Алексею Викторовичу. Коллеги, которые были у него в процессе согласятся, что Алексей Викторович зарекомендовал себя как судья старой закалки — со своим мнением, которое не всегда совпадало с мнением прокурора. У него в процессе можно было смело надеяться, что будет состязательность между сторонами, а ходатайства защиты не останутся без должной оценки. Теперь главное было определить порядок предоставления доказательств и грамотно обосновать позицию защиты, теми доказательствами, которые были в уголовном деле и теми, что добыты защитой.

Не буду вас утомлять описанием процесса, скажу только о тех нюансах, которые сделали данное судебное разбирательство показательным, и то, что я "положил в копилку" своего опыта.

1. Суд не только признал допустимым и приобщил аудиозапись разговора с оперативным сотрудником и её распечатку к материалам уголовного дела, но и, вызвав в судебное заседание оперативного сотрудника, установил правдивость данной записи. Благодаря наличию аудиозаписи разговора с оперативным сотрудником, у нас было веское доказательство того, что в отношении подсудимого применялись методы психологического давления, а это объясняло, почему показания, данные на предварительном следствии, расходятся с показаниями, которые даны в ходе судебного разбирательства.

2. Суд не только прислушался к доводам защиты, в части недопустимости полученных в ходе оперативно розыскных мероприятий доказательств, но и сам дал категорическую оценку таким доказательствам. Так в частности суд:

— заставил доказывать сторону обвинения, каким образом, начальник МРО УФСКН РФ по Тюменской области, рабочее место которого в г. Тюмени, смог утвердить в день проведения ОРМ постановление, разрешающее проведение указанных мероприятий и передать его в г. Ишим, за 300 километров от места своего нахождения;

— указал, что кроме ОРМ "проверочная закупка", фактически, ещё было проведено ОРМ "оперативное внедрение", в результате которого оперативный сотрудник, выдавая себя за иное лицо, познакомился с подозреваемым, с целью последующего изъятия у него наркотических средств. Однако, на проведение ОРМ "оперативное внедрение", соответствующего постановления не было;

— указал, что расхождение по времени в протоколах ОРМ описываемых событий, а так же, дублирование этих же событий с указанием другого времени в других процессуальных документах, является недопустимым и не может быть устранено в судебном заседании показаниями участников этих оперативных мероприятий;

— усомнился в факте незаконного сбыта наркотических средств, так как, наркотические средства, приобретённые в ходе ОРМ "проверочная закупка", закупщиком были предъявлены понятым не сразу, а только по прошествии времени более часа, после прибытия в отдел МРО УФСКН г. Ишима для составления процессуальных документов;

— сделал вывод, о том, что нарушение порядка проведения ОРМ, а так же недостоверность результатов таких мероприятий, не могли быть использованы, как достоверные доказательства и законные основания для возбуждения уголовного дела. В результате чего, постановление о возбуждении уголовного дела является незаконным.

По одному эпизоду обвинения, в котором постановление начальника МРО УФСКН РФ по Тюменской области о проведении ОРМ, было вынесено на следующий день после проведения ОРМ — прокурор в судебном заседании отказался сам. По второму эпизоду суд вынес оправдательный приговор.

На оправдательный приговор государственным обвинителем было подано кассационное представление. Однако, до рассмотрения дела в кассационной инстанции Тюменского областного суда, представление было отозвано прокурором, и приговор вступил в законную силу.

о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, по которому производство предварительного следствия обязательно;
лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших противоправное деяние, по которому производство предварительного следствия обязательно;
событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической и экологической безопасности РФ.

Объектами контроля могут выступать письма, телеграммы, посылки, бандероли, денежные переводы и иная корреспонденция. При необходимости с почтовых отправлений снимаются копии, фотографируется содержание посылок, отбираются образцы для исследования. В особых случаях мероприятие проводится с участием специалистов научно-технического подразделения.

Целью контроля является получение информации, содержащейся в почтовых отправлениях, о преступной деятельности проверяемого лица, его криминальных связях, местонахождении разыскиваемого.

Содержательная часть мероприятия состоит в отборе контролируемых отправлений, их вскрытии, ознакомлении с содержанием и их оценке, снятии копий или иной фиксации оперативно-значимой информации, повторной упаковке и отправлении по адресу.

на предприятиях почтовой и телеграфной связи;
иных объектах путем подключения к стационарной аппаратуре телексной, факсимильной и иной связи;
линиях электрической проводной связи путем подключения к ней вне нахождения объектов со стационарной аппаратурой связи;
по месту жительства или нахождения получателя письменных отправлений путем негласного просмотра данных отправлений вне предприятия (сбор из почтовых ящиков, использование конфиденциального содействия почтальонов и т.п.).

Функциональная сторона этого мероприятия предполагает: а) негласное обнаружение на предприятиях связи почтовых отправлений; б) вскрытие писем, посылок, бандеролей; в) изучение их содержания и снятие копий, фотографирование и видеозапись.

Вместе с тем могут осуществляться криминалистические и иные исследования маскируемых текстов, а также исследование содержимого посылок и бандеролей.

В ходе его проведения оперативный работник обязан:

обеспечить сохранение в тайне факта контроля;
обеспечить сохранность почтового отправления;
сохранить в тайне сведения, содержащиеся в почтовом отправлении.

Рассматриваемое мероприятие сопряжено с максимальным вторжением в частную жизнь граждан, поэтому при его подготовке учитываются условия, изложенные в ч. 2, 3 ст. 8 Закона об ОРД. Оно проводится по мотивированному постановлению руководителя оперативно-розыскного подразделения и на основании судебного решения. Организация и тактика проведения данного ОРМ регламентируются специальными межведомственными и ведомственными нормативными актами.

Изъятие и замена обнаруженных во время негласного обследования предметов допускаются в исключительных случаях с разрешения руководителя, утвердившего постановление о проведении данного мероприятия.

Организационно-техническое обеспечение данного ОРМ включает в себя: вынесение постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД; получение судебного решения; взаимодействие с предприятиями почтовой связи для обеспечения технического содействия операторов связи в проведении данного мероприятия.

Результаты проведения негласного обследования оформляются рапортом (справкой) оперативного сотрудника. В этом документе отражаются ход мероприятия, использование технических средств, обнаруженные предметы и документы. К рапорту могут прилагаться копии, фотографии содержимого посылок, отбираемые образцы для исследования, технические носители, на которых фиксировалась информация.

Прослушивание телефонных переговоров (ПТП) — это негласное получение информации путем контроля и аудиозаписи переговоров проверяемых лиц, ведущихся по абонентским телефонным линиям связи.

К телефонным линиям относятся любые сети электросвязи общего пользования; ведомственные сети, имеющие выход на сети общего пользования; выделенные сети связи непроизводственного назначения; сети передвижной радиотелефонной связи, системы подвижной персональной спутниковой связи.

Объектами ПТП являются телефонные переговоры лиц, подозреваемых в совершении преступлений средней тяжести, тяжких и особо тяжких преступлений, а также лиц, располагающих сведениями об указанных преступлениях.

Цель ПТП — получение информации о преступной деятельности лиц и об их криминальных связях.

Прослушивание телефонных переговоров допускается только на основании судебного решения по мотивированному постановлению соответствующего руководителя органа, осуществляющего ОРД. Максимальный срок прослушивания — шесть месяцев со дня вынесения постановления. При необходимости его продления судья принимает об этом решение на основании вновь представленных материалов.

Без предварительного получения разрешения судьи допускается (ч. 4 ст. 8 Закона об ОРД) прослушивание телефонных переговоров граждан в случаях возникновения угрозы их жизни, здоровью и собственности. Телефоны ставятся на прослушивание на основании постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД, только при получении от их владельцев заявления либо согласия в письменной форме. О проведенном мероприятии в течение 48 часов обязательно уведомляется суд (судья). При осуществлении ПТП по заявлению граждан звукозаписывающая аппаратура может включаться только при вызове абонента для фиксации поступающих в его адрес угроз.

Субъектами ПТП являются специализированные подразделениями (УСТМ). В результате прослушивания в распоряжении оперативного сотрудника оказываются сведения об абонентах телефонных переговоров, номера телефонов, данные о личности, частоте контактов между соучастниками и др. В процессе проведения данного ОРМ осуществляется взаимодействие оперативно-розыскных органов с операторами связи.

Обязательными элементами организационно-техническою обеспечения являются: мотивированное постановление руководителя органа, осуществляющего ОРД; решение судьи и использование специальных технических средств и аппаратуры звукозаписи.

Результаты ПТП оформляются оперативно-служебным документом, к которому прилагаются фонограммы переговоров и различные технические носители информации. В дальнейшем документы с приложениями представляются инициатору задания в опечатанном виде.

Фонограмма в полном объеме приобщается к материалам уголовного дела на основании постановления следователя как вещественное доказательство и хранится в опечатанном виде в условиях, исключающих возможность ее прослушивания и тиражирования посторонними лицами и обеспечивающих ее сохранность и техническую пригодность для повторного прослушивания, в том числе в судебном заседании.

По своему содержанию рассматриваемое ОРМ аналогично следственному действию — контролю и записи переговоров (ст. 186 УПК РФ), поэтому по возбужденному уголовному делу целесообразно использовать уголовно-процессуальную форму.

Снятие информации с технических каналов связи — это оперативно-техническое мероприятие, проводимое на основании судебного решения и заключающееся в перехвате с помощью специальных технических средств открытой (незашифрованной) информации, передаваемой проверяемыми лицами по техническим каналам связи.

К техническим каналам связи относятся селекторная, радиорелейная связь, а также телексные, факсимильные, селекторные, радиорелейные, пейджинговые каналы обмена информацией между абонентами, радиосвязь, компьютерные сети и др.

Объектами данного ОРМ являются различные технические каналы связи.

Цель ОРМ — получение информации о преступной деятельности проверяемых лиц и их криминальных связях, а также местах хранения запрещенных в обороте предметов, веществ, похищенного имущества.

Содержательная часть мероприятия состоит в подключении специальной аппаратуры к техническим каналам связи, фиксации передаваемой информации на магнитные носители с последующим ее декодированием и расшифровкой информации.

В ч. 4 ст. 15 Закона о ФСБ закреплено, что физические и юридические лица, предоставляющие в Российской Федерации услуги почтовой связи, электросвязи всех видов, в том числе систем телекодовой, конфиденциальной, спутниковой связи, - по требованию органов ФСБ включать в состав аппаратных средств дополнительное оборудование и программные средства, а также создавать другие условия, необходимые для проведения оперативно-технических мероприятий органами ФСБ.

Субъектами данного мероприятия выступают сотрудники оперативно-технических подразделений ОВД, ФСБ или органов по контролю за оборотом наркотиков.

Результаты ОРМ находят отражение на физических носителях (дисках, дискетах и т.п.), которые прилагаются к справке, и в документах и могут быть впоследствии представлены в следственные органы с соблюдением определенной процедуры для использования в процессе доказывания по уголовным делам.

Наличие в арсенале оперативно-розыскных органов рассмотренных ОРМ и появление новых технических средств существенно повышают эффективность борьбы с тяжкими и особо тяжкими преступлениями. При этом законодательство устанавливает возможность их проведения только в том случае, когда невозможно или затруднительно иным путем обеспечить решение оперативно-розыскных задач.

Наши партнеры

Читайте также: