Особенности ведения адвокатом прямого и перекрестного допроса

Обновлено: 12.05.2024

Допрос свидетеля — это одно из мероприятий выездной налоговой проверки. И налогоплательщик вправе при ней присутствовать. Инспектор не может ограничить это его право (подп. 8 п. 1 ст. 21 НК).

Налоговый орган может скрыть от плательщика доказательства в его пользу, полученные от свидетеля. Инспекторы, как правило, не позволяют копировать протокол допроса и не прикладывают копии всех протоколов к акту проверки. Они мотивируют это тем, что обязаны приложить только доказательства налогового правонарушения, а не факт его отсутствия (п. 3.1 ст. 100 НК).

Проверяющие в этом случае действуют неправомерно. У компании есть право ознакомиться со всеми материалами налоговой проверки, в том числе со свидетельскими показаниями (абз. 2 п. 4, абз. 3 п. 2 ст. 101 НК). Эти показания могут стать неприятным сюрпризом (см. определение Верховного суда от 03.02.2015 № 309-КГ14-2191). Чтобы такого не произошло, донесите до потенциальных свидетелей три правила.

Помните об ответственности. Свидетель должен спокойно и уверенно говорить только о том, что он знает, то есть правду. Если на допросе пугают уголовной ответственностью или, наоборот, говорят, что за обман ничего не будет, — это неправда. В налоговых отношениях свидетелей не привлекают к уголовной ответственности. За дачу заведомо ложных показаний предусмотрен только штраф 3000 руб. (ст. 128 НК). Заведомая неправда означает умышленные действия свидетеля, а за его добросовестное заблуждение или его плохую память ответственность не предусмотрена.

Помните о своей роли. Статус свидетеля предполагает, что он лично присутствовал при событиях, сам что-то исполнял, наблюдал и без посредников об этом должен знать. Не надо пересказывать сплетни, слухи, излагать собственные рассуждения и интерпретации событий. Если информация вторична, свидетель должен указать на точный источник этой информации.

Он вправе знать, для чего и почему ему задают эти вопросы и как будут использованы его ответы, к каким выводам можно прийти на их основании.

12 уловок инспекторов, на которые нельзя попадаться

Представитель свидетеля — это не представитель налогоплательщика. Ему нотариально заверенная доверенность не нужна. Этот вывод также подтверждает ФНС (письмо от 31.12.2013 № Д-4-2/23706@). Соглашение же с адвокатом по Закону об адвокатуре и адвокатской деятельности можно заключить и в устной форме.

Пример

Как этому противостоять? Имеющий ценную информацию свидетель может настоять на развернутых ответах на вопрос инспектора.

Пример

Инспектор записывает слухи, догадки и рассуждения свидетеля. Бывает, вызывают уборщицу или уволенного работника и просят рассказать, как директор принимал решения и есть ли в компании черная бухгалтерия. Свидетель может выдать за достоверную информацию то, что придумал сам на основании слухов, сплетен, криминальных новостей. Не исключены случаи, когда допрашиваемый имеет личную неприязнь к своему руководству, особенно бывшему, и готов так отомстить ему за прежние обиды.

Инспектор запугивает свидетеля. Когда инспектор говорит, что другой свидетель говорил совсем другое, эта его уловка действует на психологически неподготовленных людей. Свидетель должен говорить только то, что знает лично. Он не связан показаниями других свидетелей. Нужно помнить, что расписывается свидетель только за свои показания, но не показания других лиц.

Инспектор проводит допросы ночью или не делает перерывы на прием пищи. Иногда допрос свидетеля длится целый день без перерыва на прием пищи, а свидетель не решается настоять на перерыве. Это подавляет волю свидетеля и негативно влияет на достоверность его показаний.
В НК нет временных ограничений допроса и запрета на допросы по ночам. Но УПК запрещает допросы длительностью свыше 8 часов (без перерыва на прием пищи допрос может длиться не более 4 часов) и ночные допросы (с 22.00 до 6.00). Эти правила можно применить по аналогии. Напомнить о них инспектору и предупредить о том, что их игнорирование будет восприниматься как форма давления на свидетеля, может адвокат. Если допрос не завершен, закон не запрещает прерваться и продолжить его на следующий день в рабочее время.

Пример

Свидетель может сказать, что у него заканчивается рабочий день и ему, например, надо забрать ребенка из детского сада. Удерживать его на допросе силой инспектор не вправе.

Инспектор нарочно сомневается в компетентности свидетеля. Инспектор может уверять свидетеля в том, что тот грамотный, компетентный специалист и необходимости привлекать эксперта из другой организации у компании не было. Это заставит свидетеля давать нужные инспектору ответы. Свидетель должен объяснять, почему при его уровне квалификации потребовался внешний эксперт.

Например, внешняя экспертиза страховала фирму от просчетов, убытков, за которые потом придется отвечать самому свидетелю.

Инспектор проводит допрос по месту жительства свидетеля. Закон не запрещает допрос по месту жительства, многие свидетели пускают инспекторов к себе в квартиру. Дома свидетель пытается быть вежливым и гостеприимным, уступает требованиям инспектора и подписывает то, что в другой обстановке подписать бы не согласился. Кроме того, в условиях внезапности затруднительно обеспечить адвокатское сопровождение свидетеля. Но право на неприкосновенность жилища гарантировано статьей 25 Конституции. Свидетель вправе, но не обязан давать показания по месту своего нахождения (ч. 3 ст. 90 НК). Он может предложить вызвать его на допрос повесткой в налоговый орган в рабочее время, куда он явится в присутствии адвоката или представителя проверяемого налогоплательщика.

Инспектор проводит допрос с участием полиции. Несмотря на статус допрашивающего лица, ответственность свидетеля за дачу ложных показаний для целей налогового контроля не становится уголовной. Полицейских часто привлекают специально, чтобы создавать давящую атмосферу. Поэтому лучше, чтобы допрос проходил в присутствии адвоката или юриста предприятия. Инспектор, скорее всего, согласится на разумные условия свидетеля, если для него наличие его показаний важнее, чем их отсутствие.

Инспектор использует черновик протокола допроса. Свидетель в ходе допроса может уточнить свои предыдущие ответы. В такой ситуации инспектор может заставить свидетеля подписать его более ранние ответы или черновик допроса. Соглашаться на это не надо. Свидетель должен понимать, что неподписанный протокол юридической силы не имеет.

Пример

Надеемся, что приведенные рекомендации помогут донести до инспекции правду о фактах, которые имеют значение для налогового спора, и не позволят чиновникам исказить ее в процессе допроса.

Самое главное при допросе свидетеля это то, с какой стороны этот свидетель.
Своего свидетеля необходимо подготовить к допросу в судебном заседании. Такая подготовка свидетеля делает его показания более четкими. Из большого числа свидетелей необходимо выбрать таких, которые уверены в событиях и хорошо о них расскажут.

В соответствии с п. 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ защитник вправе проводить опрос лиц с их согласия.

В суде свидетель в течение короткого времени подвергается прямому, перекрестному допросу со стороны разных субъектов доказывания, ему задает вопросы председательствующий. Динамизм, скоротечность, непредсказуемость перекрестного допроса делает уязвимым лжеца или не желающего до конца раскрывать правду.

Перекрестный допрос является одним из основных средств борьбы с лжесвидетельством, недобросовестностью, злоупотреблениями любой из сторон.

Признаки перекрестного допроса — это допрос:
а) ранее допрошенного на прямом допросе участника процесса
б) представителями противоположной стороны
в) по обстоятельствам, которые были предметом прямого допроса,
г) для критического исследования и проверки сведений, представленных в ходе прямого допроса, их источника и носителя, а также для получения новых данных от лица, допрошенного на прямом допросе,
д) вопросы допрашивающего перекрещиваются с ранее поставленными этому свидетелю вопросами, главным образом в пределах уже представленных на прямом допросе фактов.

За

Документы

Вы можете получить доступ к документам оформив подписку на PRO-аккаунт или приобрести индивидуальный доступ к нужному документу. Документы, к которым можно приобрести индивидуальный доступ помечены знаком " "

141122_Протокол опроса лица с его согласия

31 KB

Упомянутые статьи закона

УПК РФ

Автор публикации

Добиваются успеха лишь те, кто всегда стремиться помогать другим. Те, кто ищет лишь свою выгоду, обречены на поражение.
Брайан Трейси.

Ваши голоса очень важны и позволяют выявлять действительно полезные материалы, интересные широкому кругу профессионалов. При этом бесполезные или откровенно рекламные тексты будут скрываться от посетителей и поисковых систем (Яндекс, Google и т.п.).

Поделитесь публикацией в соц.сетях, пригласите друзей и коллег к дискуссии

Уважаемая Виктория Викторовна, спасибо за содержательную статью! Некоторые моменты (по-моему субъективному мнению) спорны, тем не менее, однозначно плюсую!

Если Вам будет интересно, ознакомьтесь и с моей статьёй Допрос свидетелей адвокатом на следствии и в суде

Спасибо Вам, уважаемый Олег Иванович, я до того как написать, прочитала все похожие статьи на сайте, да и не только на сайте.:) Просто тема мне интересна. Ваша статья мне очень понравилась, хорошо, когда есть примеры из практики. А вот спорные моменты можно и обсудить. Ведь как говорится, в споре рождается истина. Интересно применение протокола опроса свидетелей в гражданских и уголовных делах. Я сделала бланк протокола, вот только буду пробовать его применить. Может кто-то из коллег поделится опытом применения?

Уважаемая Виктория Викторовна!
↓ Читать полностью ↓
Весьма полезная работа, хотя и компилятивная, но это не в упрёк.
Допрос относится к немногим процессуальным действиям, называемым искусством, и это действительно так!
Вы говорите, что сделали бланк протокола. Надо полагать, протокола опроса? Если — так, то, возможно, пригодится моя наработка, которой пользуюсь уже много лет.

З а к о н «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (Извлечение)
С т а т ь я 6. Полномочия адвоката.
Ч а с т ь 3. Адвокат вправе:
1) собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений, а также иных организаций. Указанные органы и организации обязаны в порядке, установленном законодательством, выдавать адвокату запрошенные им документы или их заверенные копии не позднее, чем в месячный срок со дня получения запроса адвоката;
2) опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь;
3) собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами, в порядке, установленном законодательством Российской Федерации;
4) привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи;
5) беспрепятственно встречаться со своим доверителем наедине, в условиях, обеспечивающих конфиденциальность (в том числе в период его содержания под стражей), без ограничения числа свиданий и их продолжительности;
6) фиксировать (в том числе с помощью технических средств) информацию, содержащуюся в материалах дела, по которому адвокат оказывает юридическую помощь, соблюдая при этом государственную или иную охраняемую законом тайну;
7) совершать иные действия, не противоречащие законодательству Российской Федерации.

П Р О Т О К О Л
адвокатского опроса свидетеля
г.Октябрьский РБ
21 ноября 2013 года.
Начало опроса: 13 час. 50 мин.
Окончание опроса: 15 час. 10 мин.

Уважаемый Александр Эльмартович, спасибо Вам за Ваш протокол, я свой тоже добавила. А расскажите поподробнее, Вы пользуетесь своим протоколом много лет. По гражданским или уголовным делам? Как Вам удается приобщить его к материалам дела?

Судебный допрос считается перекрестным, если свидетелю, обвиняемому, потерпевшему могут задавать вопросы защита, обвинение, судья и все остальные стороны процесса. Такая форма применяется в ходе разбирательства, если первичный допрос не дает полной картины.

По правилам основного допроса, закрепленным в законах, сначала допрашиваемый отвечает на вопросы от своей стороны, потом от противоположной, затем от судьи. Если есть заранее продуманная линия обвинения или защиты, это дает возможность свидетелю, потерпевшему, подсудимому настроиться и не сбиться с определенного курса.

При перекрестном допросе сложнее придерживаться своей линии. Адвокаты и обвинители могут использовать отработанные приемы, способные вывести из эмоционального равновесия. Это требует от допрашиваемого большого самообладания и быстрой реакции. Для подготовки к судебному следствию, где применяются такие формы, нужен хороший адвокат.

Границы применения перекрестного допроса

В западном законодательстве перекрестным считается допрос, который идет после прямого, проводимого своей стороной. Его ведет противодействующий участник судебного процесса — защита для потерпевшего, обвинение для подсудимого, каждая сторона для свидетелей противоположной стороны.

Если принять такую формулировку, то в любом судебном заседании стандартной формы допросы проводятся именно таким образом.

Цель применения допроса свидетеля, подсудимого, потерпевшего или эксперта последовательно всеми участниками судебного процесса:

проявить равноправие всех сторон и состязательность в судебном процессе;
уточнить ключевые показания;
выявить слабые моменты или несоответствия;
заставить суд усомниться в словах допрашиваемого или в его надежности;
дополнить или опровергнуть уже полученную при прямом допросе информацию.

Допрашиваемый должен учитывать эти цели перекрестного допроса, если не хочет нежелательных последствий. А также согласовывать их со своими собственными задачами.

Сторона обвинения обычно тщательно готовится к допросу экспертов и свидетелей защиты, а также самого обвиняемого.

Сторона защиты готовит провокационные вопросы для экспертов и свидетелей обвинения, но прежде всего — для потерпевшего. Итог судебного процесса может определяться тем, насколько правильно будет себя вести в таких некомфортных условиях допрашиваемое лицо.

Как себя вести на перекрестном допросе

Стоит учесть, что при любой форме допроса подсудимому запрещено задавать вопросы наводящего характера. Если прозвучал такой вопрос, а судья этого не заметил, то можно обратиться к суду с просьбой рассмотреть данный вопрос и отклонить его. Но обратите внимание, что при допросах потерпевших, экспертов и свидетелей задавать наводящие вопросы можно.

Прежде чем отвечать на вопрос, надо обдумать ответ. Причем, если вас что-то в этом обращении во время допроса не устраивает, не дает возможности ответить честно и объективно, то нужно обратиться с просьбой переформулировать фразу. Это даст дополнительное время на обдумывание и возможность избежать нежелательной реакции на провокации противоположной стороны в ходе допроса.

Можно попросить изменить формулировку вопроса, если он:

очень длинный;
не понятен, содержит узкоспециальные термины или иностранные слова;
задан в косвенной форме, а не в прямой;
не соответствует уровню допрашиваемого в силу его возраста или индивидуальных особенностей;
требует ответа, который строится на предположении.

Адвокат имеет право повторно задать свидетелю вопрос, уже звучавший во время допроса, только если получит на это разрешение суда. В этом случае, если не было обращения и свидетель не желает опять отвечать на тот же вопрос, он может обратиться к суду и напомнить, что уже говорил об этом.

Если председатель не разрешит повторения информации, уже представленной суду при прямом допросе, то и отвечать на этот вопрос, чаще всего неприятный, не придется.

Лица, проводящие допрос, не имеют права оценивать или комментировать ответы. Если это происходит, то сторона допрашиваемого может обратиться к судье и попросить призвать нарушителя следственной процедуры к порядку. Мнения и оценки могут высказываться в заключительных речах защиты и обвинения, но не в ходе допроса.

Противоположная сторона имеет право на допрос, но не всегда им пользуется. Если спокойно и уверенно вести себя во время прямого допроса, четко отвечать на вопросы, демонстрировать уверенность в своей честности и правоте, то у противоположной стороны процесса может возникнуть впечатление, что дальнейшие расспросы только ослабят ее позиции. А это нам и нужно. Но так бывает не всегда.

Защите в ходе допроса от представителей обвинения, как и обвинителям от защиты, нужно быть готовыми к предполагаемым вопросам, которые:

выявляют искажения в показаниях;
заставляют суд усомниться в том, что свидетелю можно доверять;
открывают противоречия между показаниями данного фигуранта и уже имеющимися в деле доказательствами;
наводят на сомнения в профессионализме эксперта;
показывают, что эксперт не обладает достаточной информацией для того, чтобы вынести оценку.

В адвокатском и прокурорском арсенале есть много приемов ведения допроса, направленных на дискредитацию противоположной стороны. Они могут постараться вызвать у суда сомнения в достоверности показаний свидетеля.

Типичная манипуляция в ходе допроса — попытка продемонстрировать суду, что у свидетеля есть личные интересы, связанные с результатами разбирательства. Или выявить предвзятое отношение допрашиваемого.

Если ко всему этому заранее подготовиться, то никто не сможет выбить вас из колеи и спровоцировать на слова, которые можно будет использовать против вас.

Подробнее о ходе судебного разбирательства читайте здесь. Об особенностях допроса несовершеннолетних свидетелей можно узнать здесь.

Поручите задачу профессионалам. Юристы выполнят заказ по стоимости, которую вы укажите. Вам не придётся изучать законы, читать статьи и разбираться в вопросе самим.

1. Перед допросом следователь выполняет требования, предусмотренные частью пятой статьи 164 настоящего Кодекса. Если у следователя возникают сомнения, владеет ли допрашиваемое лицо языком, на котором ведется производство по уголовному делу, то он выясняет, на каком языке допрашиваемое лицо желает давать показания.

2. Задавать наводящие вопросы запрещается. В остальном следователь свободен при выборе тактики допроса.

3. Допрашиваемое лицо вправе пользоваться документами и записями.

4. По инициативе следователя или по ходатайству допрашиваемого лица в ходе допроса могут быть проведены фотографирование, аудио- и (или) видеозапись, киносъемка, материалы которых хранятся при уголовном деле и по окончании предварительного следствия опечатываются.

5. Если свидетель явился на допрос с адвокатом, приглашенным им для оказания юридической помощи, то адвокат присутствует при допросе и пользуется правами, предусмотренными частью второй статьи 53 настоящего Кодекса. По окончании допроса адвокат вправе делать заявления о нарушениях прав и законных интересов свидетеля. Указанные заявления подлежат занесению в протокол допроса.

Комментарии к ст. 189 УПК РФ

1. В ч. 1 коммент. ст. закреплен ряд процессуальных гарантий соблюдения прав и обязанностей допрашиваемых участников уголовного процесса.

2. Допрос, о котором идет речь в коммент. ст., содержит основные правила не только допроса свидетеля, но и общие требования к порядку производства, а равно протоколирования иных видов допроса.

3. Допрос же свидетеля - это следственное действие, в ходе которого следователем (дознавателем и др.) в строгом соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства осуществляется процесс заслушивания устной речи (показаний) свидетеля, результаты которого фиксируются в соответствующем протоколе допроса.

4. Фактическим основанием допроса свидетеля являются данные о том, что лицу может быть что-либо известно об обстоятельствах, имеющих отношение к уголовному делу. Среди таких данных может быть как оперативно-розыскная, так любая иная информация.

5. Юридическое основание допроса свидетеля - вызов (привод) лица на допрос либо предложение (разрешение) таковому дать показания.

6. Допрос возможен только после возбуждения уголовного дела.

7. Допрос, о котором упоминается в коммент. ст., - это не любой допрос, а лишь допрос на стадии предварительного расследования. Допрос же возможен и на судебных стадиях.

8. Допрос как осуществляемое на стадии предварительного расследования следственное действие начинается с первых вопросов, задаваемых допрашиваемому лицу и касающихся его фамилии, имени и отчества. Получение этих сведений является важной частью допроса как следственного действия. Именно указанное значение понятия "допрос" использовано законодателем в ч. ч. 4 и 5 коммент. ст.

9. Когда же анализу подвергается ч. 1 коммент. ст. и словосочетание "перед допросом", в термин "допрос" закон вкладывает несколько иной смысл. В данной части коммент. ст. законодатель понятие "допрос" употребил в более узком значении данного термина - в значении деятельности по получению показаний от допрашиваемого лица, касающихся лишь обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела. Поэтому словосочетание "перед допросом" рекомендуется трактовать как указание на момент, предшествующий даче допрашиваемым лицом показаний, которые могут иметь отношение к предмету доказывания по расследуемому уголовному делу. Перед тем как приступить к этой части рассматриваемого следственного действия, следователю (дознавателю и др.) предписано выполнить требования, предусмотренные ч. 5 ст. 164 УПК.

10. Если у следователя (дознавателя и др.) возникло сомнение в том, что допрашиваемое лицо владеет языком, на котором ведется производство по уголовному делу, у следователя (дознавателя и др.) появляется обязанность выяснить, на каком языке допрашиваемое лицо желает давать показания, и предоставить ему возможность пользоваться помощью переводчика. Причем у следователя (дознавателя и др.) сомнение должно возникнуть в каждом случае, когда имеется хоть малейшая вероятность того, что допрашиваемое лицо не владеет языком, на котором ведется производство по уголовному делу. Наличие такой вероятности может быть подтверждено как соответствующим заявлением допрашиваемого (его адвоката, законного представителя, представителя и др.), так и содержанием его устной речи (формой изложения допрашиваемым своих показаний, акцентом), а также его национальностью, гражданством и местом постоянного жительства за пределами нашего государства.

11. Из данного суждения вытекает по меньшей мере три правила:

1) если допрашиваемое лицо (его адвокат, законный представитель, представитель и др.) утверждает, что оно недостаточно знает язык, на котором ведется производство по уголовному делу, то следователь (дознаватель и др.) обязан выяснить у него, на каком языке оно желает давать показания;

2) когда допрашиваемое лицо утверждает, что оно владеет языком, на котором ведется производство по уголовному делу, но у следователя (дознавателя и др.) все равно возникают сомнения по поводу того, владеет ли оно языком, на котором ведется производство по уголовному делу, то следователь (дознаватель и др.) также выясняет, на каком языке допрашиваемое лицо желает давать показания;

3) следователь (дознаватель и др.) не обязан выяснять, на каком языке допрашиваемое лицо желает давать показания, когда ни от кого не поступило соответствующего заявления, а анкетные данные и устная речь допрашиваемого лица не дает оснований предположить, что последний не владеет языком, на котором ведется производство по уголовному делу.

12. Любое ограничение прав обвиняемого или подсудимого, обусловленное незнанием ими языка, на котором ведется судопроизводство, и необеспечение этим лицам возможности пользоваться в любой стадии уголовного процесса родным языком является нарушением норм уголовно-процессуального закона, которое может повлечь отмену приговора .

См.: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 16 июня 1978 г. N 5 "О практике применения судами законов, обеспечивающих обвиняемому право на защиту" // Там же. С. 137.

13. Допрашиваемое лицо может владеть или не владеть языком, на котором ведется производство по уголовному делу. Владеет таким языком тот из допрашиваемых, кто не только правильно понимает смысл и дословное содержание как задаваемых ему вопросов, так и каждого слова, из которых вопрос состоит, но и способен на этом же языке правильно выразить свою мысль.

14. Допрашиваемый может быть неграмотным. В этом случае он не сможет самостоятельно ознакомиться с содержанием протокола допроса. Данное обстоятельство тем не менее не наделяет его статусом лица, не владеющего языком, на котором ведется производство по уголовному делу. Содержание протокола допроса ему будет зачитано следователем (дознавателем и др.) или иным участником допроса, переводчик в такой ситуации не нужен.

15. Давать показания лицо начинает, как только после прихода по вызову на допрос (после явки должностного лица, осуществляющего предварительное расследование, в место, где лицо находится и будет допрошено) следователь (дознаватель и др.) у него спросил фамилию, имя и т.п.; с этого момента лицо становится допрашиваемым, и у него появляется право заявить ходатайство о:

- даче показаний на родном языке или языке, которым он владеет (ч. 1 ст. 189 УПК);

- фиксации всего хода допроса (а не его части, продолжающейся после начала допроса по существу) путем фотографирования, аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки (ч. 4 ст. 189 УПК).

16. Если свидетель (специалист) вызван в определенное место и время для производства допроса, и следователь (дознаватель и др.) в этом месте и в это время приступил к реализации предписаний, закрепленных в ч. 1 ст. 189 и ч. 5 ст. 164 УПК (удостоверился в личности явившегося), допрос начат, а лицо, у которого спросили фамилию, имя и т.п., начало давать показания и соответственно стало допрашиваемым со всеми вытекающими из этого обстоятельства следствиями. Если следователь (дознаватель и др.) не объявил перерыва, то допрос продолжается и тогда, когда допрашиваемый сидит в коридоре. Через 4 часа он имеет право на перерыв и т.п. Применительно же к содержанию коммент. ст. у него появляется право заявить ходатайство о применении видеозаписи хода допроса. После такого ходатайства свидетель долго в коридоре сидеть не будет. Даже если ходатайство не будет удовлетворено, у допрашиваемого появится право отразить свое ходатайство в протоколе допроса, описать ход допроса, включая то, что в ходе допроса его продержали в коридоре несколько часов и т.п. Все это будет способствовать соблюдению прав и законных интересов вовлеченных в сферу уголовного процесса граждан. Это не дополнительная, а закрепленная в УПК действующая гарантия правового статуса свидетеля, специалиста и любого иного участника уголовного процесса, который может выступать в качестве допрашиваемого лица.

17. Исходя из содержания ч. 1 коммент. ст., выяснять, на каком языке допрашиваемое лицо желает давать показания, должен сам следователь (дознаватель и др.). Законодатель не урегулировал вопрос, какова должна быть форма такого выяснения. Поэтому любая из примененных следователем (дознавателем и др.) форм выяснения у допрашиваемого, на каком языке он желает давать показания, будет законной. Обычно же выяснение осуществляется в устной форме. Хотя, несомненно, допрашиваемому лицу может быть предложено отразить свою волю по заданному ему следователем (дознавателем и др.) вопросу в письменно оформленном заявлении (ходатайстве). В любом случае воля допрашиваемого по поводу того, на каком языке он желает давать показания, отражается в протоколе допроса. Письменное заявление (ходатайство), если таковое было подготовлено, к тому же приобщается к материалам уголовного дела.

18. Законодатель требует выяснения, на каком языке допрашиваемое лицо "желает" давать показания. Соответственно для соблюдения данного требования не столь важно, на каком языке, по мнению следователя (дознавателя и др.), допрашиваемое лицо может осознаннее давать показания. Главное - это воля самого допрашиваемого. Ему законодатель предоставил право решать, на каком языке он хочет и соответственно на каком языке ему следует предоставить возможность давать показания.

19. Часть 2 коммент. ст. закрепила в себе запрет задавать наводящие вопросы и свободу следователя (дознавателя и др.) в выборе тактических приемов при осуществляемом им допросе.

20. Никто из участвующих в допросе лиц не вправе задавать наводящие вопросы.

21. Наводящими следует считать вопросы, в содержании которых присутствует вариант ответа либо сам ответ. "Строго говоря, наводящим является всякий вопрос, на который может быть дан ответ "да" или "нет", поскольку вся информация уже "заготовлена" в вопросе допрашивающего лица, и ее остается лишь подтвердить или опровергнуть" .

Аналогичным образом понятие "наводящий вопрос" характеризуют и другие ученые. См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (новая редакция). С. 342; и др.

Смирнов А.В. Уголовный процесс: Учебник. 2004. С. 412.

22. И еще об одном моменте применительно к институту запрета наводящих вопросов. Наводящими могут быть не только вопросы, содержание которых прямо закреплено в протоколе допроса. Содержание наводящего вопроса может быть и не отражено в протоколе допроса, между тем наличие такого вопроса позволяет ходатайствовать о признании протокола следственного действия и изложенных в нем показаний недопустимыми доказательствами. Недопустимым, к примеру, доказательством будет протокол допроса, содержание которого дословно перепечатано с данного на стадии возбуждения уголовного дела объяснения допрашиваемого. Следователь (дознаватель и др.) в такой типичной для некоторых органов дознания и предварительного следствия ситуации лишь уточняет, правильно ли он изложил обстоятельства происшествия в перепечатанном с объяснения протоколе допроса. Это наводящий вопрос. Юридическое значение данного протокола допроса ничтожно. Нарушение общих правил проведения допроса в указанной ситуации, а значит, недопустимость полученного в результате производства данного следственного действия доказательства, устанавливается путем сравнения текста объяснения и протокола допроса. Дословное их совпадение указывает на наличие нарушений в порядке получения показаний у допрашиваемого лица, а значит, и на их недопустимость.

23. Согласно ч. 2 ст. 190 УПК в протокол записываются все вопросы, в том числе и те, которые были отведены следователем (дознавателем и др.). Заданные допрашиваемому лицу вопросы должны фиксироваться в протоколе допроса по возможности дословно - так, как они были произнесены. В этом случае как минимум будет видно, что не был или же, напротив, был задан наводящий вопрос.

24. Часть 3 коммент. ст. предоставляет допрашиваемому лицу право пользоваться документами и записями, которые имеются у него и (или) у его представителя (законного представителя). Допрашиваемое лицо может пользоваться письменными документами (записями) не только в тех случаях, когда его показания относятся к каким-либо данным, которые трудно удержать в памяти, но и в других случаях. Закон не запрещает свидетелю в спокойной домашней обстановке вспомнить обстоятельства происшествия, о котором, как он считает, его будут допрашивать, и подготовиться к допросу.

25. Допрашиваемое лицо при допросе на стадии предварительного расследования не обязано просить разрешения использовать имеющиеся у него документы (записи). Между тем иногда документы (записи), которыми оно пользуется, бесспорно, содержат данные, которые, если бы допрашиваемое лицо было тем, за кого себя выдает, легко удержать в памяти. В этом случае следователь (дознаватель и др.) вправе учесть данное обстоятельство при оценке полученного доказательства (показаний допрашиваемого лица, протокола допроса).

26. Документы, о которых идет речь в ч. 3 коммент. ст., - это любые письменные или иной формы акты, содержащие сведения, которые могут иметь значение для уголовного дела. По своей правовой природе это могут быть документы, обладающие признаками как иных документов, о которых идет речь в ст. 84 УПК, так и вещественных доказательств, характеристика которых закреплена в ст. ст. 81, 82, ч. 8 ст. 186 УПК.

27. Документами, которыми допрашиваемое лицо вправе пользоваться в соответствии с правилами ч. 3 ст. 189 УПК, могут быть не только письменные акты, но и фото-, аудио-, видео-, а также другие документы.

28. Часть 4 коммент. ст. посвящена основным правилам применения в процессе допроса таких форм использования технических средств, коими являются фотографирование, аудио- и (или) видеозапись, а также киносъемка.

29. Фотографирование, аудио- и (или) видеозапись, киносъемка могут применяться при наличии в распоряжении следователя (дознавателя и др.) одного из двух перечисленных в ч. 4 ст. 189 УПК поводов:

- "инициативы следователя", то есть собственной инициативы следователя (дознавателя и др.);

- ходатайства допрашиваемого лица.

30. Исходя из содержания ч. 3 ст. 45, п. 8 ч. 1 ст. 53, п. 5 ч. 2 ст. 426 УПК, ходатайствовать о проведении фотографирования, аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки допрашиваемого лица вправе также представитель (законный представитель) потерпевшего, если допрашивается потерпевший, представитель (законный представитель, защитник) обвиняемого (подозреваемого), когда допрашиваемым лицом является обвиняемый (подозреваемый).

31. В п. п. 1 - 3 ч. 2 ст. 131, ч. 3 ст. 167, ч. 1 ст. 191, ч. 4 ст. 195, ч. ч. 4 и 7 ст. 280 УПК прямо упоминается о законном представителе свидетеля. Но, к сожалению, не определен круг его прав и обязанностей. Если исходить из общего подхода к статусу представителя, думается, и этот участник допроса вправе заявить ходатайство о проведении фотографирования, аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки допроса представляемого им свидетеля.

32. Фотографирование, аудио- и (или) видеозапись, киносъемка могут быть проведены как следователем (дознавателем и др.), так и иным лицом. Таковым обычно является специально приглашенный в этих целях специалист. Между тем в УПК нет прямого запрета осуществления указанных видов деятельности и иным, помимо допрашиваемого лица, участником следственного действия, например, экспертом.

33. Часть 4 коммент. ст. требует от следователя (дознавателя и др.) хранить при уголовном деле материалы производства фотографирования, аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки. Под материалами в данном случае понимаются получаемые в результате фотографирования, аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки носители могущей иметь отношение к уголовному делу информации. Обычно это фотографии (негативы, дискеты, флэш-карты, CD с файлами фотографий), аудиокассеты (дискеты и CD со звуковыми файлами), видеокассеты (CD, флэш-карты) и кинопленки.

34. Как только все следственные (процессуальные) действия по полному, всестороннему и объективному исследованию обстоятельств дела закончены и возникает необходимость принятия решения о дальнейшей судьбе уголовного дела, следователь (дознаватель и др.) должен обеспечить опечатывание хранящихся при уголовном деле материалов фотографирования, аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки. Если они не были помещены в конверт (пакет) ранее, это делается на этапе окончания предварительного расследования. Затем производится дальнейшая упаковка и опечатывание конверта (пакета) так, чтобы была обеспечена сохранность рассматриваемых материалов и возможность дальнейшего их использования.

35. В ч. 5 коммент. ст. закреплены основы правового статуса адвоката при допросе свидетеля (потерпевшего).

36. Под адвокатом, с которым на допрос может явиться свидетель (потерпевший), понимается адвокат по должности, с которым заключено соглашение о его участии в качестве адвоката данного конкретного доверителя на досудебных стадиях или же во всем уголовном судопроизводстве.

37. Приглашенному для участия в допросе свидетеля (потерпевшего) адвокату предоставлена возможность пользоваться правами, предусмотренными ч. 2 ст. 53 УПК. Соответственно, участвуя в таком допросе, он обладает правом:

- давать допрашиваемому в присутствии следователя (дознавателя и др.) краткие консультации;

- задавать с разрешения следователя (дознавателя и др.) вопросы допрашиваемым лицам;

- делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе данного следственного действия;

- настаивать на том, чтобы его вопрос, даже если он следователем (дознавателем и др.) был отведен, был занесен в протокол допроса.

38. Адвокат вправе давать в присутствии следователя (дознавателя и др.) во время производства следственного действия своему доверителю краткие консультации по вопросам, касающимся предмета оказываемой им юридической помощи. В отличие от защитника он не вправе уединиться со свидетелем (потерпевшим) и проконсультировать его в отсутствие следователя (дознавателя и др.). У защитника же обвиняемого (подозреваемого), присутствующего при допросе, более широкий комплекс прав. Если защитник посчитает необходимым дать консультацию подзащитному в отсутствие следователя (дознавателя и др.), он может ходатайствовать о предоставлении ему возможности реализовать свое предусмотренное п. 1 ч. 1 ст. 53 и п. 9 ч. 4 ст. 47 УПК право на свидания с подзащитным.

39. См. также комментарий к ст. ст. 18, 53, 56, 72, 78, 79, 164, 279 УПК .

Более полный комментарий к настоящей статье см.: Рыжаков А.П. Общие требования к порядку производства допроса. Комментарий к ст. 189 УПК; Рыжаков А.П. Допрос: основания и порядок производства: Научно-практическое руководство. Ростов-на-Дону: Феникс, 2006. С. 76 - 125.

Читайте также: