Может ли адвокат выступать в качестве медиатора

Обновлено: 26.04.2024

В настоящее время одним из актуальных и все чаще обсуждаемых правовых вопросов является целесообразность распространения и использования в России процедуры медиации. Данная процедура признается альтернативной по отношению к судопроизводству и заключается в совместных переговорах сторон спора по урегулированию возникших между ними разногласий при участии независимого и беспристрастного посредника — медиатора, призванного способствовать примирению сторон и достижению ими взаимовыгодного или взаимоприемлемого соглашения. С учетом проблем государственного правосудия, обоснованности расширения пределов диспозитивности субъектов спорных отношений и очевидной потребности в снижении общего уровня конфликтной напряженности успешная интеграция медиации в российскую правовую систему представляется важной задачей как государства, так и институтов гражданского общества..

Вместе с тем возникает вполне резонный вопрос, представители каких специальностей и сфер деятельности составят категорию профессиональных российских медиаторов. Закон о медиации не содержит каких-либо ограничений в заданном направлении, устанавливая лишь возрастной ценз в 25 лет и квалификационные критерии, к которым относятся наличие высшего профессионального образования и прохождение курса обучения по специальной программе подготовки медиаторов (ч. 1 ст. 16). При этом Закон ориентирован на проведение медиации по юридическим спорам (ч. 2 ст. 1), что, в свою очередь, диктует необходимость получения сторонами квалифицированной юридической помощи в целях разработки действительного (законного) и исполнимого соглашения, а также правильной формулировки и надлежащего закрепления достигнутых договоренностей.

Именно в свете данного обстоятельства как теоретический, так и практический интерес представляет осуществление деятельности медиатора на профессиональной основе адвокатом, то есть официально признаваемым субъектом оказания квалифицированной юридической помощи. Согласно части 3 ст. 15 Закона о медиации деятельность медиатора не является предпринимательской. Поскольку медиатор действует в интересах одновременно всех сторон спора без ущерба интересам какой-либо из них, то в деятельности адвоката-медиатора будет отсутствовать конфликт интересов. Однако для этого адвокат-медиатор должен быть абсолютно нейтральным, т.е. не связанным с оказанием юридической или любой иной помощи одной из сторон или каждой из них в отдельности.

В современных условиях вхождение представителей адвокатского сообщества — квалифицированных юристов с высокими устоями корпоративной этики — в число профессиональных медиаторов является особенно важным. На этапе становления российской практики использования медиации наличие среди медиаторов адвокатов создаст определенные гарантии того, что данный способ урегулирования споров получит необходимое общественное признание и не будет дискредитирован в результате деятельности недобросовестных или неподготовленных лиц.

Выполнение адвокатом роли медиатора отличается от традиционной адвокатской деятельности в качестве представителя или консультанта доверителя следующими признаками:

особая сфера деятельности адвоката, связанная с глубоким всесторонним анализом противоречий и отношений по конфликтам различных предметных категорий;
особая роль адвоката как независимого и беспристрастного посредника, содействующего сторонам в поиске взаимовыгодных или взаимоприемлемых условий урегулирования спора;
особая процедура, в рамках которой осуществляется адвокатская деятельность, и место адвоката-медиатора в данной процедуре.

Принимая во внимание указанные признаки, выполнение адвокатом роли медиатора можно характеризовать как принципиально новый самостоятельный вид адвокатской деятельности.

Медиация в корне отличается от привычного для адвокатов судопроизводства. Осуществляя деятельность медиатора, адвокат должен не только и даже не столько рассматривать особенности правового регулирования отношений сторон и их правовое положение в споре, сколько оказывать сторонам помощь в поиске подходящих законных вариантов прекращения разногласий с точки зрения согласования их интересов. В рамках данной сферы профессиональной деятельности адвокат выявляет, исследует и учитывает как правовые, так различные внеправовые составляющие конфликтных отношений сторон, имеющие значение при урегулировании спора. Деятельность адвоката в качестве медиатора направлена не на применение права, предполагающее лишь один действительно правильный вариант, а на его использование, в рамках которого возможно нахождение разных вариантов решения проблемы, каждый из которых будет верным при согласии сторон на соответствующие условия.

В рамках медиации спор не разрешается (как в судебном или административном порядке), а урегулируется сторонами и ответственность за итоговое соглашение несут сами стороны. Действуя как медиатор, адвокат осуществляет общее руководство проведением медиации, содействует примирению сторон, но при этом не устанавливает рассматриваемые вопросы, не указывает направление обсуждения и не определяет условия урегулирования спора. Указанные особенности — во-первых, процедурное руководство и, во-вторых, отсутствие возможности определения содержания решений и их принятия за доверителей — не свойственны традиционной деятельности адвоката в качестве представителя или консультанта.

На сегодня имеется зарубежный опыт разнообразного участия адвокатов в альтернативных процедурах, включая осуществление адвокатами деятельности медиатора. В странах, где примирительное направление получило значительное развитие, оказание помощи в урегулировании юридических споров рассматривается адвокатами и юристами вообще в качестве собственной прерогативы, и они активно осваивают эту новую сферу юридической практики. В результате часть из них вместо ведения судебных дел начинает специализироваться на проведении переговоров, медиации и иных альтернативных процедур. Разнообразное участие адвокатов Москвы в урегулировании юридических споров признается естественным элементом их профессиональной деятельности.

Что касается России, то распространение медиации, овладение рядом российских адвокатов медиативными навыками и осуществление ими деятельности медиатора на профессиональной основе представляются неизбежными явлениями. Принципиально важным является то, как скоро эти явления произойдут. В свете изложенного выполнение адвокатом роли медиатора стоит оценивать как весьма перспективный вид адвокатской деятельности.

Участие адвоката в урегулировании спора в качестве медиатора, помимо исполнения общих обязанностей медиатора, также предполагает оказание им квалифицированной юридической помощи. При этом в данном случае специфика заключается в том, что юридическая помощь оказывается адвокатом-медиатором как независимым и беспристрастным квалифицированным юристом всем сторонам спора совместно. При осуществлении деятельности медиатора профессиональные знания и навыки адвоката будут реализованы принципиально иначе, чем при совершении адвокатской деятельности в пользу одной из сторон. Являясь субъектом оказания квалифицированной юридической помощи, адвокат-медиатор:

объясняет сторонам правовую природу процедуры медиации, ее отличия от других альтернативных процедур и судопроизводства; юридические последствия проведения медиации, заключения или незаключения по ее итогам медиативного соглашения (т.е. соглашения об урегулировании спора); порядок исполнения, в том числе принудительного, такого соглашения;
информирует стороны о правовой составляющей, юридической квалификации и общей специфике правового регулирования их спорных отношений, правовых способах и средствах, которые могут быть использованы ими при достижении соглашения;
рассматривает доводы, приводимые сторонами в ходе медиации в обоснование своих позиций, интересов и соображений, с точки зрения их непротиворечия законодательству;
оценивает на предмет законности и исполнимости предлагаемые сторонами условия урегулирования спора;
выносит на обсуждение сторон возможные варианты урегулирования спора, разрабатываемые им с учетом особенностей содержания и практики реализации права — при очевидной затруднительности для сторон самостоятельного нахождения подходящих вариантов и при получении от них предварительного согласия на выдвижение адвокатом-медиатором собственных предложений;
помогает сторонам в составлении медиативного соглашения, т.е. участвует в подготовке текста соглашения вместе со сторонами;
проверяет проект медиативного соглашения с точки зрения соблюдения требований законодательства и соответствия воли сторон их волеизъявлению;
составляет и представляет на рассмотрение сторон проект медиативного соглашения на достигнутых ими по итогам медиации условиях в случае, если стороны специально поручили подготовку проекта соглашения адвокату-медиатору.

Адвокат-медиатор может предоставить сторонам только общую информацию правового характера, оценить условия урегулирования спора на предмет законности и исполнимости, подготовить проект медиативного соглашения, изложив в нем уже достигнутые сторонами договоренности. Но он не вправе давать одной из сторон или каждой из них в отдельности консультации и справки по вопросам, связанным с ее правовым положением в споре. То есть такие консультации и справки, результатом предоставления которых может явиться изменение позиции стороны, выдвижение ею дополнительных требований или возражений, ее действия в противоречие интересам другой стороны спора.

Выполнение роли медиатора адвокатом, специализирующимся на осуществлении деятельности медиатора, представляется предпочтительным и наиболее эффективным, поскольку:

связано с оказанием сторонам спора квалифицированной юридической помощи в разработке конструктивного и в то же время законного и исполнимого медиативного соглашения;
предоставляет возможность расширить (раскрыть) правовые ресурсы сторон в процессе урегулирования спора;
позволяет при необходимости использовать полномочия, предоставленные адвокату Законом об адвокатской деятельности;
предполагает соблюдение адвокатом-медиатором высоких стандартов профессиональной адвокатской этики;
на любые сведения, полученные адвокатом-медиатором в связи с организацией и проведением медиации, распространяется правовой режим адвокатской тайны, и освободить адвоката-медиатора от обязанности сохранения профессиональной тайны могут только все стороны спора (доверители) совместно;
в отношении адвоката-медиатора действуют установленные государством гарантии профессиональной независимости адвоката.

Безусловно, выполнение адвокатом роли медиатора требует глубокого теоретического осмысления данного вида адвокатской деятельности. Участие адвоката в урегулировании споров в качестве медиатора должно быть связано с внесением в Закон об адвокатской деятельности и Кодекс профессиональной этики адвоката необходимых дополнений, указывающих на возможность адвоката быть медиатором, устанавливающих связанные с этим требования, запреты и ограничения и определяющих место Закона о медиации в правовом регулировании деятельности адвоката-медиатора. Понадобится решить также ряд сопутствующих вопросов, включая обеспечение получения дополнительного образования адвокатами, принявшими решение о профессиональной специализации на осуществлении деятельности медиатора.

Для оказания адвокатом помощи в урегулировании спора в качестве медиатора необходимо, чтобы стороны обратились к адвокату с соответствующим поручением через адвокатское образование, в котором он работает. Отличительной чертой соглашения с адвокатом-медиатором является, помимо предмета поручения, количественный состав заключающих его субъектов: соглашение подлежит заключению между адвокатом и каждой из сторон спора, т.е. представляет собой двухсторонний договор с двумя (а при многосторонних спорах — более чем двумя) доверителями. Данная особенность должна найти отражение в Законе об адвокатской деятельности.

Руководствуясь принципами независимости и беспристрастности медиатора, суммы вознаграждения и расходов адвоката-медиатора подлежат уплате сторонами спора (доверителями) в равных долях. Правило об оплате помощи медиатора сторонами спора в равных долях также продиктовано медиативным принципом равноправия сторон и закреплено в диспозитивной норме части 2 ст. 10 Закона о медиации. При этом исходя из того, что адвокат во всех без исключения случаях обязан честно, разумно, добросовестно, квалифицированно и принципиально исполнять свои обязанности перед доверителями, представляется, что размер вознаграждения адвоката-медиатора не должен зависеть от факта достижения сторонами медиативного соглашения.

С точки зрения обеспечения наибольшей эффективности представляются рациональными следующие формы организации работы адвокатов, принявших решение об оказании помощи в урегулировании споров в качестве медиатора:

учреждение адвокатом, специализирующимся на выполнении роли медиатора, адвокатского кабинета и осуществление им преимущественно деятельности медиатора;
учреждение коллегиальных адвокатских образований (коллегий адвокатов, адвокатских бюро), участники (члены или партнеры) которых осуществляют преимущественно деятельность медиатора;
выделение в составе относительно крупных адвокатских образований адвокатов или групп адвокатов, которые не ведут судебные дела (насколько это возможно с учетом правового статуса адвоката) и вместо этого специализируются на осуществлении деятельности медиатора.

Подводя итог, следует подчеркнуть, что выполнение адвокатом роли медиатора является новым и весьма перспективным самостоятельным видом адвокатской деятельности. Медиация заключает в себе принципиально новую роль, которую может выполнять адвокат, и с учетом особенности процедуры и правил участия в ней адвоката-медиатора обусловленную этой ролью принципиально иную форму оказания помощи адвокатом. Вместе с тем оказываемая адвокатом-медиатором помощь в целом является юридической и принятие адвокатом поручения на содействие урегулированию разногласий в качестве медиатора допустимо и целесообразно только по юридическим спорам. Осуществление деятельности медиатора на профессиональной основе, как это предусматривается Законом о медиации, адвокатом, обладающим профессиональной компетентностью для выполнения роли медиатора, представляется предпочтительным и наиболее эффективным.

Суды перегружены, а ситуация требует незамедлительного решения. На кону — контракты, репутация и личные отношения с партнерами. Как мирно разрешить конфликт, не доводя до затяжных судебных тяжб, рассказывает почетный адвокат России и директор Института медиации РААН Елена Сенина

Почему российские предприниматели пренебрегают медиацией и теряют время, деньги, реноме

Медиация не новая практика для России, однако за 10 лет своего существования данной возможностью Федерального закона от 27.07.2010 №193-ФЗ о заключении медиативного соглашения пренебрегают ввиду сформировавшегося обычая — встретиться в суде, когда коса нашла на камень.

Получается, что в основе любых конфликтов изначально заложены эмоции? И что если их обуздать, то договориться можно обо всем и в принципе ни юристы, ни медиаторы не нужны? Ответ — нет.

В США более 90% разбирательств не доходят до суда, адвокаты присутствуют на медиативных переговорах, так как предварительное урегулирование споров альтернативными способами является обязательной практикой, а судиться дорого, да и долго. Конфликт — это норма, точка роста в отношениях, вопрос только в том, как из него выходить: цивилизованно, конструктивно, элегантно и с пользой для сторон либо разрушая все, что было до этого создано.

Кто ты такой, медиатор?

В России же медиация популяризуется не так быстро. Сегодня постоянно практикующих и опытных профессионалов в этой области можно перечесть по пальцам. Кроме того, существует четкий этнографический тренд, когда институт медиации развивается точечно: такие города, как Липецк, Тула, внедряют эту практику в основном для решения семейных споров, а в некоторых регионах о медиации даже не слышали.

Медиатор — не заинтересованная в конфликте сторона, которая помогает конфликтующим выработать определенное соглашение по спору. Важно, что стороны сами контролируют процесс принятия решения.

В Венгрии в качестве медиаторов нередко выступают два специалиста: психолог и юрист. В Португалии имеется практика привлечения дополнительного эксперта в какой-либо сфере знаний для оказания помощи и содействия медиатору.

Принципы медиации

Добровольность: стороны без принуждения извне принимают решения в рамках процесса и могут, как и медиатор, в любое время отказаться от участия в нем.

Конфиденциальность: никто из участников переговоров не разглашает информацию, которая стала ему известна в ходе процесса; если с согласия обеих сторон медиатором ведутся индивидуальные беседы, он сохраняет в тайне их содержание.

Нейтральность посредника: медиатор, как и нотариус, должен быть независим от всех участников. Для этого действует даже принцип защиты от предположения о пристрастности. Если медиатор перестает сохранять беспристрастность, он обязан отказаться от участия в переговорах.

Равноправие сторон: стороны имеют равные права на внимание медиатора, высказаться, быть выслушанными, отстаивать свои интересы, покинуть стол переговоров в любое время без указания причин.

Сотрудничество сторон: состоит в том, что во время переговоров стороны по очереди высказывают свои предложения для решения конфликта на условиях, приемлемых для обеих сторон. Это возможно при условии сотрудничества и взаимопонимания участников. В Законе о медиации сотрудничество как принцип закрепляется не само по себе, но в совокупности с равноправием. Для наглядности мы решили выделить его отдельно.

О каких ошибках история не умалчивает

Сокрушительным банкротством закончился громкий бизнес-провал проекта Дебби Рейнолдс. История началась с того, что в 1992 году легендарная актриса и певица купила за $2,2 млн старое здание Paddlewheel Casino and Hotel, расположенное не на элитной городской агломерации Лас-Вегас-Стрипе. Только в ремонт собственных средств было инвестировано около $2 млн. Когда компания стала публичной, актриса смогла привлечь еще $7 млн. Задумка была грандиозной, в стиле золотой эпохи Голливуда. Однако владельцем казино являлась отдельная компания, не желавшая делиться выручкой. А когда речь зашла о получении лицензии на игорный бизнес, то без поступления прибыли от отеля невозможно было привлечь финансирование, что, в свою очередь, делало невозможным получение лицензии. Договориться партнерам так и не удалось. Спустя 5 лет после покупки отеля Рейнольдс объявила о банкротстве.

Все эти примеры лишь подтверждают, что умение договариваться — важная часть процесса согласования, а значит, успеха.

Поэтому от медиатора зависит организация и исход переговоров.

В переговорном процессе участники должны следовать правилам:

Отказ от оскорблений, угроз, экспрессивных выражений и повышения тона.

Соблюдение очередности высказываний.

Предоставление достоверной и достаточной для выработки решений информации.

Соблюдение структуры переговорного процесса.

Зачем нужно уметь договариваться

Бывают ситуации, когда заказчик и исполнитель до начала кризиса договариваются о старте ИТ-проекта, что крайне актуально в условиях цифровизации бизнеса. Но, как во многих случаях, во время форс-мажора ресурсы заказчика смещаются на решение более неотложных задач.

- Например, компания Suburg не смогла выполнить прописанные в договоре условия, откладывая неприятный разговор о трудностях внутри компании на потом, вызвав конфликтную ситуацию. В этом случае медиативная оговорка позволила возобновить отношения с учетом сложившихся обстоятельств. Выяснение истинной причины, по которой проект сместился по срокам, позволило разрешить конфликт. В ходе переговоров компания Suburg поделилась своими опасениями, что из-за проведения оптимизации бизнес-процессов придется на несколько дней приостановить бизнес. Серия переговоров позволила участникам найти выход. Им стало согласование плана по внедрению нового ИТ-продукта в разных отделах. Реализацию проекта было решено проводить поэтапно, чтобы избежать издержек в и так непростое время.

Еще пример, когда в ходе цивилизованного общения одним удается восстановить свою репутацию, а другим — сэкономить нервы и найти эффективное решение выхода из кризисной ситуации.

- Так, в результате заключения соглашения о проведении медиации в конфликтных ситуациях частная стоматологическая клиника избежала судебного разбирательства. Заключение договора с клиенткой включал пункт медиативной оговорки. Конфликт произошел на почве того, что пациентке клиники задержали по времени оказание услуги по созданию импланта. Женщина требовала компенсацию, во много раз превышающую стоимость самой услуги. Процедура медиации помогла разрешить конфликт мирным путем и не допустить негативных последствий для обеих сторон. В ходе процедуры медиации выяснилось, что для клиентки было важно получить услугу клиники перед ответственным мероприятием, к которому она долго готовилась. Клиника предоставила временный качественный имплант в кратчайшие сроки. Таким образом, конфликт успешно удалось разрешить не в правовом, а медиативном русле.

Отлагательный эффект и возврат к соглашению

С 2019 года медиативное соглашение приобрело силу исполнительного листа в случае его нотариального удостоверения. Для судов это возможность сконцентрировать силы на тех делах, которые требуют их внимания в первую очередь.

Если не можете разрешить спор с контрагентом — не обязательно сразу идти в суд. Можно сначала обратиться к медиатору — специалисту, который помогает договариваться.

С 2019 года медиативное соглашение, заверенное у нотариуса, приравнивается к судебному решению. Если вторая сторона отказывается выполнять договоренности — можно обращаться к приставам.

Расскажу, в каких случаях подходит медиация и как с ее помощью разрешить конфликт.

Медиация — это способ мирно разрешить конфликт так, чтобы обе стороны остались довольны результатом и сохранили хорошие или нейтральные отношения. Добиться такого решения помогает беспристрастный специалист — медиатор. В конце процедуры стороны могут подписать документ, фиксирующий договоренности — медиативное соглашение.

В российском законодательстве медиация появилась в 2011 году, но особого распространения не получила. Это связано с тем, что медиативное соглашение раньше не имело реальной юридической силы: если одна из сторон не соблюдала договоренность, все равно приходилось идти в суд.

В 2019 году в закон внесли поправки, и теперь медиативное соглашение можно заверить у нотариуса. Тогда в случае неисполнения условий соглашения можно сразу идти к судебному приставу.

Иногда у людей не получается договориться, поскольку каждая сторона считает себя правой, а ситуация вызывает эмоции. Медиатор помогает отделить эмоции от фактов, и тогда участники могут увидеть общую картину и спокойно принять решение.

Решить, с кем останется ребенок и поделить имущество при разводе.
Договориться с контрагентом о новых условиях сотрудничества.
Разрешить спор между работодателем и сотрудником.
Договориться с клиентом, который недоволен дорогой покупкой.

Уговорить ГИБДД простить штраф за превышение скорости.
Разрешить спор с конкурентом, который незаконно использовал вашу интеллектуальную собственность и не хочет решать конфликт.
Убедить ИФНС, что вам не нужно платить налог на имущество.
Передоговориться, хотя суд уже вынес решение.

Если иск в суд уже подали и процесс начался, все равно можно попробовать мирно решить вопрос. Причем не важно, на какой стадии находится процесс. Подайте письменное ходатайство, чтобы приостановить или отложить судебное разбирательство.

Суд обязан удовлетворить ходатайство и дать сторонам время на переговоры. Но по закону оно ограничено — нужно успеть за 2 месяца. В случае успеха стороны заключают мировое соглашение, а государство возвращает 50% от оплаченной госпошлины.

Медиация строится на нескольких принципах, которые во многом противоположны принципам судебного разбирательства:

Добровольность. Обе стороны принимают участие в медиации только по собственному желанию. Если одна из сторон не хочет, то заставить ее нельзя. Напротив, участие в суде обязательно для обеих сторон.

Взаимоуважение. Обстановка в суде напряженная, даже безобидный процесс может вызвать стресс. На медиации атмосфера неформальная и непринужденная. Медиатор следит за тем, чтобы участники спора не переходили на личности, не оскорбляли друг друга.

Конфиденциальность. О том, что вы участвуете в судебном процессе, можно будет узнать из открытых источников. Процесс медиации, напротив, полностью конфиденциален. Медиатор и участвующие стороны не имеют права разглашать информацию об участниках, результате или самом процессе. Это условие есть в соглашении о проведении медиации, которое стороны подписывают в начале процедуры.

Беспристрастность медиатора. Медиатор — полностью нейтральная сторона. Он не может вести процесс, если у него есть родственная или дружеская связь с кем-то из участников. Это единственный принцип, который совпадает с принципами судебного процесса.

Стороны сами принимают решение. К медиатору обращаются не за решением, а за помощью в переговорах. Итоговая договоренность может быть любой, если не противоречит закону. В суде так не бывает: судья либо удовлетворяет требование истца полностью или частично, либо не удовлетворяет вовсе. Изменить требования в процессе нельзя.

Т.е., решение разногласий путем процедуры медиации возможно не только, скажем, в случае разногласий по всему договору, но и по его отдельным пунктам.

Медиация, как следует из содержания ФЗ № 193, применяется к спорам, вытекающим из:
• гражданских правоотношений, в том числе в связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности;
• спорам, возникающим из трудовых правоотношений (за исключением коллективных трудовых споров);
• спорам, возникающим из семейных правоотношений.

Есть исключение, когда нельзя урегулировать спор путем медиации — если разногласия затрагивают права и законные интересы третьих лиц, не участвующих в процедуре медиации, или чьи-либо публичные интересы (п. 5 ст. 1 Закона N 193-ФЗ).

Имеет ли смысл процедура медиации, если медиативное соглашение может быть исполнено только добровольно?

Полагаю, что имеет, хотя бы потому, что экономит нервы, время и деньги, которые затрачиваются при урегулировании спора в судебном порядке. К тому же, если условия медиативного соглашения не будет исполнено в добровольном порядке, само это соглашение, использованное в качестве доказательства в судебном разбирательстве, сильно облегчит принятие судом решения при обращении стороны с иском к другой стороне с требованием исполнить условия медиативного соглашения, а в конечном итоге – исполнить то, из-за чего, собственно, и возник спор.

Чем может быть полезен адвокат при проведении медиации?

Во-первых, адвокат поможет составить соглашение о проведении процедуры медиации;
Во-вторых, быть представителем стороны при проведении процедуры медиации, в том числе, при формулировке положений медиативного соглашения, т.е., итогового документа о достигнутом соглашении;
В-третьих, адвокат сам может выступить в роли медиатора, правда, при соблюдении ряда ограничений; так, медиатор не вправе:
1) быть представителем какой-либо стороны;
2) оказывать какой-либо стороне юридическую, консультационную или иную помощь;
3) осуществлять деятельность медиатора, если при проведении процедуры медиации он лично (прямо или косвенно) заинтересован в ее результате, в том числе состоит с лицом, являющимся одной из сторон, в родственных отношениях.

Иначе говоря, если адвокат оказывал или оказывает какой-либо из сторон юридическую помощь, в том числе, и в связи с представлением интересов этой стороны в суде (процедура медиации возможна и на стадии судебного разбирательства), он уже не может выступать в качестве медиатора, поскольку, в этом случае, нарушается, не только принцип независимости и беспристрастности медиатора, но и противоречит Кодексу профессиональной адвокатской этики.

Поэтому, стороны, решившие урегулировать возникший спор путем проведения процедуры медиации и обратившиеся для этого к адвокату, могут быть уверены, что все сказанное ими в процессе медиации, а также содержание переданных ими документов, навсегда останется тайной.

Самое широкое поле для применение процедур медиации дают споры, вытекающие из гражданско-правовых отношений.

Разнообразие возможностей применения процедуры медиации, как мне кажется, лучше всего проиллюстрировать на примерах. Поскольку нижеописанные процедуры примирения происходили еще до принятия ФЗ № 193 от 27.07.2010 г., вполне понятно, что они не совсем соответствовали тем требованиям, которые предъявляются к процедуре медиации сейчас. Важно другое – понять, насколько удобнее и гораздо менее затратно разрешить конфликтную ситуацию без вмешательства судебных органов путем ее урегулирования на основе компромисса.

Пример 1.

Лизинговая компания (ЛК), предоставляющая в лизинг грузовые автомобили, направила претензию организации-лизингополучателю (ОЛ) в связи с несвоевременным перечислением платежей по договору лизинга.

Поскольку дела у ОЛ шли совсем плохо из-за отсутствия заказов на грузоперевозки (на дворе стоял 2008 год), обращение в арбитражный суд со стороны ЛК могло инициировать ответный шаг со стороны ОЛ в виде объявления себя банкротом, после чего возможность удовлетворения финансовых требований ЛК становилось совсем уж эфемерной…

Поскольку дело зашло в тупик, до обращения в арбитражный суд, стороны решили составить график погашения задолженности, при этом ОЛ было передано ЛК в доверительное управление ее дочерней фирме.
Я выступал в качестве посредника при переговорах.
В дальнейшем, вследствие изменения управленческой политики, ОЛ смогло полностью рассчитаться с ЛК.

Пример 2.

А-ра приобрела породистого щенка у одного из заводчиков данной породы. Через некоторое время обнаружилось, что у щенка есть признаки дисплазии тазобедренных суставов, что, в случае подтверждении диагноза, исключало бы его участие в разведении.

А-ра обратилась к заводчику с требованием вернуть деньги за щенка, на что заводчик возразил, что, во-первых, дисплазия тазобедренных суставов диагностируется у собак данной породы по достижении 6 месяцев; во-вторых, владелец не соблюдал рекомендации заводчика по содержанию и кормлению.

Обращение в суд, в данном случае, привело бы к большим временным и финансовым затратам; дела, связанные с животными, в наших судах больше носят характер экзотический, кроме того, была бы назначена судебно-ветеринарная экспертиза, стоимость проведения которой соизмерима со стоимостью щенка.
Конфликт между Ал-ой и заводчиком вылился на один из форумов в Интернете, где я посоветовал решить вопрос, не доводя его до суда, обратившись к посреднику с привлечением кинолога и ветеринара.

В результате переговоров было достигнуто соглашение, по которому заводчик должен был забрать щенка назад, возвратив Ал-ре уплаченную за него сумму, но, в последствие, Ал-ра, которая привыкла к щенку, оставила его у себя; заводчик, понимая, что не сможет продать уже подросшего больного щенка, не возражал.

Процедура медиации для разрешения трудовых споров, по моему мнению, в основном применима в случаях с малыми предприятиями, а также с индивидуальными предпринимателями, поскольку, как малые предприятия, так и индивидуальные предприниматели, меньше всего заинтересованы в длительных судебных разбирательствах и чаще всего склонны найти компромисс с работником, с которым возник спор.

Что же качается крупных предприятий, то, во-первых, в них отношения между работниками и работодателем, чаще всего, урегулированы коллективным договором, следовательно, процедура медиации в этих случаях уже не может применяться; во-вторых, на крупных предприятиях действуют юридические службы, с которыми согласовываются различные мероприятия, связанные с изменениями условий труда, а также увольнениями, например, в связи с сокращением штатов.
Поэтому, к такому развитию событий, как судебное разбирательство, там уже готовы.

Процедура медиации в спорах, возникающим из семейных правоотношений, полагаю, со временем будет весьма востребована.

В самом деле, насколько удобнее заключить медиативное соглашение, в которое можно включить, как и вопросы раздела имущества, так и порядок участия каждого из родителей в воспитании детей.
Какой смысл тратить время, деньги на длительные судебные процессы, включающие в себя проведение оценочных экспертиз при разделе имущества, тем более, что это имущество, например, объекты недвижимости, могут находится не только в разных регионах РФ, но и в разных странах, если, все вопросы следующие за процедурой развода, или до него, можно решить, обратившись к медиатору?

P.S. Теперь, почему я считаю, что медиация в том виде, в котором это предусмотрено ФЗ № 193, вряд ли жизнеспособна.

в-третьих, не будем забывать о такой составляющей нашего бытия, как менталитет — ну, мало ли, что мы там подписали.

И, наконец, медиация прекрасно укладывается в ряд схем, о сути которых я распространяться не буду — те, кто в теме, и сами все понимают, а, кто нет — пусть лучше остаются в счастливом неведении. ))

Но существовавшие поначалу в адвокатской среде разногласия и взаимные упреки на тему медиации к 2020 году (за почти 10 лет официального существования в России процедуры медиации) практически прекратились, а радикальные критики института медиации и иные спорщики успокоились, в чем важную роль сыграли положения п. 3 ст. 9 Кодекса профессиональной этики адвоката (КПЭА), которые прямо указывают, что адвокат вправе осуществлять деятельность по урегулированию споров, в том числе в качестве медиатора.

Предлагаю попробовать разобраться: как соотносятся эти виды деятельности и нужно ли адвокату проходить специальное обучение на медиатора?

Итак, согласно положениям действующего Закона о медиации процедура медиации – это способ урегулирования споров при содействии медиатора на основе добровольного согласия сторон в целях достижения ими взаимоприемлемого решения, а медиатор – независимое от сторон, беспристрастное физическое лицо, привлекаемое сторонами в качестве профессионального посредника в урегулировании того или иного спора; цель работы медиатора – содействие в выработке приемлемого для сторон решения по существу спора. Практически аналогичные формулировки содержит и законопроект, предложенный Министерством юстиции РФ.

Очевидно, что деятельность медиатора по своему содержанию не является ни адвокатской, ни какой-либо иной деятельностью по оказанию правовой помощи. Цель работы медиатора (в отличие от адвоката) – только содействие сторонам при добровольном разрешении имеющегося между ними конфликта, при этом стороны самостоятельно вырабатывают взаимоприемлемое для них решение по спору. Адвокат же, напротив, всегда действует в интересах одного лица – своего доверителя. Отстаивая его права и законные интересы, адвокат действует в рамках полномочий, предоставленных ему законом и волей доверителя (и исключительно в интересах лица, обратившегося к нему за юридической помощью).

Более того, п. 6 ст. 15 Закона о медиации содержит прямой запрет медиатору оказывать какой-либо стороне спора юридическую, консультативную или иную помощь, а также выполнять функции медиатора, если он является представителем (адвокатом) одной из сторон.

При этом ни адвокатская, ни медиативная деятельность не является предпринимательской.

Согласно п. 2 ст. 5 КПЭА адвокат должен избегать действий (бездействия), направленных к подрыву доверия к нему самому и к адвокатуре в целом.

Как было указано выше, КПЭА также прямо разрешает адвокатам заниматься медиативной деятельностью (п. 3 ст. 9). При этом медиатор действует в интересах одновременно всех сторон спора без ущерба для какой-либо из них, следовательно, в деятельности адвоката-медиатора отсутствует конфликт интересов. Однако для этого адвокат-медиатор должен быть абсолютно нейтральным, т.е. не связанным оказанием юридической или любой иной помощи одной из сторон спора, равноудаленным от них профессионалом. Медиатор-адвокат, проводивший процедуру медиации, не вправе разглашать сведения, ставшие ему известными от сторон в ходе проведения процедуры медиации, а также участвовать в качестве представителя одной из сторон в судебном споре по вопросу, который разбирался в процедуре медиации.

Необходимо также особо отметить, что профессиональные познания в области юриспруденции, которыми в полной мере обладают адвокаты, – это еще один аргумент в пользу возможности осуществления адвокатами процедуры медиации: наличие этих знаний у медиаторов-адвокатов способствует разработке и составлению полностью соответствующих требованиям действующего российского законодательства и максимально отвечающих интересам сторон того или иного конфликта медиативных соглашений, а значит, именно медиаторы-адвокаты при разрешении конфликтов являются наиболее эффективными профессионалами. Но каждый ли адвокат может быть медиатором или для этого необходимо еще дополнительно учиться?

Убеждена, что не каждый адвокат может быть медиатором (по своим внутренним убеждениям или в силу профессиональной деформации), но каждый адвокат при желании сможет научиться быть медиатором, овладеть медиативными и переговорными техниками и компетенциями, которые в любом случае способны помочь ему добиться большей эффективности в профессии и, возможно, стать чуточку счастливее в личной жизни.

Почему я так в этом уверена?

Во-первых, потому что наши суды чрезмерно загружены, особенно в настоящее время, и с трудом с этой своей загруженностью справляются.

Медиация же дает нашим клиентам возможность в ряде конфликтных ситуаций освободиться от участия в приносящей эмоциональный дискомфорт, вызывающей огромный стресс, а иногда и унизительной судебной процедуре, сохранив время, нервы и деловую репутацию, а адвокату позволяет более экономично расходовать свои силы и рабочее время.

Во-вторых, потому что медиация в корне отличается от привычного для адвокатов процесса судопроизводства, в котором выигрывает только одна сторона. Осуществляя деятельность медиатора, адвокат должен не только и даже не столько рассматривать особенности правового регулирования отношений сторон и их правовое положение в споре, сколько оказывать сторонам помощь в поиске подходящих (с точки зрения возможности согласования их интересов) законных вариантов прекращения разногласий, а для этого нужны совершенно другие навыки.

В-третьих, потому что медиатор не работает с правовыми позициями сторон (которые как раз помогает сформулировать для своих доверителей адвокат); он работает с интересами сторон, помогая им самим разобраться, в чем именно состоит их истинный интерес и что они хотят получить в результате разрешения их спора.

Обучаясь медиации, адвокаты заново открывают для себя понятие победы в деле: оно трансформируется в наиболее благоприятное и быстрое для обеих сторон решение – и это тоже победа.

В-пятых, потому что освоение навыков и компетенций медиатора улучшает возможности адвоката уважительно проводить сложные переговоры на равных (независимо от возраста, пола и положения собеседника в социальной иерархии); доводит до совершенства умение работать с эмоциями своими и собеседника, выявляя подлинные интересы сторон и разрешая конфликты, точно диагностируя их причины и движущие силы; помогает искать альтернативные варианты разрешения тех или иных конфликтов и т.п.

В настоящее время Закон о медиации не содержит никаких ограничений для осуществления в России медиативной деятельности адвокатами; надеюсь, что так будет и впредь. Убеждена, что при соблюдении положений действующего законодательства, регулирующего деятельность адвокатов и медиаторов, при условии неуклонного исполнения коллегами положений обоих этических кодексов адвокат не просто может быть успешным медиатором, т.е. независимым и беспристрастным посредником при урегулировании споров (если до этого он не принимал поручений на представление интересов одной из сторон в данном споре в качестве адвоката), но занятие медиативной деятельностью способно принести ему много позитива и как адвокату.

Навыки и компетенции адвокатов и медиаторов для успешной реализации в профессии различны, но они, несомненно, дополняют друг друга. Именно поэтому адвокаты, на мой взгляд, могут и должны овладевать медиативными компетенциями.

Читайте также: