Какие технические средства использует адвокат
Обновлено: 27.04.2024
Комментарий к статье 272 УК РФ: Какие действия могут расцениваться как преступные в соответствии со статьей 272 УК РФ?
Бездействие лица, даже если оно повлекло уничтожение, блокирование, модификацию либо копирование компьютерной информации, под санкцию статьи 272 УК РФ не попадает. Такое бездействие может преследоваться в уголовном порядке, например, по статье 274 УК РФ — Нарушение правил эксплуатации средств хранения, обработки или передачи компьютерной информации и информационно-телекоммуникационных сетей, по статье 293 УК РФ – Халатность, либо в соответствии с иными нормами закона.
Как указывалось ранее, и в том и ином случае обе разновидности доступа признаются в судебной практике неправомерными.
Логично, что перед раскрытием охраняемых законом сведений, следует дать пояснения о том, что именно признается компьютерной информацией с точки зрения уголовного закона.
- сведения, составляющие государственную тайну,
- информация конфиденциального характера,
- коммерческая, служебная или иная тайна.
Перечень сведений конфиденциального характера установлен Указом Президента РФ от 06.03.1997 №188. Конфиденциальные сведения составляют:
Вышеприведенный приведенный перечень охраняемых законом сведений не является исключительным.
По своей правовой конструкции статья 272 УК РФ относится к числу так называемых материальных составов преступления.
Для привлечения лица к уголовной ответственности недостаточно лишь одного факта совершения им неправомерного доступа к охраняемой законом компьютерной информации. Уголовно-наказуемы лишь те деяния, которые повлекли материальные последствия в виде: уничтожения и/или блокирования, модификации, копирования компьютерной информации.
Отсутствие перечисленных последствий исключает наличие состава преступления, предусмотренного статьей 272 УК РФ. Для наглядности рассмотрим пример:
Гражданка И., желая проверить верность ей гражданина П., посетив сайт электронного почтового сервиса, используя ранее полученный неправомерным путем логин и пароль гражданина П., осуществляет визуальный просмотр содержимого его почтового ящика. Никаких действий по копированию, изменению уничтожению информации И. она не предпринимает.
Строго руководствуясь диспозицией статьи 272 УК РФ, можно утверждать, что к уголовной ответственности по данной статье гражданка И. не может быть привлечена, поскольку, несмотря на неправомерный доступ к почтовому ресурсу никаких материальных последствий в виде копирования, блокирования, уничтожения и модификации информации она не совершала.
- техническим – это создание копии информации в электронном (цифровом) виде;
- альтернативным – это любой иной способ копирования компьютерной информации, например, в виде фото или видео копирования содержимого с экрана ЭВМ, в виде вывода компьютерной информации на печать, в виде рукописной фиксации информации и т.д.
Одно время в юридической литературе присутствовало мнение, что визуальное ознакомление (прочтение) компьютерной информации тоже следует расценивать как копирование, поскольку лицо фиксирует компьютерную информацию в своей памяти и может ей воспользоваться в дальнейшем. По мнению автора настоящего комментария, данное суждение является ошибочным и противоречащим логике уголовного закона.
Для полноты настоящего правового обзора статьи 272 УК РФ следует отметить признаки, так называемой, субъективной стороны и субъекта указанного состава преступления.
Преступление, предусмотренное статьей 272 УК РФ, является умышленным и может быть совершенно только с умыслом прямым или косвенным, то есть, когда лицо осознавало общественную опасность своих действий, предвидело возможность или неизбежность наступления общественно опасных последствий и желало их наступления, либо не желало, но сознательно допускало наступление этих последствий либо относилось к ним безразлично. Действия, формально попадающие под диспозицию статьи 272 УК РФ, но совершенные по легкомыслию или небрежности, не являются уголовно-наказуемыми.
Возраст, с достижением которого виновное лицо может быть привлечено к уголовной ответственности, установлен законодателем в 16 лет.
Запрет проноса телефонов
Как сообщалось ранее, 31 октября 2019 г. Иван Фролов прибыл в Главное управление МВД по Саратовской области для оказания юридической помощи доверителю. Дежуривший на проходной сотрудник полиции потребовал сдать телефон, на что адвокат сообщил, что тот не имеет права препятствовать проносу телефона, так как он необходим для реализации прав, предоставленных Законом об адвокатуре для оказания квалифицированной юридической помощи.
Сотрудник полиции в свою очередь ответил, что имеет указание руководства в распоряжении для служебного пользования, согласно которому запрещен проход в подразделения ведомства посетителей, не сдавших технические средства фото- и видеофиксации, средства связи в специальные камеры хранения.
Иван Фролов направил обращение начальнику ГУ МВД России по Саратовской области Николаю Трифонову с просьбой сообщить реквизиты приказа, запрещающего пронос адвокатами средств связи, и отменить его. В ответе указывалось, что в действиях сотрудников полиции отдельной роты по охране объектов органов внутренних дел Управления МВД России по г. Саратову отсутствуют нарушения нормативных правовых актов, регламентирующих обеспечение пропускного режима на территорию объектов территориального органа МВД России.
В ответе также отмечалось, что положения Закона о противодействии терроризму предусматривают, что одним из основных принципов противодействия терроризму является приоритет мер его предупреждения, в целях осуществления которых федеральные органы исполнительной власти, в том числе полиция, являясь составной частью единой централизованной системы федерального органа исполнительной власти в сфере внутренних дел, осуществляют противодействие терроризму в пределах своих полномочий. В соответствии со ст. 4 Закона о государственной тайне к полномочиям органов государственной власти отнесено выполнение мероприятий по защите государственной тайны на подведомственных им предприятиях, в учреждениях и организациях в соответствии с требованиями законодательства РФ. В целях обеспечения требования режима секретности, безопасности и антитеррористической защищенности зданий, сооружений, помещений и иных объектов территориальных органов внутренних дел Саратовской области, а также в соответствии с п. 25 ч. 1 ст. 13 Закона о полиции сотрудник полиции вправе требовать от граждан соблюдения пропускного и внутриобъектового режимов на охраняемых полицией объектах.
Обращение в суд
В феврале 2020 г. Иван Фролов обратился с административным исковым заявлением в Кировский районный суд г. Саратова. Он попросил признать действия ГУ МВД России по Саратовской области, выразившиеся в запрете проноса 31 октября 2019 г. и 29 января на территорию административного здания ГУ МВД России по Саратовской области телефона, незаконными. Также он попросил обязать ведомство не препятствовать в проносе телефона.
Рассмотрев материалы дела, суд отказал в удовлетворении административных исковых требований.
Первая инстанция также указала, что аналогичная позиция изложена в Решении Верховного Суда от 22 января 2018 г. по делу № АКПИ17-963.
Апелляция не согласилась с решением первой инстанции
Иван Фролов подал апелляционную жалобу в Саратовский областной суд, который напомнил, что в соответствии с ч. 3 ст. 55 Конституции РФ права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.
Апелляция отметила: ст. 6 Закона об адвокатуре предусмотрено, что полномочия адвоката, участвующего в качестве представителя доверителя в конституционном, гражданском и административном судопроизводстве, а также в качестве представителя или защитника доверителя в уголовном судопроизводстве и производстве по делам об административных правонарушениях, регламентируются соответствующим процессуальным законодательством РФ. Адвокат вправе фиксировать (в том числе с помощью технических средств) информацию, содержащуюся в материалах дела, по которому он оказывает юридическую помощь, соблюдая при этом государственную и иную охраняемую законом тайну, совершать иные действия, не противоречащие законодательству.
Областной суд указал, что в соответствии с п. 7 ч. 1 ст. 53 УПК РФ защитник вправе знакомиться по окончании предварительного расследования со всеми материалами уголовного дела, выписывать из уголовного дела любые сведения в любом объеме, снимать за свой счет копии с материалов уголовного дела, в том числе с помощью технических средств.
Апелляционный суд посчитал необоснованной ссылку административных ответчиков на ведомственную инструкцию о пропускном режиме в административных зданиях и на охраняемых объектах ГУ МВД России по Саратовской области и УМВД России по г. Саратову, поскольку она разработана для служебного пользования сотрудниками полиции, но не адвокатами, следующими в здание полиции для оказания юридической помощи подзащитным.
Суд сослался на Постановление КС РФ от 25 октября 2001 г. № 14-П, в котором Суд, анализируя правовой режим свиданий с адвокатом, признал не соответствующим Конституции положение п. 15 ч. 2 ст. 16 Закона о содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений, допускающее регулирование конституционного права на помощь адвоката (защитника) ведомственными нормативными актами. Изложенная позиция, заметил суд, нашла свое отражение и в кассационном Определении Верховного Суда РФ от 12 апреля 2019 г. № 16-КА19-2.
Апелляция указала, что обязанность по соблюдению государственной и иной охраняемой законом тайны при оказании юридической помощи установлена для адвоката п. 6 ч. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре. Кроме того, вопросы охраны государственной тайны, обеспечения безопасности и антитеррористической защищенности объектов органов внутренних дел урегулированы соответствующими законами, не содержащими запрета для адвокатов проноса своих технических средств для фиксации следственных действий в отношении их подзащитных.
Таким образом, апелляция отменила решение первой инстанции и удовлетворила административный иск адвоката.
Значение для адвокатов
Он назвал решение значимым для всех адвокатов и выразил надежду, что теперь воспрепятствование адвокатской деятельности со стороны ГУ МВД России по Саратовской области будет пресечено.
Кроме того, Иван Фролов отметил, что запрет проноса телефонов в области появился после многочисленных публикаций видеороликов о нарушении сотрудниками полиции прав граждан.
Советник ФПА РФ Евгений Рубинштейн заметил, что апелляционное определение Саратовского областного суда в концентрированном виде содержит правильное и мотивированное обоснование позиции, которую изначально озвучивали представители адвокатского сообщества.
Примеры подстрекательства и провокации взятки.
Рассмотрим некоторые примеры из судебной практики, содержащие признаки подстрекательства и провокации взятки, а также фальсификации результатов ОРМ.
3. Возврат реально существующего крупного долга обставляется как передача взятки. При получении денег кредитор, являющийся одновременно должностным лицом, задерживается качестве подозреваемого по ч.6 ст.290 УК РФ. Этот пример представляет из себя более сложную комбинацию в виде провокации взятки, выстроенную оперативниками.
Во-первых, долговые обязательства реально существовали. Но до возврата долга должник в инициативном порядке вступил в контакт с оперативниками. У каждого свой интерес: у должника – избежать погашения долга посредством обвинения кредитора в получении взятки, а у недобросовестных правоохранителей – раскрытие резонансного преступления, так как кредитор крупный государственный чиновник. С этой целью должник стал получать инструкции и средства скрытого аудио- и видеонаблюдения для фиксации своих разговоров. Все это делалось в неофициальном порядке, т.е. незаконно.
Во-вторых, чтобы возвратить выданный заем кредитор вынужден общаться с должником и должен принять от него долг. В разговорах должник, будучи агентом, стал еще дополнительно подстрекать кредитора к получению взятки за решение в пользу третьего лица вопроса, не связанного с долговыми обязательствами. Таким образом, ситуация оказалась двусмысленной. Из содержания разговоров не ясно, в счет чего передавались деньги: в счет частичного погашения долга или в качестве взятки?
В рассмотренном примере провокация взятки осуществлена агентом - "взяткополучатель" на имел умысла на получение взятки, он лишь намеривался получить долг. Фальсификация результатов ОРМ выразилась в том, что возврат части долга, о наличии которого знали оперативные работники, задокументирован ими как взятка. При этом должностное лицо уклонялось от навязанных ему разговоров о взятке и воспринимало передаваемые ему деньги, как частичный возврат долга.
Суды фактически исходят из презумпции законности совершаемых оперативниками действий пока не доказано обратное. Личный опыт автора и судебная практика показывают, что противодействие провокации и фальсификации результатов ОРМ по делам о взятке сложная, но выполнимая задача. Автор добивался признания судом полученных при ОРМ доказательств недопустимыми в порядке ст.75 УПК РФ и вынесения оправдательного приговора.
Общие рекомендации адвоката при подстрекательстве или провокации взятки.
Для должностного лица всегда существует риск совершения в отношении него подстрекательства или провокации взятки. Чтобы минимизировать риск провокации взятки, рекомендую следующее.
А. В контактах с людьми следует проявлять осторожность. Чтобы ослабить вашу бдительность, пошлют провокатора, снабдив его рекомендациями от хорошо знакомых вам лиц.
Б. Внимательно следите за тем, что говорит ваш собеседник. Если содержание его фраз вам неясно, носит двусмысленный характер, то ни в коем случае не берите у него ничего из рук. Прямо и громко говорите, что вам не понятны его слова. Наверняка он осуществляет скрытую аудиозапись разговора. В дальнейшем адвокат сможет ее использовать как доказательство вашей невиновности. Напротив, молчание может быть истолковано против вас.
Г. Если собеседник пытается положить на стол какой-то предмет, то спросите его о том, что это за предмет. Не прикасайтесь к нему и сразу вызывайте свидетелей. На счету каждая секунда, так как за дверью наверняка находятся оперативники.
Общие рекомендации адвоката, если подстрекательство или провокация взятки состоялась.
Если подстрекательство или провокация взятки удалась и вас задержали с поличным, рекомендую следующее.
А. Успокойтесь. Не поддавайтесь на обещания, что в обмен на признательные показания в получении взятки вас отпустят домой. Не отпустят. Статья, по которой вы задержаны, относится к категории тяжких, особо тяжких (в зависимости от размера взятки). Если поддадитесь на уговоры, то попадете домой через несколько лет.
Тактика защиты по делам о подстрекательстве или провокации взятки.
Обвинение по делам о взятке в большинстве своем строится на доказательствах, полученных в результате ОРМ. Все иные доказательства совершения преступления являются производными. Если адвокат сможет доказать незаконность ОРМ и полученных в ходе их проведения доказательств, подстрекательство или провокацию взятки и фальсификацию доказательств, то это прямой путь к оправдательному приговору!
2. Для получения информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами (идентификации абонентских устройств – определения IMEI и (или) абонентского номера), а также определения местоположения телефонного аппарата относительно базовой станции требуется судебное решение. Поэтому полученная в его отсутствие указанная информация, записи телефонных разговоров, электронная переписка и т.п. являются недопустимыми доказательствами и не могут быть положены в основу обвинительного приговора по взятке.
4. Одна из сложных задач, стоящих перед защитой при подстрекательстве, провокации взятки и фальсификации доказательств, – получение сведений о том, что взяткодателем выступил агент. Получение таких сведений все-таки возможно. Когда имеется информация о том, что данное лицо ранее принимало участие в ОРМ по делам, не связанным с расследуемым преступлением. Такие сведения могут быть также получены в ходе анализа определения местоположения телефонного аппарата относительно базовой станции (детализации телефонных соединений номера его телефона (биллинг)), накануне и после приема-передачи взятки. Так по одному из дел на основании биллинга было установлено, что взяткодатель вступил в неформальные контакты с оперативниками задолго до начала оперативно-розыскных мероприятий. В совокупности с другими доводами автору удалось доказать совершение провокации взятки и фальсификации доказательств в отношении своего подзащитного.
5. Решение об участии в оперативно-розыскных мероприятиях должно быть принято гражданином добровольно. На практике данное требование закона не всегда соблюдается. Вынужденный характер участия в ОРМ лишает полученные доказательства признака допустимости. Так по одному делу, связанному с провокацией взятки, автор доказал, что взяткодателя против своей воли участвовал в оперативном эксперименте. Незадолго до этого его задержали по подозрению в совершении другого преступления и предложили принять участие в эксперименте, связанному с передачей взятки, в обмен на освобождение от уголовной ответственности.
6. Важное значение по делам о подстрекательстве, провокации взятки и фальсификации результатов ОРМ имеют находящиеся в уголовном деле аудио- и видеозаписи разговоров свидетелей, посредников, а главное – взяткодателя и взяткополучателя. Из их содержания можно установить наличие или отсутствие в действиях сторон состава преступления, подстрекательство или провокацию взятки. Ключевой вопрос при анализе их содержания состоит в том, от кого исходила инициатива в передаче взятки. Если умысел на получение взятки у должностного лица сформировался без влияния оперативных работников (агента), то взятка налицо. Если под их влиянием, то данные действия следует рассматривать, не как получение взятки, а как подстрекательство к получению взятки.
7. Адвокату по взяткам необходимо прослушать все имеющиеся в деле аудиозаписи разговоров и сравнить их содержание с расшифровкой, полученной в ходе лингвистической и (или) фоноскопической экспертизы. Автор сталкивался с ситуацией, когда эксперт фальсифицировал результаты экспертизы: осуществил подмену отдельных слов, чем исказил смысловое значение разговора фигурантов дела в пользу обвинения.
При проведении экспертизы следствие идет на различные уловки. Экспертиза может быть поручена экспертному органу, входящему в одно ведомство с органом предварительного расследования. Тем самым нарушается принцип независимости эксперта. На исследование эксперту предоставляются не все аудиозаписи, а только их часть, подтверждающая доводы обвинения. Так эксперту предоставляется аудиозапись, содержащая требование взятки. А запись, на которой агент-провокатор уговаривал должностное лицо принять взятку, эксперт не исследовал (для защиты будет большая удача, если такая аудиозапись окажется в деле). Данные манипуляции направлены на придание законности привлечения должностного лица к уголовной ответственности и на сокрытие доказательств совершенной в отношении него подстрекательства или провокации взятки, а также фальсификации результатов оперативно-розыскных мероприятий.
8. Записи разговоров в рамках компьютерно-технической экспертизы должны исследоваться на предмет наличия или отсутствия в них признаков монтажа. Вывод эксперта об отсутствии признаков монтажа должен быть категоричным. Иначе возникшие сомнения должны толковаться в пользу обвиняемого.
9. Не менее важен ответ на вопрос о том, на какие технические средства фиксировались переговоры, положенные в основу обвинения. В одном из дел автор установил, что задолго до начала проведения оперативно-розыскных мероприятий провокатор записывал свои разговоры на средства скрытого (негласного) аудио- и видеонаблюдения. Суд признал эти записи полученными с нарушением норм УПК.
Формат данной статьи не позволяет раскрыть все методы защиты по делам о подстрекательстве, провокации взятки и фальсификации результатов ОРМ. Для их полного понимания автор рекомендует изучить практику Европейского Суда по правам человека (ЕСПЧ) и Верховного Суда Российской Федерации. Следует изучать не только практику по взяточничеству и коммерческом подкупе, но и сбыту наркотических средств, поскольку методы проведения ОРМ при расследовании данных видов преступлений, а равно способы подстрекательства, провокации и фальсификации имеют существенное сходство.
Доказать совершение подстрекательства, провокации и добиться оправдательного приговора – крайне сложная задача. Ее успешное решение невозможно без досконального знания адвокатом материалов уголовного дела, а главное, умения нешаблонно мыслить. Также важно, чтобы он не боялся идти на конфликт с обвинением или судом, если это необходимо в интересах клиента. Цель адвоката не в том, чтобы понравиться кому-либо, а в том, чтобы победить. Победа любит смелых и умелых!
Совет АП г. Москвы отказался привлекать к дисциплинарной ответственности адвоката, который осуществлял аудиозапись очных ставок с его подзащитным.
7 апреля, 28 июня и 30 июня 2018 г. адвокат Б. при проведении очных ставок с его подзащитным осуществлял их аудиозапись, несмотря на возражения и замечания следователя. Кроме того, защитник настаивал на повторной постановке перед обвиняемым вопросов, ранее отведенных следователем, и требовал на них ответы. Следствие расценило действия адвоката как провокационные и сочло, что они нарушили ст. 4, п. 2 ст. 8, ч. 1 ст. 12 Кодекса профессиональной этики адвоката.
Впоследствии АП г. Москвы возбудила дисциплинарное производство в отношении адвоката, исходя из представления Главного управления Минюста по г. Москве, которое базировалось на обращении руководителя Управления по расследованию особо важных дел ГСУ СКР. В представлении со ссылкой на ч. 6 ст. 164 и ч. 4 ст. 189 УПК РФ указывалось, что именно следователь компетентен разрешать иным лицам, участвующим в следственном действии, использовать технические средства при его проведении.
Тем не менее квалификационная комиссия АП г. Москвы не выявила нарушений в действиях Б. В своем заключении от 27 февраля она пришла к выводу о необходимости прекращения дисциплинарного производства вследствие отсутствия в действиях адвоката нарушений норм законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре, включая КПЭА.
В свою очередь, Совет палаты полностью поддержал выводы квалификационной комиссии. В своем решении он пояснил, что доводы представления со ссылкой на ч. 6 ст. 164 и ч. 4 ст. 189 УПК РФ о том, что необходимость и порядок применения техсредств при производстве следственных действий определяются следователем, основаны на неверном понимании и толковании уголовно-процессуального закона.
Как пояснил Совет АП г. Москвы, при производстве следственного действия могут применяться стенографирование, фотографирование, аудио- и видеозапись, материалы которых хранятся при уголовном деле. В протоколе следственного действия должны быть указаны технические средства, примененные при его производстве, условия и порядок их использования, объекты, к которым эти средства были применены, и полученные результаты. В этом документе также указывается, что участники следственного действия заранее предупреждаются о применении технических средств. В отдельных случаях применение таких средств фиксации является обязательным, заменяя участие понятых. По инициативе следователя или по ходатайству допрашиваемого лица в ходе допроса могут быть проведены фотографирование, аудио- и (или) видеозапись, киносъемка, материалы которых хранятся при уголовном деле и по окончании предварительного следствия опечатываются.
Совет палаты добавил, что действующее законодательство не запрещает защитнику применять технические средства при проведении следственных действий и не наделяет следователя полномочиями по даче разрешения на их применение или отказа в этом. Такое ограничение права адвоката не имеет разумного основания и не может быть оправдано законными интересами следствия или иными конституционно значимыми целями.
По мнению Совета АП г. Москвы, применение защитником технических средств при проведении следственных действий может способствовать объективной фиксации их хода и результатов путем дальнейшего сравнения фактически полученных результатов с содержанием протокола следственного действия и принесения обоснованных замечаний. Такие средства могут использоваться защитником в целях фиксации неправомерных действий следователя и/или оперативных сотрудников перед производством следственного действия, в ходе его или по его окончании. Кроме того, результаты применения техсредств позволяют защитнику более эффективно изучать материалы уголовного дела, подготавливать обоснованные жалобы и ходатайства, своевременно реагировать на факты нарушения законодательства должностными лицами, ведущими производство по уголовному делу, что в итоге повысит уровень оказания квалифицированной юридической помощи. Наконец, их использование может являться средством самозащиты от потенциальных необоснованных обвинений в отношении адвоката в совершении действий, не соответствующих требованиям закона или профессиональной этики.
При этом применение следователем техсредств при проведении следственного действия не лишает защитника права на самостоятельное параллельное применение собственных средств, в том числе ведение аудиозаписи. Ведь такие действия будут способствовать созданию условий для законного, лишенного угроз, запугиваний и обмана, собирания доказательств по уголовному делу и обеспечению прав и законных интересов всех участников следственного действия.
Совет АП г. Москвы также расценил действия адвоката Б. по повторной постановке вопросов своему доверителю в ходе очной ставки как настойчивость в отстаивании прав своего подзащитного и добросовестное выполнение профессионального долга. Таким образом, он распорядился прекратить дисциплинарное производство в отношении адвоката.
Читайте также: