Протокол допроса свидетеля налоговым органом образец

Обновлено: 02.07.2024

Минфин России и ФНС России неоднократно разъясняли вопросы процедуры допроса налоговым органом свидетеля с участием его представителя. В настоящей статье приводится подробный анализ таких разъяснений.

О статусе представителя свидетеля

В письмах от 30 октября 2012 г. № АС‑3–2/3920@ и от 31 декабря 2013 г. № ЕД‑4–2/23706@ ФНС России разъясняла, что:

– при проведении допроса свидетеля должно строго соблюдаться гарантированное ч. 1 ст. 48 Конституции РФ право каждого на получение квалифицированной юридической помощи;

– Налоговым кодексом РФ (далее – НК РФ) не указан исчерпывающий перечень лиц, которые могут участвовать или присутствовать при допросе;

– законодательством по налогам и сборам не ограничены права и обязанности лица, сопровождающего гражданина, вызванного повесткой для допроса в налоговый орган в порядке ст. 90 Кодекса;

– поскольку правовой статус налогоплательщика и свидетеля, согласно НК РФ, отличаются, доверенность, выданная свидетелем лицу, участвующему в его допросе в налоговом органе, может быть не нотариальной;

– полномочия представителя, сопровождающего лицо, вызванное на допрос в налоговый орган в порядке ст. 90 НК РФ, не могут быть оформлены документами, в которых речь идет о даче показаний (пояснений) от имени свидетеля его представителем;

– допрос адвоката (поверенного) вместо свидетеля является недопустимым вне зависимости от наличия у первого доверенности, предусматривающей такие полномочия.

Участие адвоката в допросе свидетеля – не порок

Такой курьез можно было бы считать опечаткой (техническим сбоем), если бы практика не показывала: допрос свидетеля с участием адвоката реже становится доказательством налогового правонарушения налогоплательщика, чем допрос без него. Если налоговое ведомство имеет интерес в повышении результативности налоговых проверок (в виде дополнительных налоговых поступлений в бюджет), то попытка опорочить адвоката и его клиента объяснима.

О праве представителя налогоплательщика присутствовать на допросе свидетеля

В письмах Минфина России от 22 октября 2015 г. № 03–02–07/1/60796 и ФНС России от 17 августа 2020 г. № ЕА‑4–15/13203 разъясняется, что участие налогоплательщика или его представителя при проведении допроса свидетеля ст. 90 Кодекса не предусмотрено.

ФНС считает неслучайным, что присутствие проверяемого лица при проведении в отношении его иных мероприятий налогового контроля определено соответствующими статьями Кодекса. Так, например, ст. 92, 93, 94, 95 Кодекса предусмотрено право проверяемого лица участвовать при осмотре его территории (помещения), истребовании у него необходимых для проверки документов, выемке документов и предметов, проведении экспертизы. Поскольку в ст. 90 Кодекса прямо не предусмотрено участие проверяемого лица при допросе свидетелей, Минфин и ФНС России толкуют это как запрет на такое участие.

Представляется, что правовой пробел в ст. 90 НК РФ не препятствует участию представителя налогоплательщика в допросе свидетеля, если такой допрос проводится в рамках выездной налоговой проверки этого налогоплательщика.

Отсутствующее в специальной норме правило, защищающее права налогоплательщика, следует искать в общей норме. В силу подп. 8 п. 1 ст. 21 НК РФ налогоплательщик вправе присутствовать при проведении выездной налоговой проверки. Если допрос свидетеля проводится в рамках выездной налоговой проверки налогоплательщика, то налогоплательщик вправе присутствовать на нем в лице своих представителей.

То обстоятельство, что выездная налоговая проверка и допрос свидетеля могут проводиться не на территории (в помещении) налогоплательщика (п. 1 ст. 89 НК РФ, п. 4 ст. 90 НК РФ), не может ограничить право представителя налогоплательщика присутствовать при проведении этого мероприятия налогового контроля.

Некоторые общие права налогоплательщика дополнительно обусловлены наличием оснований и порядка, установленных законодательством о налогах и сборах (подп. 3 п. 1 ст. 21 НК РФ). Право налогоплательщика участвовать в проведении выездной налоговой проверки такого ограничения не предусматривает (подп. 8 п. 1 ст. 21 НК РФ).

Примером законного ограничения прав налогоплательщика в специальной норме может служить подп. 4 п. 7 ст. 95 НК РФ, который прямо указывает, что право проверяемого лица присутствовать при проведении экспертизы может быть ограничено должностным лицом налогового органа (подп. 4 п. 7). Этот пример показывает, что специальная норма может ограничить действие общей нормы, но пробел в специальной норме – не может.

Если продолжить позитивистскую логику ФНС и Минфина России, то отсутствие специальных норм блокирует применение других общих прав налогоплательщика, предусмотренных ст. 21 НК РФ: получать от налоговых органов бесплатную информацию о действующих налогах (подп. 1 п. 1); на осуществление совместной сверки расчетов по налогам (подп. 5 п. 1); требовать от должностных лиц налоговых органов соблюдения налогового законодательства (подп. 10 п. 1) и т. д. Но такое толкование приводит к абсурду: отсутствие детализации реализации права приводит к лишению права как такового.

Рассмотрим самые популярные аргументы, которыми должностные лица налоговых органов отказывают проверяемому налогоплательщику в ходатайстве пригласить его представителя (адвоката) на допрос свидетелей, допрашиваемых в рамках его выездной налоговой проверки:

– представитель налогоплательщика (адвокат) – заинтересованное лицо и он может помешать свидетелю дать достоверные показания;

– свидетель не желает давать показания в присутствии проверяемого налогоплательщика;

– проверяемый налогоплательщик не вправе знать о доказательствах его правонарушения до оглашения фабулы налогового обвинения (акта налоговой проверки).

Первый аргумент противоречит позиции ФНС России: если адвокат – не очевидец налоговозначимых событий, он не вправе говорить за свидетеля. Инспектор, проводящий допрос, вправе пресечь возможные помехи, исходящие от адвоката. Поскольку допрос свидетеля, как правило, проводится в помещении налогового органа, инспектор, проводящий допрос, правомочен обеспечить порядок при его проведении.

Второй аргумент противоречит принципу достоверности доказательств. Если свидетель говорит правду для публичных целей, его не должно смущать присутствие заинтересованного лица, которому эта правда может навредить. Если свидетель действительно не желает давать показания в присутствии проверяемого налогоплательщика, то необходимо выяснить причины. Свидетель желает оговорить налогоплательщика или его определенных сотрудников? Свидетеля уже проинструктировал недобросовестный налоговый инспектор (иногда такие встречаются), и свидетель теперь стесняется представителя налогоплательщика? Иные причины? Представляется, что, напротив, присутствие представителя налогоплательщика повысит ответственность свидетеля за свои слова и предотвратит оговор налогоплательщика.

Третий аргумент противоречит принципу открытости мероприятий налогового контроля. Допрос свидетеля – одно из таких мероприятий, которое не может быть для налогоплательщика тайным, негласным. Налоговые проверки, как и налоговые органы, которые их проводят, не подпадают под действие Закона об ОРД[3], допускающего тайный сбор информации и доказательств.

Свидетель должен дать правдивую и максимально точную информацию, а налоговый орган – без искажений ее зафиксировать. Достоверность показаний свидетеля может и должна быть проверена судом в случае оспаривания налогоплательщиком результатов налоговой проверки[4]. Следовательно, и налоговый орган, и допрошенный им свидетель должны быть готовы к такой проверке в присутствии проверяемого налогоплательщика. Но допрос свидетеля судом может произойти спустя длительное время, когда свидетель может забыть часть обстоятельств, что может негативно повлиять на достоверность его показаний.

В этой связи проведение допроса в присутствии проверяемого налогоплательщика должно быть выгодным инспекторам: это страхует их от подозрения налогоплательщика и суда в получении недостоверных показаний (порочных доказательств налогового правонарушения).

В этой связи участие проверяемого налогоплательщика в допросе свидетеля скорее повысит качество доказательства и снимет налоговый конфликт на досудебной стадии.

Толкование Минфином и ФНС РФ ст. 90 НК РФ противоречит правилу п. 7 ст. 3 НК РФ

Как следует из текста ст. 90 НК РФ, в нем отсутствует регулирование прав налогоплательщика на участие в допросе свидетеля в рамках его выездной налоговой проверки, а подп. 8 п. 1 ст. 21 НК РФ, напротив, такое участие предполагает.

Письма Минфина России от 22 октября 2015 г. № 03–02– 07/1/60796 и ФНС России от 17 августа 2020 г. № ЕА‑4–15/13203 подготовлены как ответы на запросы налогоплательщиков о толковании налоговых норм. Следовательно, у правоприменителей неоднократно возникали сомнения, связанные с неясностью положений законодательства по данному вопросу.

Если считать такое сомнение в неясности акта законодательства неустранимым[5], то в силу п. 7 ст. 3 НК РФ оно должно толковаться в пользу налогоплательщика (плательщика сбора, плательщика страховых взносов, налогового агента).

С учетом законного принципа разрешения подобных правовых коллизий правовой пробел в ст. 90 НК РФ следует толковать наиболее выгодным для проверяемого налогоплательщика образом: если он изъявил желание присутствовать в лице своего представителя (адвоката) на допросах свидетелей, проводимых должностными лицами налогового органа в рамках его налоговой проверки, он вправе реализовать это право, предусмотренное в подп. 8 п. 1 ст. 21 НК РФ.

Поскольку добросовестное поведение налогоплательщика презюмируется, а предполагаемые злоупотребления адвоката – представителя налогоплательщика могут быть выявлены и пресечены должностным лицом налогового органа, проводящим допрос свидетеля (см. выше), руководство этой нормой представляется обоснованным.

[1] Документ утратил силу.

[5] Согласно ст. 1, 4 и подп. 2 п. 1 ст. 6 НК РФ органы исполнительной власти не вправе отменять и ограничивать права налогоплательщиков, установленных НК РФ.

Итак, вас вызвали на допрос. Нормальные среднестатистические люди испытывают страх, волнение, в редких случаях – панику, и каждая из этих реакций нормальна. Особенно, если вызов на допрос вы получили впервые. После того, как первые эмоции пройдут, нужен план действий и этот план должен работать в вашу пользу, прежде всего, защищая ваши интересы. С чего начать? Вот список из 10 простых шагов, которые необходимо сделать.

1. Проверить правомерность и действительность вызова на допрос

Вызов на допрос и некоторые особенности процедуры этого мероприятия регламентируются ст. 90 НК РФ в общем порядке.

Несмотря на то, что ст. 90 НК РФ не регламентирует как именно свидетеля необходимо вызвать на допрос, в нашем распоряжении есть письмо ФНС России от 17.07.2013 № АС-4-2/12837, которое содержит рекомендации о вызове свидетеля для дачи показаний повесткой.

Поэтому прежде, чем волноваться, давайте определим – вызвали вас или нет. Телефонный звонок, е-мэйл, приход участкового домой к вашей бабушке не являются официальным вызовом на допрос.

Даже если инспектор позвонил к вам в офис и лично пригласил вас прийти, вы можете сослаться на большой объем работы, занятость и ничего вам за это не будет.

А что бывает? Согласно ст. 128 НК РФ предусмотрена ответственность за неявку без уважительной причины или уклонение от явки, в виде штрафа в размере 1000 руб.

Если же вами получена повестка и есть подтверждение, что вы ее получили, то как законопослушный налогоплательщик вы обязаны явиться на допрос.

2. Позвонить адвокату, налоговому консультанту, юристу

В этом пункте может быть только один короткий совет – позвоните специалисту! Адвокату, юристу, налоговому консультанту – кому то, кто имеет опыт в подготовке и прохождению допроса. Не занимайтесь самолечением.

3. Изучить перечень возможных вопросов

Вооружившись приложением № 1 к Методическим рекомендациям СК и ФНС (письмо ФНС от 13.07.2017 г. № ЕД-4-2/13650@), необходимо тщательно подготовиться к допросу.

В этом приложении содержатся два перечня вопросов: к генеральному директору и рядовому сотруднику.

Всего 80 вопросов, рекомендованных к применению всеми инспекциями при проведении допросов.

4. Подготовиться к ответам на сложные вопросы

Кроме этого, если вы знаете, что ваша организация участвовала в высокорисковых операциях и вы затрудняетесь сейчас обосновать эти операции или вы не уверены, справитесь ли вы со стрессовой ситуацией на допросе – приглашайте налогового консультанта или юриста и готовитесь к допросу с профессионалами.

Даже если это не гарантирует вам победу, во всяком случае, точно убережет от ненужных ошибок.

5. Согласовать свою позицию с контрагентами, если это необходимо

Если допрос проходит в рамках встречной проверки, то информация, предоставленная вами на допросе о том, как вы познакомились с контрагентом, как подписывали договор, кто был инициатором сделки, должна совпадать с тем, что скажет ваш контрагент.

Не сомневайтесь, что руководителя контрагента обязательно вызовут на допрос – это сейчас один из любимых способов налогового контроля у инспекторов.

6. Прийти на допрос в назначенное время

Явиться в инспекцию необходимо в назначенное время, имея при себе паспорт и повестку о вызове на допрос.

Некоторые адвокаты советуют схитрить – и прийти чуть позже, тогда времени на ваше мероприятие у инспектора останется гораздо меньше.

Это может быть отдельный кабинет, а может быть кабинет, где одновременно располагается 10 инспекторов и вы, приютившись на стуле у стола своего инспектора, будете отвечать на вопросы. На ваши ответы это никак не должно повлиять, придерживайтесь заранее подготовленной стратегии.

7. Отвечать на вопросы, не давая лишней информации

Налоговый инспектор бизнесмену:

- Как же это получается, Милейший! Заработали 1 миллион, а потратили 10 миллионов?

- Вот так и живем – еле сводим концы с концами.

Отвечайте на вопросы спокойно, особенно если ответы уже заведомо известны инспектору.

вашей позиции в организации;
том, в каких еще организациях вы принимаете участие;
количестве работающих сотрудников;
недвижимом имуществе, принадлежащем организации;
ваших контрагентах;
объеме уплаченных налогов;
фонде оплате труда и среднюю зарплату по вашей организации и т.д.;
информации из выписки по вашему расчетному счету;
об оборотах компании.

Если вы пришли и передумали отвечать на вопросы, кроме случая, когда воспользовались ст. 51 Конституции РФ, инспектор имеет право оштрафовать вас за отказ от дачи показаний на 3000 руб. по ст. 128 НК РФ.

8. Внимательно прочитать протокол допроса и при необходимости внести корректировки

После того, как вы ответите на все вопросы, или ваше свободное время истечет, кстати заранее уведомите инспектора, если ваше время для допроса ограничено, внимательнейшим образом ознакомьтесь с протоколом допроса. Не бегло, не вскользь, а именно очень внимательно читая вопросы и ответы.

Ваша задача проверить, правильно ли отразили ваши ответы в протоколе и нет ли в них двойственного смысла. Инспектор будет толковать ваши ответы в свою пользу. Помните – у вас кардинально разные задачи! У инспектора – добыть как можно больше информации, у вас – рассказать, как можно меньше в общих чертах.

Если вы найдете в протоколе неточности или двойственные формулировки, попросите инспектора внести изменения. Объясните, что именно вы имели ввиду и как должна выглядеть фраза.

9. Откопировать, сфотографировать или в крайнем случае – переписать весь протокол

После того, как вы ознакомились с протоколом допроса, его необходимо зафиксировать для себя. Не запомнить! Вы обязательно что-нибудь забудете, допрос – это стрессовая ситуация, не полагайтесь на память.

Скопируйте или сфотографируйте протокол. Если вам не разрешили это сделать, то вы можете смело его просто переписать на листок либо в телефон, это ваше право.

По моему опыту, в 30% случаях происходят повторные допросы и в 100% сверяется информация из протокола с данными из других источников.

10. Подписать протокол допроса, только после получения копии

Только после того, как вы ознакомились с протоколом и получили его копию, можете подписывать протокол допроса.

Если вы поставите подпись на протоколе, не успев его скопировать, вы его больше не увидите, разве что в суде!

И последнее

Допрос в налоговой в качестве свидетеля не имеет ничего общего с допросом в следственных органах. Вас не могут задержать. Вы в любой момент, когда в этом есть потребность, можете прервать допрос и продолжить его в другой раз либо после небольшого перерыва.

Вы пришли в налоговую, чтобы исполнить свой долг как добросовестного налогоплательщика – ничего больше.

От того, что вас вызвали на допрос, у вас не стало меньше прав или их ограничили – нет. Помните об этом, держите свою позицию и тогда есть все шансы пройти допрос с минимальными последствиями.

АКЦИЯ ПРОДЛЕНА

Екатерина Баранова, управляющий партнер консалтинговой компании ОК Consulting, аттестованный налоговый консультант, член Палаты налоговых консультантов

Допрос свидетеля — это одно из мероприятий выездной налоговой проверки. И налогоплательщик вправе при ней присутствовать. Инспектор не может ограничить это его право (подп. 8 п. 1 ст. 21 НК).

Налоговый орган может скрыть от плательщика доказательства в его пользу, полученные от свидетеля. Инспекторы, как правило, не позволяют копировать протокол допроса и не прикладывают копии всех протоколов к акту проверки. Они мотивируют это тем, что обязаны приложить только доказательства налогового правонарушения, а не факт его отсутствия (п. 3.1 ст. 100 НК).

Проверяющие в этом случае действуют неправомерно. У компании есть право ознакомиться со всеми материалами налоговой проверки, в том числе со свидетельскими показаниями (абз. 2 п. 4, абз. 3 п. 2 ст. 101 НК). Эти показания могут стать неприятным сюрпризом (см. определение Верховного суда от 03.02.2015 № 309-КГ14-2191). Чтобы такого не произошло, донесите до потенциальных свидетелей три правила.

Помните об ответственности. Свидетель должен спокойно и уверенно говорить только о том, что он знает, то есть правду. Если на допросе пугают уголовной ответственностью или, наоборот, говорят, что за обман ничего не будет, — это неправда. В налоговых отношениях свидетелей не привлекают к уголовной ответственности. За дачу заведомо ложных показаний предусмотрен только штраф 3000 руб. (ст. 128 НК). Заведомая неправда означает умышленные действия свидетеля, а за его добросовестное заблуждение или его плохую память ответственность не предусмотрена.

Помните о своей роли. Статус свидетеля предполагает, что он лично присутствовал при событиях, сам что-то исполнял, наблюдал и без посредников об этом должен знать. Не надо пересказывать сплетни, слухи, излагать собственные рассуждения и интерпретации событий. Если информация вторична, свидетель должен указать на точный источник этой информации.

Он вправе знать, для чего и почему ему задают эти вопросы и как будут использованы его ответы, к каким выводам можно прийти на их основании.

12 уловок инспекторов, на которые нельзя попадаться

Представитель свидетеля — это не представитель налогоплательщика. Ему нотариально заверенная доверенность не нужна. Этот вывод также подтверждает ФНС (письмо от 31.12.2013 № Д-4-2/23706@). Соглашение же с адвокатом по Закону об адвокатуре и адвокатской деятельности можно заключить и в устной форме.

Пример

Как этому противостоять? Имеющий ценную информацию свидетель может настоять на развернутых ответах на вопрос инспектора.

Пример

Инспектор записывает слухи, догадки и рассуждения свидетеля. Бывает, вызывают уборщицу или уволенного работника и просят рассказать, как директор принимал решения и есть ли в компании черная бухгалтерия. Свидетель может выдать за достоверную информацию то, что придумал сам на основании слухов, сплетен, криминальных новостей. Не исключены случаи, когда допрашиваемый имеет личную неприязнь к своему руководству, особенно бывшему, и готов так отомстить ему за прежние обиды.

Инспектор запугивает свидетеля. Когда инспектор говорит, что другой свидетель говорил совсем другое, эта его уловка действует на психологически неподготовленных людей. Свидетель должен говорить только то, что знает лично. Он не связан показаниями других свидетелей. Нужно помнить, что расписывается свидетель только за свои показания, но не показания других лиц.

Инспектор проводит допросы ночью или не делает перерывы на прием пищи. Иногда допрос свидетеля длится целый день без перерыва на прием пищи, а свидетель не решается настоять на перерыве. Это подавляет волю свидетеля и негативно влияет на достоверность его показаний.
В НК нет временных ограничений допроса и запрета на допросы по ночам. Но УПК запрещает допросы длительностью свыше 8 часов (без перерыва на прием пищи допрос может длиться не более 4 часов) и ночные допросы (с 22.00 до 6.00). Эти правила можно применить по аналогии. Напомнить о них инспектору и предупредить о том, что их игнорирование будет восприниматься как форма давления на свидетеля, может адвокат. Если допрос не завершен, закон не запрещает прерваться и продолжить его на следующий день в рабочее время.

Пример

Свидетель может сказать, что у него заканчивается рабочий день и ему, например, надо забрать ребенка из детского сада. Удерживать его на допросе силой инспектор не вправе.

Инспектор нарочно сомневается в компетентности свидетеля. Инспектор может уверять свидетеля в том, что тот грамотный, компетентный специалист и необходимости привлекать эксперта из другой организации у компании не было. Это заставит свидетеля давать нужные инспектору ответы. Свидетель должен объяснять, почему при его уровне квалификации потребовался внешний эксперт.

Например, внешняя экспертиза страховала фирму от просчетов, убытков, за которые потом придется отвечать самому свидетелю.

Инспектор проводит допрос по месту жительства свидетеля. Закон не запрещает допрос по месту жительства, многие свидетели пускают инспекторов к себе в квартиру. Дома свидетель пытается быть вежливым и гостеприимным, уступает требованиям инспектора и подписывает то, что в другой обстановке подписать бы не согласился. Кроме того, в условиях внезапности затруднительно обеспечить адвокатское сопровождение свидетеля. Но право на неприкосновенность жилища гарантировано статьей 25 Конституции. Свидетель вправе, но не обязан давать показания по месту своего нахождения (ч. 3 ст. 90 НК). Он может предложить вызвать его на допрос повесткой в налоговый орган в рабочее время, куда он явится в присутствии адвоката или представителя проверяемого налогоплательщика.

Инспектор проводит допрос с участием полиции. Несмотря на статус допрашивающего лица, ответственность свидетеля за дачу ложных показаний для целей налогового контроля не становится уголовной. Полицейских часто привлекают специально, чтобы создавать давящую атмосферу. Поэтому лучше, чтобы допрос проходил в присутствии адвоката или юриста предприятия. Инспектор, скорее всего, согласится на разумные условия свидетеля, если для него наличие его показаний важнее, чем их отсутствие.

Инспектор использует черновик протокола допроса. Свидетель в ходе допроса может уточнить свои предыдущие ответы. В такой ситуации инспектор может заставить свидетеля подписать его более ранние ответы или черновик допроса. Соглашаться на это не надо. Свидетель должен понимать, что неподписанный протокол юридической силы не имеет.

Пример

Надеемся, что приведенные рекомендации помогут донести до инспекции правду о фактах, которые имеют значение для налогового спора, и не позволят чиновникам исказить ее в процессе допроса.

Саламандер в России. Стратегия и тактика ведения налоговых споров. Действия, права и обязанности налогоплательщика, налогового органа (инспекции). Допрос, опрос свидетелей. Номинальные, реальные учредители, директора. Нотариальное удостоверение.

При проведении налоговой проверки важны любые доказательства, в том числе участие сотрудников проверяемого лица. Чем больше информации будет у налогового органа, тем более взвешенным будет решение по проводимой проверке. Налоговый орган использует допрос свидетелей для получения более детальной информации о деятельности проверяемого лица. Протоколы допроса могут быть составлены с нарушением, что может стать основанием для того, чтобы оспорить протокол и исключить его из доказательной базы. Но одни лишь формальные нарушения при составлении протокола, возможно, не будут приняты судом в качестве оснований его исключения из перечня доказательств по делу.

Фабула дела:

Коммерческой организации был доначислен налог, начислены штрафы и пени по результатам налоговой проверки и выявления фактов уклонения от уплаты налогов. Организация оспорила решение налогового органа, но суд одобрил привлечение организации к ответственности.

Интересным моментом в данном деле является поведение представителей налогоплательщика, их показания на допросах. Представители указывали, что им не предоставили возможность ознакомиться с материалами налоговой проверки. При этом они пытались заверить у нотариуса протокол допроса свидетеля по заранее заготовленным вопросам, тем самым создавая условия для искажения фактических обстоятельств дела, направляли извещение о явке к нотариусу на допрос в последний день срока с намеренным расчетом на получение налоговый органом извещения после проведения процессуального действия у нотариуса.

Суд усомнился в невиновности налогоплательщика и занял сторону налогового органа, отказав заявителю в признании решения налогового органа недействительным.

Выводы суда:

1. В действиях представителей налогоплательщика выявлено злоупотребление правом, которое возникло в результате попытки искажения представителями фактических обстоятельств дела. Представители неоднократно письменно просили налоговый орган предоставить им документы проверки, которые ранее им уже предоставлялись либо не подлежали вручению. Такие действия имели формальную цель – дальнейшее обжалование по причине нарушения прав проверяемого лица.

2. Налоговый орган обязан вместе с актом проверки вручить проверяемому лицу все документы и сведения. Однако у налогового органа нет обязанности вручать проверяемому лицу материалы, которые были представлены самим проверяемым лицом.

3. Законодательство не предусматривает передачу налогоплательщику изъятых у него предметов, в том числе сведений, содержащихся на электронных носителях.

5. Перед проведением допроса адвокат диктовал ответы на вопросы свидетелю. Когда адвокату и свидетелю стало известно, что сотрудники налогового органа намерены получить ответы на другие вопросы, свидетель скрылся, адвокат заявил нотариусу и проверяющим из налоговой инспекции, что свидетель не явился на допрос. Своими действиями свидетель и адвокат умышленно сорвали процессуальные действия.

Комментарии:

1) Допрос свидетелей может проводиться в рамках камеральной и выездной проверок. Налоговый орган при допросе составляет протокол допроса, который применяется в суде в качестве доказательства, показания свидетелей используются при принятии решения налоговым органом.

2) В практике известны случаи, когда протоколы допроса, составленные налоговым органом в ходе проверки, не принимались в качестве доказательств: протокол составлялся лицом, которое не участвовало в налоговой проверке. Однако и эта позиция не является однозначной: рассчитывать на одно лишь отсутствие составителя протокола в группе проверяющих не стоит, такой протокол будет рассматриваться вместе с другими доказательствами.

3) Налоговые органы не возражают против присутствия на допросе адвоката свидетеля. Исчерпывающего перечня лиц, которые могут присутствовать с допрашиваемым лицом на допросе, не сформировано. Адвокат или лицо, присутствующее с допрашиваемым, отвечать на вопросы налогового органа не может.

В случае, если Ваш судебный спор или иной спор, договорная работа или любая другая форма деятельности касается вопросов, рассмотренных в данном или ином нашем материале, рекомендуем проверить и убедиться, что Ваша правовая позиция соответствует последним изменениям практики и законодательству.

Мы будем рады оказать Вам юридическую помощь по поводу минимизации юридических рисков и имеющимся возможностям. Мы постараемся найти решение, подходящее именно для Вас.

Наша юридическая компания оказывает различные юридические услуги в разных городах России (в т.ч. Новосибирск, Томск, Омск, Барнаул, Красноярск, Кемерово, Новокузнецк, Иркутск, Чита, Владивосток, Москва, Санкт-Петербург, Екатеринбург, Нижний Новгород, Казань, Самара, Челябинск, Ростов-на-Дону, Уфа, Волгоград, Пермь, Воронеж, Саратов, Краснодар, Тольятти, Сочи).

Галина Короткевич, партнер. Люблю кофе, всякие вкусняшки, банкротные дела и корпоративное право. Пишу статьи, ищу интересную информацию и предлагаю способы ее практического использования. Верю, что благодаря качественной юридической аналитике клиенты приходят к юридической фирме, а не наоборот. Согласны? Тогда давайте дружить на Facebook.

Статьей 64 АПК РФ (ст. 55 ГПК РФ) предусмотрено, что доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

По моему мнению, процитированные нормы друг другу не противоречат и дают основание сделать однозначный вывод о том, что сведения, изложенные в протоколе адвокатского опроса, могут являться доказательствами по делу.

Хочу выразить полное согласие с подробным правовым анализом соответствующих норм АПК РФ, ГПК РФ, правовых позиций КС и ВС РФ, который был подготовлен коллегой Сергеем Курносовым, и его позицией об отсутствии какого-либо различного правового регулирования в отношении протокола допроса свидетеля, проведенного налоговым органом, и протокола адвокатского опроса.

Однако в сложившейся судебной арбитражной практике по этому вопросу представлены две противоположные позиции. Причем преобладает подход, при котором протокол адвокатского опроса вообще не принимается как доказательство.

При этом суды ссылаются на ст. 64, 68, 75 и 88 АПК РФ и делают вывод, что протокол опроса, проведенный адвокатом в соответствии с подп. 2 п. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре, не может быть признан допустимым доказательством при рассмотрении дела арбитражным судом и являться средством установления значимых для дела обстоятельств ввиду отсутствия в арбитражном процессуальном законодательстве такого средства доказывания, как составленные адвокатом письменные пояснения свидетеля.

Остановлюсь подробнее на примерах из практики, чтобы продемонстрировать неоднородность применяемых подходов.

Вместе с тем в практике арбитражных судов есть примеры, когда протоколы адвокатского опроса принимаются в качестве доказательств.

Например, в постановлении Второго арбитражного апелляционного суда от 16 июля 2018 г. по делу № А17-6877/2017 со ссылками на ч. 1 ст. 64 АПК РФ и подп. 2 п. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре сделан вывод, что представленные в материалы дела опросы, проведенные адвокатом, не противоречат нормам действующего законодательства, относятся к предмету спора, следовательно, обладают признаками относимости и допустимости. Данные пояснения налоговым органом не опровергнуты и подлежат оценке в совокупности с другими доказательствами по делу.

В постановлении Четвертого арбитражного апелляционного суда от 22 апреля 2015 г. по делу № А19-10888/2014 протоколы адвокатского опроса оценены судом в совокупности с иными доказательствами.

В постановлении Восьмого арбитражного апелляционного суда от 13 мая 2016 г. № 08АП-3195/2016 суд оценил доводы налогового органа о недопустимости использования в качестве доказательств протоколов адвокатского опроса как несостоятельные по той причине, что опрашиваемые лица не были предупреждены об ответственности за дачу заведомо ложных показаний и не было указано место производства опроса. Суд отметил, что Законом об адвокатуре не предусмотрена обязанность адвоката предупреждать опрашиваемое лицо об ответственности за дачу заведомо ложных показаний, каких-либо требований к форме протокола адвокатского опроса законодательство РФ также не содержит. Суд также указал, что протокол опроса содержит все необходимые сведения, позволяющие арбитражному суду использовать его в качестве допустимого доказательства по делу, поскольку опрос велся уполномоченным лицом, опрашиваемому лицу было разъяснено право давать пояснения с его добровольного согласия, была разъяснена ст. 51 Конституции РФ. Кроме того, в протокол опроса были занесены установочные данные опрашиваемого лица и его подписи, удостоверяющие предоставленные показания, было указано место опроса.

Необходимо отметить, что допрос свидетелей сотрудниками налогового органа предусмотрен ст. 90 НК РФ. И мне неизвестны примеры судебной практики, когда надлежащим образом оформленный протокол допроса суд признал бы недопустимым доказательством. Более того, результаты допроса свидетеля налоговой инспекцией суды признают допустимыми доказательствами, даже если:

допрос проведен до начала проверки;
допрос проведен вне помещения инспекции (на улице или в других местах);
в повестке о вызове на допрос не указана его цель;
свидетель (работник проверяемой организации или иное лицо) допрошен в налоговой инспекции в период приостановления проверки;
в ходе допроса налоговая инспекция не разъяснила свидетелю его конституционные права (ст. 51 Конституции РФ).

В частности, в Определении Верховного Суда РФ от 3 февраля 2015 г. по делу № 309-КГ14-2191 указано: показания допрошенной в ходе налоговой проверки в качестве свидетеля П., чьи должностные обязанности были непосредственно связаны с приемкой сырья от поставщиков общества, не были приняты во внимание судами только на том основании, что ее допрос был произведен не в помещении, а на улице. Однако данное обстоятельство с учетом положений ст. 90 НК РФ само по себе не свидетельствует о недопустимости данных показаний в качестве доказательства по делу, подлежащего оценке в совокупности с иными доказательствами. В судебное заседание для дачи свидетельских показаний указанное лицо не вызывалось.

В постановлении Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 29 апреля 2015 г. по делу № А70-7660/2014 отмечено: довод подателя жалобы о том, что налоговым органом нарушена процедура проведения допроса свидетеля, поскольку в уведомлении не указана цель вызова свидетеля Х., был предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции и обоснованно отклонен исходя из следующего: отсутствие в повестке о вызове на допрос в качестве свидетеля конкретной цели такого вызова не может свидетельствовать о нарушении всей процедуры допроса свидетеля, фактической целью вызова является проведение допроса в качестве свидетеля.

Итак, суды без всяких ограничений принимают протоколы допросов налогового органа в качестве доказательств и анализируют их в совокупности с иными доказательствами, представленными в материалы дела.

Безусловно, зачастую изложенные в протоколах допросов сведения суды при вынесении судебных актов не учитывают, если они противоречат другим доказательствам, если привлеченные налоговым органом свидетели давали показания не в рамках их компетенции (должностных обязанностей) и суд полагает, что в силу особенностей технологического процесса, временных и территориальных рамок свидетели не могли располагать достоверной и полной информацией по интересующему вопросу.

В постановлении Арбитражного суда Уральского округа от 24 сентября 2018 г. № Ф09-5555/18 по делу № А50-31119/2017 суд апелляционной инстанции, проанализировав представленные в материалы дела протоколы свидетельских показаний сотрудников общества и заказчиков о взаимоотношениях с контрагентами, установил, что допрошенные лица, давая ответы на вопросы налогового инспектора, отвечали в рамках своей компетенции и в силу технологического процесса, временных и территориальных рамок не всегда могли знать, что на объектах работали субподрядные организации.

Приходится констатировать, что, к сожалению, на сегодняшний день судебная практика, по моему мнению, демонстрирует тенденцию большего доверия судов к документам, исходящим от государственных органов. И в этих условиях могу только рекомендовать коллегам одновременно с представлением суду протокола адвокатского опроса заявлять ходатайство о вызове опрошенного лица в качестве свидетеля.

На мой взгляд, при системном толковании АПК РФ, ГПК РФ и Закона об адвокатуре будет достаточно разъяснений Пленума ВС РФ, чтобы сформировать у судов четкое понимание, что протокол адвокатского опроса является одним из доказательств по делу.

Читайте также: