Неявка в налоговую для составления протокола об административном правонарушении
Обновлено: 16.05.2024
При составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные КоАП РФ, о чем делается запись в протоколе.
В соответствии со ст. 93.1 НК РФ должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у контрагента или у иных лиц, располагающих документами (информацией), касающимися деятельности проверяемого налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента), эти документы (информацию).
Отказ лица от представления запрашиваемых при проведении налоговой проверки документов или непредставление их в установленные сроки признается налоговым правонарушением и влечет ответственность, предусмотренную в ст. 129.1 Налогового кодекса РФ.
Согласно п. 4 ст. 108 НК РФ привлечение организации к ответственности за совершение налогового правонарушения не освобождает ее должностных лиц при наличии соответствующих оснований от административной, уголовной или иной ответственности, предусмотренной законами РФ.
На основании ч. 1 ст. 15.6 КоАП РФ непредставление в установленный законодательством о налогах и сборах срок либо отказ от представления в налоговые органы оформленных в установленном порядке документов и (или) иных сведений, необходимых для осуществления налогового контроля, а равно представление таких сведений в неполном объеме или в искаженном виде, за исключением случаев, предусмотренных в ч. 2 ст. 15.6 КоАП РФ, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от 100 до 300 руб., на должностных лиц - от 300 до 500 руб.
В п. 5 ч. 2 ст. 28.3 КоАП РФ определено, что должностные лица налоговых органов вправе составлять протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных в том числе в ст. 15.6 КоАП РФ.
Согласно ч. 1 ст. 23.1 КоАП РФ административные дела данной категории рассматривают судьи.
В протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья КоАП РФ или закона субъекта РФ, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.
Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу. Об этом сказано в ст. 28.2 КоАП РФ.
Однако согласно ч. 4.1 ст. 28.2 КоАП РФ в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.
В п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 N 5 ''О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях'' (далее - Постановление N 5) установлено следующее. В порядке подготовки дела к рассмотрению должно быть определено, правильно ли составлен протокол об административном правонарушении с точки зрения полноты исследования события правонарушения и сведений о лице, его совершившем, а также соблюдения процедуры оформления протокола.
Существенным недостатком протокола является отсутствие данных, прямо перечисленных в ч. 2 ст. 28.2 КоАП РФ, и иных сведений в зависимости от их значимости для данного конкретного дела об административном правонарушении (например, отсутствие данных о том, владеет ли лицо, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, языком, на котором ведется производство по делу, а также данных о предоставлении переводчика при составлении протокола и т.п.).
Несущественными являются недостатки протокола, которые могут быть восполнены при рассмотрении дела по существу, а также нарушение установленных ст. ст. 28.5 и 28.8 КоАП РФ сроков составления протокола об административном правонарушении и направления протокола для рассмотрения судье, поскольку эти сроки не являются пресекательными, либо составление протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, если этому лицу было надлежащим образом сообщено о времени и месте его составления, но оно не явилось в назначенный срок и не уведомило о причинах неявки или причины неявки были признаны неуважительными.
В Письме ФНС России от 10.11.2008 N ШС-6-2/814@ установлено следующее. При составлении протокола об административном правонарушении налоговый орган принимает меры к надлежащему уведомлению физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, о совершении данного процессуального действия, направляя должностному лицу извещение с уведомлением о вызове в налоговый орган для составления протокола.
Учитывая, что в соответствии с КоАП РФ должностные лица организаций несут ответственность за административные правонарушения, совершенные при выполнении своих служебных (должностных) обязанностей, документы, составляемые налоговыми органами при производстве по делам об административных правонарушениях (уведомление о вызове в налоговый орган для составления протокола об административном правонарушении, протокол и др.), следует направлять на рабочий адрес должностного лица (юридический адрес организации, филиала или иного обособленного подразделения). На домашний адрес должностного лица документы направляются только в случае невозможности надлежащего уведомления должностного лица по рабочему адресу.
Согласно ст. 25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с КоАП РФ.
Дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, предусмотренных в ч. 3 ст. 28.6 КоАП РФ, либо если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела, либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.
В п. 6 Постановления N 5 предусмотрено, что, поскольку КоАП РФ не содержит каких-либо ограничений, связанных с извещением участвующих в деле лиц о месте и времени рассмотрения дела об административном правонарушении, оно в зависимости от конкретных обстоятельств дела может быть произведено с использованием любых доступных средств связи, позволяющих контролировать получение информации лицом, которому оно направлено (судебной повесткой, телеграммой, телефонограммой, факсимильной связью и т.п.).
На основании ст. 25.5 КоАП РФ для оказания юридической помощи лицу, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в производстве по делу об административном правонарушении может участвовать защитник.
В качестве защитника к участию в производстве по делу об административном правонарушении допускается адвокат или иное лицо.
Полномочия адвоката удостоверяются ордером, выданным соответствующим адвокатским образованием. Полномочия иного лица, оказывающего юридическую помощь, удостоверяются доверенностью, оформленной в соответствии с законом.
Защитник допускается к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента возбуждения дела об административном правонарушении.
Защитник, допущенный к участию в производстве по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, участвовать в рассмотрении дела, обжаловать применение мер обеспечения производства по делу, постановление по делу, пользоваться иными процессуальными правами в соответствии с КоАП РФ.
1. О совершении административного правонарушения составляется протокол, за исключением случаев, предусмотренных статьей 28.4, частями 1, 3 и 4 статьи 28.6 настоящего Кодекса.
2. В протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.
3. При составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе.
4. Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.
4.1. В случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.
5. Протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. В случае отказа указанных лиц от подписания протокола, а также в случае, предусмотренном частью 4.1 настоящей статьи, в нем делается соответствующая запись.
6. Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также потерпевшему вручается под расписку копия протокола об административном правонарушении.
Комментарий к ст. 28.2 КоАП
1. Под протоколом об административном правонарушении понимается такой документ, в котором отражаются сведения, связанные с фактом деяния и характеризующие личность нарушителя. Протокол о совершении административного правонарушения составляется во всех случаях, за исключением тех, когда дела об административных правонарушениях возбуждаются прокурором, а также когда административное наказание налагается без составления протокола.
2. Частью 2 ст. 28.2 КоАП законодательно определяется содержание протокола об административном правонарушении, он должен содержать сведения, необходимые для квалификации административного правонарушения и привлечения виновного лица к ответственности.
В протоколе об административном правонарушении указываются: дата и место его составления, должность, фамилия, имя, отчество лица, составившего протокол, фамилии, адреса свидетелей и потерпевших, место, время совершения правонарушения и т.д. Существенное значение имеет указание должности лица, составившего протокол об административном правонарушении, поскольку в случае составления протокола неуполномоченным лицом он признается ничтожным .
См., например: Приказ ФТС РФ от 15 марта 2005 г. N 198 (с изм. от 6 мая 2006 г.) "О должностных лицах таможенных органов РФ, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях и осуществлять административное задержание" и др.
3. В целях составления протокола для установления личности нарушителя допускаются такие меры, как: доставление, административное задержание, личный досмотр, досмотр вещей, транспортных средств, осмотр помещений, изъятие вещей и документов.
4. Комментируемая статья была дополнена частью 4.1, согласно которой в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие, а копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.
Судебная практика по статье 28.2 КоАП
"Статья 28.2 КоАП требует, чтобы протокол об административном правонарушении описывал, среди прочего, фактические элементы, касающиеся правонарушения, и обстоятельства, в которых оно было совершено. Протокол в отношении обвиняемой указывает, что. она сопротивлялась сотрудникам милиции, не реагировала на их законные требования прекратить нарушение общественного порядка и хватала за форму сотрудников милиции, когда ее вели в милицейский автомобиль, пытаясь оттолкнуть их и убежать.
Протокол об административном правонарушении составлен уполномоченным на то должностным лицом с соблюдением требований статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Содержание протокола об административном правонарушении свидетельствует о том, что он составлен с участием Широковой О.В., ей были разъяснены права, предусмотренные статьей 25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и статьей 51 Конституции Российской Федерации, с данным процессуальным документом Широкова О.В. ознакомлена, однако от дачи объяснений и замечаний, подписи в протоколе отказалась, о чем должностным лицом сделаны соответствующие записи, что согласуется с положениями части 5 статьи 28.2 названного Кодекса.
В силу части 4 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.
Сведения, которые должны быть указаны в протоколе об административном правонарушении, предусмотрены частью 2 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
В соответствии с указанной нормой в протоколе об административном правонарушении указываются, в том числе событие административного правонарушения, статья названного Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение.
Такое регулирование корреспондирует задачам производства по делам об административных правонарушениях, к числу которых относится не только всестороннее, полное и объективное, но и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела, а также обеспечение исполнения вынесенного постановления (статья 24.1 КоАП Российской Федерации). При этом, как указал Конституционный Суд Российской Федерации, исполнение вынесенного постановления не может быть заблокировано по причине невручения лицу, привлекаемому к административной ответственности, копии постановления в связи с его отсутствием по месту жительства или месту нахождения или в связи с его уклонением от получения почтового отправления с копией постановления или истечения срока хранения почтового отправления, поскольку в любом случае данное лицо в силу части 2 статьи 25.1, статьи 25.15, частей 4 и 4.1 статьи 28.2 КоАП Российской Федерации должно быть уведомлено о ведущемся в отношении него производстве по делу об административном правонарушении и может и должно осознавать возможные последствия такого производства (Определение от 29 сентября 2015 года N 1901-О).
Такое регулирование корреспондирует задачам производства по делам об административных правонарушениях, к числу которых относится не только всестороннее, полное и объективное, но и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела, а также обеспечение исполнения вынесенного постановления (статья 24.1 КоАП Российской Федерации). При этом, как указал Конституционный Суд Российской Федерации, исполнение вынесенного постановления не может быть заблокировано по причине невручения лицу, привлекаемому к административной ответственности, копии постановления в связи с его отсутствием по месту жительства или месту нахождения или в связи с его уклонением от получения почтового отправления с копией постановления или истечения срока хранения почтового отправления, поскольку в любом случае данное лицо в силу части 2 статьи 25.1, статьи 25.15, частей 4 и 4.1 статьи 28.2 КоАП Российской Федерации уведомляется о ведущемся в отношении него производстве по делу об административном правонарушении и может и должно осознавать возможные последствия такого производства (Определение от 29 сентября 2015 года N 1901-О).
По мнению заявителя, положения статьи 28.2 КоАП Российской Федерации позволяют использовать в качестве доказательства по делу об административном правонарушении протокол об административном правонарушении, составленный с существенными процессуальными нарушениями, неустранимыми в ходе рассмотрения дела по существу, а потому противоречат статьям 15 (части 1, 2 и 4), 19 (части 1 и 2), 45 (часть 1), 50 (часть 2), 55 (часть 3) и 56 (часть 3) Конституции Российской Федерации.
Поэтому не может рассматриваться как нарушающая конституционные права А.В. Любимова, в частности, часть 5 статьи 25.6 КоАП Российской Федерации, предусматривающая необходимость предупреждения свидетеля об административной ответственности за дачу заведомо ложных показаний. Поскольку лицо, привлекаемое к административной ответственности, вправе знакомиться со всеми материалами дела на любой стадии производства, а основные процессуальные акты, составляемые в ходе производства, обязательно должны вручаться данному лицу (часть 1 статьи 25.1, статья 28.2 и глава 27 КоАП Российской Федерации), то также не могут рассматриваться как нарушающие конституционные права заявителя части 2 и 3 статьи 28.2 и часть 2 статьи 29.7 КоАП Российской Федерации в связи с тем, что они не предусматривают обязательного вручения указанному лицу копий всех материалов дела и допускают рассмотрения дела на основании материалов, копии которых не предоставлялись лицу, в отношении которого осуществляется производство.
Протокол об административном правонарушении составлен с соблюдением положений статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, событие административного правонарушения описано в соответствии с диспозицией части 1 статьи 19.3 названного Кодекса.
Вопреки утверждению заявителя участие прокурора в рассмотрении настоящего дела об административном правонарушении не требовалось.
Данная информация имеет правовое значение для рассмотрения данного дела. Место совершения административного правонарушения указывается, наряду с иными сведениями, необходимыми для разрешения дела, в протоколе об административном правонарушении (часть 2 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).
В рассматриваемом случае содержащийся в протоколе об административном правонарушении (том 1, л.д. 123) и постановлении должностного лица адрес не позволяет с достоверностью установить место совершения административного правонарушения, а противоречиям и неясностям, на которые указывал Шкабаро Ю.И., не дана оценка судебных инстанций при рассмотрении дела.
Протокол об административном правонарушении составлен должностным лицом ГИБДД с соблюдением требований статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, событие вмененного Февральскому А.Ю. административного правонарушения описано в данном протоколе надлежащим образом с учетом диспозиции части 1 статьи 19.3 названного Кодекса.
Суд пояснил, что существенное нарушение при составлении протокола требований КоАП является основанием для возвращения протокола составившему его должностному лицу, а так как при рассмотрении дела это невозможно, то оно должно быть прекращено
11 февраля 2018 г. полицейским ОМВД России по Динскому району ГУ МВД по Краснодарскому краю в отношении Евгения Сумарокова был составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 19.3 КоАП. Согласно протоколу в этот день в 23:20 мужчина, управляя автомобилем, не отреагировал на неоднократные требования полицейского об остановке, а после остановки пытался скрыться, отказался в присутствии понятых передать сотруднику полиции документы на право управления ТС, при посадке в служебный автомобиль упирался руками и ногами, воспрепятствовав исполнению сотрудником полиции служебных обязанностей.
По результатам рассмотрения дела судьей Динского районного суда Краснодарского края была установлена виновность Сумарокова в совершении данного административного правонарушения, постановлением от 11 февраля 2018 г. он привлечен к ответственности по ч. 1 ст. 19.3 КоАП.
Судья и заместитель председателя Краснодарского краевого суда по итогам рассмотрения жалоб, поданных в порядке ст. 30.1–30.2 и 30.12– 30.14 КоАП соответственно, с выводами судьи районного суда и принятым им решением согласились.
В то же время судья Краснодарского краевого суда признал протокол об административном правонарушении недопустимым доказательством, поскольку в нем была изменена дата составления, дополнено событие правонарушения и неверно указана дата его совершения. Однако судья посчитал, что это не влечет прекращение производства по делу, так как протокол является не единственным доказательством по делу.
Евгений Сумароков обратился в Верховный Суд, в жалобе попросив отменить судебные акты, вынесенные в отношении него по делу об административном правонарушении.
Изучив материалы дела, ВС указал, что сведения, которые должны быть указаны в протоколе, предусмотрены ч. 2 ст. 28.2 КоАП. Он отметил, что в соответствии с данной нормой в протоколе об административном правонарушении указываются, в том числе, время его составления и событие правонарушения. При этом все обстоятельства, относящиеся к событию правонарушения, подлежат выяснению и доказыванию по делу об административном правонарушении.
Высшая инстанция напомнила, что в силу ст. 28.2 КоАП протокол составляется с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.
При этом он указал, что сведений о том, что Сумароков присутствовал при внесении соответствующих изменений и дополнений, а равно о том, что он был извещен о месте и времени их внесения, не имеется. В то же время ВС отметил, что судья Краснодарского краевого суда сделал неверный вывод о том, что признание указанного протокола недопустимым доказательством по делу не влечет прекращение производства по делу.
ВС посчитал, что несоблюдение требований КоАП при составлении протокола повлекло нарушение права на защиту лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, повлияло на всесторонность, полноту и объективность рассмотрения дела, а также законность принятых решений, однако оставлено судебными инстанциями без должного внимания вопреки положениям ст. 24.1, 26.1 Кодекса.
Высшая инстанция указала: при установлении, что протокол составлен с существенным нарушением процессуальных требований КоАП, влекущим признание его недопустимым доказательством по делу, надлежало принять решение об отмене постановления о привлечении к административной ответственности и прекращении производства по делу. Это, отметил ВС, соответствует требованиям п. 4 ч. 2 ст. 30.17 КоАП, согласно которым по результатам рассмотрения жалобы, протеста на вступившие в законную силу постановление по делу об административном правонарушении, решения по результатам рассмотрения жалоб, протестов выносится решение об отмене постановления по делу об административном правонарушении, решения по результатам рассмотрения жалобы, протеста и о прекращении производства по делу при наличии хотя бы одного из обстоятельств, предусмотренных ст. 2.9, 24.5 КоАП, а также при недоказанности обстоятельств, на основании которых были вынесены указанные постановление, решение.
Таким образом, Верховный Суд отменил решения нижестоящих инстанций и на основании п. 6 ч. 1 ст. 24.5 КоАП прекратил производство по делу об административном правонарушении.
Адвокат указал, что в связи с участившимися в последнее время случаями привлечения граждан к ответственности по ст.19.3 КоАП РФ позицию нижестоящих судов, по сути, не отреагировавших должным образом на допущенные нарушения при составлении протокола, можно назвать тенденциозной.
Процессуальные нарушения, в отличие от материально-правовых доводов, требующих от суда глубоко погружения в существо дела, являются более очевидными и не влекут сложностей ни в их доказывании, ни в восприятии, поэтому зачастую именно они могут помочь избежать привлечения к административной ответственности.
В рамках настоящей статьи предлагаю разобраться, какие это нарушения и как можно их использовать, чтобы исключить привлечение к административной ответственности.
Большая часть нарушений допускается государственными органами при извещении лица, в отношении которого ведётся производство, о составлении протокола об административном правонарушении, а также непосредственно при составлении протокола об административном правонарушении. В своей статье я рассмотрю данные категории нарушений, а также некоторые иные, в частности, связанные с привлечением к участию в деле понятых и проведением экспертизы.
- Нарушения при извещении и составлении протокола об административном правонарушении.
О составлении протокола об административном правонарушении в отношении юридического лица законный представитель данного юридического лица должен быть заблаговременно извещён Таким образом, для того, чтобы протокол был принят судом, необходимо соблюсти следующие требования: (1) уведомление должно быть доставлено; (2) информация о доставке должна быть у государственного органа на момент составления протокола; (3) уведомление должно быть доставлено уполномоченному представителю; (4) уведомление должно быть доставлено заблаговременно; (5) уведомление должно содержать описание обстоятельств нарушения, вменяемого юридическому лицу.
Случаи, когда административный орган не предпринимает никаких мер для извещения лица, в отношении которого ведётся производство, о составлении протокола, достаточно редки, но если такое случается, то протокол, безусловно, является недопустимым доказательством, а вот нарушения госорганов в порядке уведомления на практике часто позволяют повернуть ситуацию в пользу клиента.
В отношении порядка направления извещения КоАП РФ не содержит императивных положений и не требует от госорганов направления извещения какими-либо определенными способами. Извещение может производиться с использованием любых средств связи и доставки, главное, чтобы они обеспечивали фиксацию факта и даты его вручения адресату.
Надо отметить, что протокол также признается недопустимым доказательством, если на момент его составления у государственного органа отсутствовали доказательства извещения, даже если такие доказательства появились позднее[1].
Извещение должно быть вручено уполномоченному на это лицу. Если полномочий на получение корреспонденции у такого лица нет, то извещение является ненадлежащим.
Почтовое отправление с извещением, направленное по адресу места нахождения юридического лица или уведомление по принадлежащему юридическому лицу факсу является надлежащим извещением[3] (полномочия презюмируются).
При вручении извещения о составлении протокола лично в руки кому-либо из работников общества административный орган должен проверить полномочия на получение входящей корреспонденции.
Относительно возможности извещения о составлении протокола руководителя филиала ранее действовала жёсткая позиция, сформулированная ВАС РФ, в соответствии с которой извещение руководителя филиала о составлении протокола не может рассматриваться в качестве извещения законного представителя юридического лица (абз. 3 п. 24 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 г. № 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях").Одновременно с этим есть позиция ВС РФ, в соответствии с которой направление извещения о составлении протокола об административном правонарушении в адрес руководителя филиала (представительства) может быть признано надлежащим извещением законного представителя юридического лица[4].
По смыслу изложенной позиции ВС РФ извещение руководителя филиала будет признаваться извещением законного представителя только в том случае, если у него есть полномочия на участие в делах об административных правонарушениях, выраженные в положении о филиале и/или в доверенности[5].
Вместе с тем иногда в судебных решениях даже самое безобидное полномочие руководителя филиала – полномочие по получению и передаче документов рассматривается в качестве достаточного для признания извещения такого руководителя филиала извещением законного представителя юридического лица[6].
В связи с ликвидацией ВАС РФ и тенденцией на замену выработанных им позиций позициями ВС РФ в доверенности, выдаваемой руководителю филиала, следует прямо указывать, что у него нет полномочий на участие в производстве по делам об административных правонарушениях и/ или получение извещений, связанных с таким производством в отношении юридического лица, и в случае необходимости выдавать отдельные доверенности с соответствующими полномочиями.
В протоколе должна быть также указана конкретная обязанность, которую нарушило лицо, и обстоятельства такого нарушения.
При этом административные органы чаще всего не утруждают себя исследованием должностных инструкций или вообще каких-либо нормативных актов, регламентирующих должностные обязанности привлекаемых ими к ответственности должностных лиц, выбирая такое должностное лицо интуитивно.
Как правило, протоколы, а потом и постановления о привлечении к ответственности, в отношении должностных лиц являются полными копиями соответствующих документов в отношении юридических лиц с заменой лишь названия юридического лица на ФИО привлекаемого к ответственности должностного лица.
Вместе с тем подобный подход к описанию события совершённого должностным лицом административного правонарушения является существенным недостатком протокола об административном правонарушении, а в случае вынесения на его основе постановления о привлечении к ответственности – основанием для отмены последнего.
В протоколе об административном правонарушении/постановлении о привлечении должностного лица к ответственности должны быть указаны конкретные возложенные на привлекаемое к административной ответственности лицо правовыми актами обязанности, а также на действия/ бездействие, свидетельствующие об их нарушении. Данный вывод подтверждается судебной практикой[10].
К участию в составлении протокола должен быть допущен защитник. Согласно ч. 4 ст. 25.4 КоАП РФ защитник и представитель допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента возбуждения дела об административном правонарушении. Дело об административном правонарушении согласно п. 3 ч. 4 ст. 28.1 КоАП РФ считается возбужденным (по общему правилу) с момента составления протокола об административном правонарушении.
Реализация на практике позиции сотрудников административных органов о том, что защитник может быть допущен к участию в деле только после составления протокола, делает протокол недопустимым[11], на что обращал внимание и Конституционный Суд РФ
На неправильность подобного подхода было указано в Постановлении Президиума ВАС РФ от 28.06.2011 N 2297/11 по делу N А55-16228/2010, однако данное ошибочное толкование, судя по количеству судебных дел, получило широкое распространение в практике административных органов[12].
Здесь стоит упомянуть, что допущенный к участию в какой-либо из стадий производства по делу защитник вправе обжаловать постановление вне зависимости от того, есть у него соответствующие полномочия, выраженные в доверенности, или нет.
Нарушение требований, предъявляемых к понятым.
Как показывает анализ судебной практики, очень часто административные органы либо вообще забывают привлекать понятых там, где их присутствие обязательно (при взятии проб, изъятии предметов, осмотре принадлежащих лицу территорий/помещений[13]), либо привлекают понятых с нарушением требований к ним[14].
Как известно, помимо совершеннолетия, основным требованием к понятому является отсутствие какой–либо прямой или косвенной заинтересованности в исходе дела[15]. КоАП РФ не содержит каких-либо признаков, которые могут свидетельствовать о заинтересованности понятого.
В таком случае для определения наличия заинтересованности понятого разумно опираться на п. 4 -7 ч. 1 ст. 21 КоАП РФ, устанавливающие основания для отвода судьи. В частности, если понятой находится в служебной зависимости от потерпевшего или является сотрудником административного органа/находится в зависимости от сотрудников административного органа, то привлекать его в качестве понятого нельзя.
Я рекомендую всегда вызывать в судебное заседание при рассмотрении дела об административном правонарушении/ рассмотрении жалобы на вынесенное постановление понятых, указанных в протоколе об осуществлении соответствующей меры обеспечения. Сбор информации о понятых и их допрос может позволить выявить основания для признания их заинтересованными в исходе дела, поскольку очень часто сотрудники административных органов в качестве понятых привлекают своих сослуживцев, стажёров, практикантов, сотрудников потерпевших и т.д. В случае, если такие основания будут установлены, протокол будет признан недопустимым доказательством, соответственно, если на основании него была проведена экспертиза, то её заключение также будет признано недопустимым доказательством.
Кроме того, меры, принимаемые судом для обеспечения явки понятых, могут на несколько месяцев затянуть срок рассмотрения дела о привлечении лица к ответственности, что в итоге может привести к истечению сроков привлечения лица к ответственности.
Нарушения при назначении и проведении экспертизы.
Ст. 26.4 КоАП РФ устанавливает, что в случае необходимости использования специальных познаний при производстве по делу об административном правонарушении должна назначаться экспертиза. Закон устанавливает ряд гарантий прав лица, в отношении которого ведётся производство, при назначении и проведении экспертизы:
- экспертиза должна проводиться на основании определения лица, в производстве которого находится дело;
- с данным определением должно быть ознакомлено лицо, в отношении которого ведётся производство;
- последнему должны быть обеспечены права, установленные ч. 4 ст. 26.4 КоАП РФ: право заявлять отвод эксперту, просить о привлечении в качестве эксперта иных лиц, а также правом ставить вопросы перед экспертом;
- эксперты должны быть предупреждены об административной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.
В п. 18 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" особо указано, что в случаях, когда эксперты не были предупреждены об административной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, или когда лицу, в отношении которого ведётся производство, не были обеспечены права, предусмотренные ч. 4 ст. 26.4 КоАП РФ, заключение эксперта является недопустимым доказательством.
Вывод о том, что указанные нарушения являются существенными и ведут к необходимости прекращения производства по делу, подтверждается обширной судебной практикой[16].
[1] Постановление Верховного Суда РФ от 06.05.2016 N 305-АД16-165 по делу N А41-46375/15; Постановление Арбитражного суда Московского округа от 17.05.2016 N Ф05-5749/2016 по делу N А41-92406/15.
[2] Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 26.10.2015 N Ф06-748/2015 по делу N А57-7067/2015
[3] Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.11.2015 N 09АП-48744/2015 по делу N А40-132430/15; Постановление Московского городского суда от 21.10.2014 N 4а-3212/14.
[4] Ответ на вопрос № 8 подраздела "Вопросы применения Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" раздела "Разъяснения по вопросам, возникающим в судебной практике" Обзора законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за третий квартал 2009 года (утв. Постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 25.11.2009).
[5] Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 12.11.2015 N Ф06-2211/2015 по делу N А72-5993/2015; Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 20.10.2015 N Ф06-989/2015 по делу N А12-8795/2015; Постановление Верховного суда Республики Саха (Якутия) от 24.02.2016 N 4а-722/2015; Постановление Челябинского областного суда от 11.10.2012 по делу N 4а12-861Постановление Ярославского областного суда от 25.03.2015 N 4А-142/2015.
[6] Решение Воронежского областного суда от 18.05.2016 г. по делу № 7-76/2016.
[7] Постановление Верховного Суда РФ от 25.02.2015 N 301-АД14-4571 по делу N А82-15309/2013.
[8] Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.05.2013 по делу № А65-26239/2012; Решение Московского городского суда от 02.12.2014 по делу № 7-8354.
[10] Постановление Верховного Суда РФ от 31.08.2005 N 55-Ад05-2; Решение Санкт-Петербургского городского суда от 11.06.2013 N 7-455/13; Решение Санкт-Петербургского городского суда от 21.08.2012 N
7-414/12; Решение Воронежского областного суда от 26.05.2015 по делу N 21-252/2015.
[11] Определение Конституционного Суда РФ от 02.07.2015 N 1536-О, Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 27.01.2014 по делу N А11-3302/2013; Постановление ФАС Московского округа от 29.11.2013 N Ф05-15266/2013 по делу N А40-43427/13-72-365
[12] Постановление Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 305-АД15-6602, Постановление Верховного Суда РФ от 01.02.2016 N 310-АД15-16779 по делу N А64-8243/2014, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 27.04.2016 N Ф05-4713/2016 по делу N А40-204697/2015, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 10.12.2015 N Ф05-3289/2015 по делу N А40-150370/14.
[14] Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.05.2013 по делу N А64-7451/2012; Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 30.12.2015 по делу N А33-16197/2015.
[15] Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда РФ за IV квартал 2006 года, вопрос 12.
[16] Постановление Верховного Суда РФ от 17.08.2015 N 305-АД15-8901 по делу N А41-56255/2014; Постановление ФАС Поволжского округа от 03.04.2014 по делу N А12-22737/2013; Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 22.02.2012 по делу N А70-6855/2011; "Бюллетень судебной практики Московского областного суда за второй квартал 2015 года" (утв. президиумом Мособлсуда 09.09.2015); Решение Новгородского областного суда от 17.06.2013 г.; Решение Краснодарского краевого суда от 23.07.2015 г. по делу № 12-2392/2015.
Читайте также: