Вправе ли заказчик работающий по 223 фз установить требование об обеспечении договора

Обновлено: 25.05.2024

По решению Арбитражного суда Московской области от 26 февраля 2021 г. по делу № А41-56438/20 (резолютивная часть решения объявлена 24 февраля 2021 г.) с АО (заказчик) в пользу ООО (участник закупок) взыскана сумма обеспечения заявки.

Заказчик (Ответчик), не согласившись с вышеуказанным Решением, подал апелляционную жалобу.

По постановлению Десятого арбитражного апелляционного суда от 18 мая 2021 г. по делу № А41-56438/20, решение Арбитражного суда Московской области от 26.02.2021 года по делу № А41-56438/20 оставлено без изменения, апелляционная жалоба – без удовлетворения.

Не согласившись с судебными актами Ответчик подал кассационную жалобу.

Факты:

АО (Ответчик) разместил извещение о проведении конкурса. ООО (далее – Истец) в качестве обеспечения заявки перевел Ответчику денежные средства. Ответчиком принято решение о признании победителем Истца.

Договор с Истцом подписан не был из-за непредставления обеспечения исполнения Договора. При рассмотрении УФАС МО вопроса о включении в реестр недобросовестных поставщиков Истца установлено, что сумма обеспечения контракта была признана банком особо крупной, а также учитывая большое количество выдаваемых банковских гарантий и очередность в выдаче Уполномоченным лицом банка, заявка рассматривалась в индивидуальном порядке и выносилась на рассмотрение кредитного комитета банка, который проводится в определенные даты каждого месяца.
Истцом были совершены действия, направленные на заключение Контракта, УФАС по МО не усмотрел признаки недобросовестного поведения участника закупки, направленного на уклонение от исполнения взятых на себя обязательств, а также на срыв вышеуказанной закупки.
Таким образом, по решению УФАС МО Истец не был включен в реестр недобросовестных поставщиков.

Основной вопрос. Должен ли Ответчик возвращать обеспечение заявки, учитывая положения п. 25 ст. 3.2. Закона № 223-ФЗ?

Я не являюсь специалистом в области закупок, но данный кейс решила прокомментировать.

I. Относительно природы обеспечения заявки в рамках Закона № 223-ФЗ

1. Денежная сумма, вносимая для обеспечения заявки.

Все изложенные доводы основаны на п. 25 ст. 3.2. Закона № 223 – ФЗ, согласно которому обеспечение может предоставляться путем внесения денежных средств.

Внесенная сумма денежных средств имеет природу задатка, который в свою очередь является неустойкой в той ее части, когда вся сумма независимо от суммы убытков Заказчика, остается у последнего при выявлении нарушений со стороны Исполнителя.

Денежная сумма в полном объеме поступает Ответчику только в случаях, прямо указанных в законе, а именно в п. 26 ст. 3.2. Закона № 223-ФЗ. Данный перечень является закрытым и не подлежит расширительному толкованию.

Перечисленные случаи невозврата суммы связаны с нарушением возложенных обязанностей. Из этого следует, что сумма обеспечения является одновременно санкцией за неисполнение соответствующих обязательств.

Кроме того, обеспечительная сумма вносится на отдельный счет, что подтверждает природу задатка, а не обеспечительного платежа, являющегося правами требования кредитора.

Таким образом, сумма обеспечения заявки имеет природу задатка, так как:

· происходит присвоение всей суммы обеспечения заявки при наступлении соответствующего основания, указанного в законе, не учитывая реальный размер возникшего денежного обязательства участника закупок;

· корректировка данной суммы возможна только по правилам 333 ГК РФ[1]

· вносимая сумма имеет цель обеспечить интересы Ответчика, если в результате нарушения договора последний будет расторгнут и окажется неисполненным.

Если бы сумма платежа, получаемого Ответчиком, имела исключительно характер обеспечения, то она должна была бы покрыть все его убытки, связанные с необходимостью проведения новых торгов. Однако, проведение повторных торгов не требуется, так как по условиям закупочной документации на случай отпадения победителя торгов - заключение договора возможно с участником торгов, конкурсному предложению которого присвоен второй номер. В этом случае сумму убытков главным образом будет составлять упущенная выгода организатора торгов в виде отрицательной разницы между ценами предложений победителя торгов и участника, занявшего второе место. Но данное правило между Истцом и Ответчиком не действует, что еще раз подтверждает природу задатка внесенной суммы, а значит характер неустойки для стороны, которая ее внесла в случае полного присвоения задатка, не требуя доказательств причинения убытков.

2. Стадия возникновения правоотношений сторон.

Так как стороны не заключили соответствующий договор по результатам закупок, то все правоотношения квалифицируются как преддоговорные - деликтные обязательства. Следовательно, ограничения, предусмотренные ст. 401 ГК РФ – безвиновная ответственность коммерсантов не применяются. Действует общее правило ответственности на началах вины.

Между тем, подача участником заявки для участия в конкурсе свидетельствует о принятии им условий его проведения, содержащихся в конкурсной документации, и, соответственно, о заключении заказчиком и участником соглашения, которое может быть квалифицировано как соглашение о ведении переговоров (п. 1, 2 ст.434, п. 1 ст.433, ст.435, п.3 ст. 438 ГК РФ). В силу п. 5 ст.434.1 ГК РФ такое соглашение в том числе может устанавливать меры ответственности за нарушение предусмотренных в нем положений (договорная безвиновная ответственность), которые должны быть соразмерными[2].

Стороны в документации не установили иные меры, отличающиеся от тех, что установлены в п. 26 ст. 3.2. ФЗ № 223. Следовательно, применяются общие правила, связанным с причинением вреда недобросовестным поведением при проведении переговоров, а именно: нормы главы 59 ГК РФ с исключениями, установленными статьей 434.1 ГК РФ.

Сумма, вносимая в обеспечение заявки, внесенная Истцом, является мерой ответственности за неисполнение преддоговорных обязательств. Указанная сумма вносится на преддоговорной стадии переговоров, что требует установления наличия полного состава ответственности: вина, вред, причинная связь и противоправность. При этом вина Истца установлена не была, так как непредоставление банковской гарантии находилось вне его сферы действия. Он не мог повлиять на исполнение обязанностей третьего лица, которые от него не завесили, учитывая степень приложенных усилий Истца. Кроме того, потестативность условий прямо подразумевает отсутствие сферы влияния Истца.

II. Относительно отсутствия вины Истца в непредставлении банковской гарантии

Основания, перечисленные в п. 26 ст. 3.2. Закона № 223 -ФЗ, в отношении Истца, установлены не были, что подтверждается решением УФАС по Московской области по делу № РНП-2421ЭП/19 от 12.03.2018 г. При этом установление обстоятельств о признании Истца уклонившимся от заключения договора связывалось с выяснением причины нарушения порядка предоставления банковской гарантии, которые не были признаны виновными.

Согласно ст. 5 ФЗ № 223 - ФЗ включение в реестр недобросовестных поставщиков происходит только в том случае, если участник закупки уклонился от заключения договора или договор по решению суда был расторгнут в связи с существенным нарушением договора. Одно из этих оснований идентично основанию, указанному в п. 26 ст. 3.2. Закона № 223 – ФЗ. Также в п. 17 ст. 3.4. Закона № 223 – ФЗ содержится фраза, согласно которой денежные средства в качестве обеспечения заявок на участие в конкурентной закупке перечисляются заказчику, в случае уклонения, в том числе непредоставления или предоставления с нарушением условий обеспечения исполнения договора.

Итог. Признание лица уклонившимся является общим понятием, чем признание лица непредоставившим или предоставившим с нарушением условий обеспечения исполнения договора, т.е. любое лицо, которое нарушило порядок предоставления банковской гарантии является уклонившимся, но не всякое уклонившееся лицо – это участник, который нарушил порядок предоставления банковской гарантии. Следовательно, если бы признали, что Ответчик нарушил порядок предоставления банковской гарантии, то priori его признали бы уклонившимся от заключения договора и внесли в РНП.

При этом для того, чтобы сведения о лице были внесены в РНП, одной лишь констатации факта нарушения процедурных правил недостаточно, с которыми закон связывает уклонение от заключения контракта. Требуется выяснить все обстоятельства нарушения, определить вину лица, установить характер его действий, есть ли в них недобросовестность, что также подтверждается судебной практикой[3].

Следовательно, внесение сведений о лице в реестр – санкция за уклонение от заключения договора по результатам закупок, в том числе за непредоставление или предоставление с нарушением условий обеспечения исполнения договора.

Следует иметь в виду, что сведения об участнике закупок не были внесены реестр. Следовательно, Истец не является уклонившимся от заключения договора, а значит и вина в непредоставлении банковской гарантии отсутствует. Наличие состава, предусмотренного п. 26 ст. 3.2 Закона № 223-ФЗ, нет.

В случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, суд, арбитражный суд или третейский суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом (ч. 2 ст. 10 ГК РФ).

III. Аналогия статей 3.2 Закона № 223 – ФЗ и 44 Закона № 44-ФЗ

В п. 15 ст. 44 Закона № 44 – ФЗ содержится прямое указание на то, что возврат денежных средств, внесенных в качестве обеспечения заявки, не осуществляется, поступающими заказчику, в течение одного рабочего дня со дня включения информации об участнике закупки в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Между тем, данная норма носит процедурный характер, подтверждая, что лицо признано уклонившимся от заключения договора по результатам закупок.

Данную статью следует толковать системно и во взаимосвязи со ст. 104 ФЗ № 44, где содержится перечень оснований для включения сведений в реестр, которая отчасти повторяет основания, перечисленные в Законе № 223 - ФЗ.

Таким образом, отсутствие указания на наличие сведений об уклонившимся лице в реестре, согласно п. 26 ст. 2.3 Закона № 223 -ФЗ, не должно трактоваться как квалифицирующий признак отличий между нормами Закона № 44 -ФЗ и Закона № 223 -ФЗ. Сведения об уклонившемся лице по Закону № 223 -ФЗ также вносятся в реестр.

Таким образом, когда сведения об уклонившемся участнике не включаются в РНП по причине отсутствия в его действиях недобросовестности, сумма обеспечения заявки должна быть возвращена. Представляется, что включение сведений в РНП и удержание обеспечения заявки являются санкциями за одно и то же нарушение. Если нет оснований применять первую санкцию (поведение участника не признано недобросовестным), не действует и вторая. Нормы Закона № 44-ФЗ и Закона № 223-ФЗ должны в данной части трактоваться одинаково, что следует из пояснительной записки к принятию поправок в ФЗ № 44 – ФЗ[6].

[3] Определение Верховного Суда РФ от 28.05.2020 г. № 304-ЭС20-8161 по делу № А46-10914/2019; Постановление Арбитражного суда Московского округа от 08.06.2017 г. по делу № А40-157217/2016.

Читайте также: