Виды договоров используемых в мировой практике недропользования
Обновлено: 04.07.2024
Проект N 218732-3
КОДЕКС
РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ О НЕДРАХ
Настоящий Кодекс содержит правовые, экономические и организационные основы комплексного рационального использования и охраны недр, обеспечивает защиту интересов государства и граждан Российской Федерации, а также прав пользователей недр.
Глава 1. Общие положения
Статья 1. Понятия и определения
В целях настоящего Кодекса используются следующие понятия и определения:
недра - часть земной коры, расположенная ниже почвенного слоя, а при его отсутствии - ниже земной поверхности и дна водоемов и водотоков, простирающаяся до глубин, доступных для геологического изучения и освоения;
полезные ископаемые - содержащиеся в недрах природные минеральные образования, углеводороды и подземные воды, химический состав и физические свойства которых позволяют использовать их в сфере материального производства и потребления непосредственно или после переработки. К полезным ископаемым относятся также находящиеся в недрах окаменевшие биологические остатки;
минеральное сырье - добытые и прошедшие первичную обработку полезные ископаемые.
Статья 2. Законодательство о недрах
1. Законодательство о недрах в соответствии с Конституцией Российской Федерации находится в совместном ведении Российской Федерации и субъектов Российской Федерации.
2. Законодательство о недрах состоит из настоящего Кодекса, других федеральных законов и иных нормативных правовых актов Российской Федерации, а также законов и иных нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации.
3. Нормы законодательства о недрах, содержащиеся в других федеральных законах, иных нормативных правовых актах Российской Федерации, законах и иных нормативных правовых актах субъектов Российской Федерации, должны соответствовать настоящему Кодексу.
4. Законы и иные нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации не могут противоречить настоящему Кодексу.
5. В случае противоречия законов и иных нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации положениям настоящего Кодекса и иных федеральных законов, регулирующих отношения недропользования, действуют настоящий Кодекс и иные федеральные законы.
Статья 3. Цели и задачи законодательства о недрах
1. Целью законодательства о недрах является закрепление правовых, экономических и организационных основ рационального использования и охраны недр, направленных на обеспечение удовлетворения потребностей государства и граждан Российской Федерации.
2. Основными задачами законодательства о недрах является создание правовых основ рационального использования недр, соблюдения природоохранных норм и безопасности недропользования.
Статья 4. Отношения недропользования
1. Законодательство о недрах регулирует отношения, возникающие в связи с геологическим изучением, использованием и охраной недр Российской Федерации, ее континентального шельфа, а также в связи с использованием отходов горнодобывающего и связанных с ним перерабатывающих производств, торфа, сапропелей и иных специфических минеральных ресурсов, включая подземные воды, рассолы и рапу соляных озер и заливов морей (отношения недропользования).
2. К отношениям по использованию и охране земель, вод, лесов, животного мира и иных природных ресурсов, охране окружающей среды, охране особо охраняемых природных территорий и объектов, охране атмосферного воздуха и охране объектов культурного наследия народов Российской Федерации применяются соответственно земельное законодательство, лесное, водное законодательство, законодательство о животном мире, об охране и использовании других природных ресурсов, об охране окружающей среды, об охране атмосферного воздуха, об особо охраняемых природных территориях, об охране объектов культурного наследия народов Российской Федерации, специальные федеральные законы.
3. К отношениям недропользования нормы указанных отраслей законодательства применяются, если эти отношения не урегулированы законодательством о недрах.
4. Правовое регулирование отношений недропользования на континентальном шельфе Российской Федерации, в пределах территориальных вод Российской Федерации, внутреннего моря Российской Федерации, исключительной экономической зоны Российской Федерации регулируются соответствующими федеральными законами с соблюдением принципов и положений, установленных настоящим Кодексом и нормами международного права.
5. Специфические отношения, связанные с геологическим изучением и добычей отдельных видов минерального сырья, а также захоронением радиоактивных отходов и токсичных веществ, могут регулироваться другими федеральными законами с соблюдением принципов и положений, установленных настоящим Кодексом.
6. Особенности отношений недропользования на условиях раздела продукции устанавливаются Федеральным законом "О соглашениях о разделе продукции".
Статья 5. Применение международных договоров Российской Федерации
Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены настоящим Кодексом, применяются правила международного договора.
Статья 6. Объекты отношений недропользования
1. Объектами отношений недропользования являются государственный фонд недр, участки недр и права пользования ими, а также добытые из недр полезные ископаемые и минеральное сырье.
2. Отходы горнодобывающих производств и связанных с ними перерабатывающих производств выступают в качестве объектов отношений недропользования в случаях, установленных настоящим Кодексом.
Статья 7. Государственный фонд недр
1. Государственный фонд недр составляют используемые и неиспользуемые участки недр в пределах территории Российской Федерации и ее континентального шельфа.
2. Государственный фонд недр состоит из распределенного и нераспределенного фонда недр.
Участки недр, право пользования которыми предоставлено в порядке, предусмотренном законодательством о недрах, образуют распределенный фонд недр.
Нераспределенный фонд недр составляют все иные участки недр, за исключением участков, указанных в части второй настоящего пункта.
3. Владение, пользование и распоряжение государственным фондом недр в интересах народов Российской Федерации осуществляются совместно Российской Федерацией и субъектами Российской Федерации.
Статья 8. Субъекты отношений недропользования
1. Субъектами отношений недропользования являются Российская Федерация, субъекты Российской Федерации, муниципальные образования, субъекты предпринимательской деятельности.
2. От имени Российской Федерации и субъектов Российской Федерации в отношениях недропользования соответственно участвуют органы государственной власти Российской Федерации и органы государственной власти субъектов Российской Федерации в пределах своей компетенции, установленной актами, определяющими статус этих органов.
3. От имени городских, сельских поселений и других муниципальных образований в отношениях недропользования участвуют органы местного самоуправления в пределах своей компетенции, установленной актами, определяющими статус этих органов.
Глава 2. Собственность на недра
Статья 9. Собственность на недра
1. Недра являются публичным достоянием народа России, используются и охраняются как основа жизни и деятельности народов, проживающих на территории Российской Федерации.
2. Недра в границах территории Российской Федерации, включая подземное пространство и содержащиеся в недрах полезные ископаемые, энергетические и иные ресурсы, являются единой государственной собственностью.
3. Участки недр не могут быть предметом гражданско-правовых сделок, в том числе договоров купли-продажи, дарения, наследования, вклада, залога или отчуждаться в иной форме.
Права пользования участками недр могут отчуждаться или переходить от одного лица к другому в той мере, в какой их оборот допускается настоящим Кодексом.
Статья 10. Собственность на добытые из недр полезные ископаемые
1. Добытые из недр полезные ископаемые и иные ресурсы по условиям лицензии и иным предусмотренным настоящим Кодексом основаниям могут находиться в федеральной государственной собственности, собственности субъектов Российской Федерации, муниципальной, частной и в иных формах собственности.
2. Перечень стратегических видов минерального сырья устанавливается Правительством Российской Федерации.
3. В отношении стратегических видов минерального сырья федеральными законами может быть установлено приоритетное право Российской Федерации на покупку таких видов минерального сырья.
Глава 3. Основы государственного регулирования отношений недропользования
Статья 11. Цели государственного регулирования отношений недропользования
Основными целями государственного регулирования отношений недропользования является обеспечение воспроизводства минерально-сырьевой базы, ее рационального использования и охраны недр в интересах нынешнего и будущих поколений.
Статья 12. Задачи государственного регулирования отношений недропользования
В задачи государственного регулирования отношений недропользования входят:
1) определение порядка и объемов добычи основных видов полезных ископаемых на текущий период и на перспективу по Российской Федерации в целом и по регионам, а также порядка и масштабов освоения иных ресурсов недр;
2) обеспечение развития минерально-сырьевой базы и подготовки резерва участков недр, используемых для строительства подземных сооружений, не связанных с добычей полезных ископаемых;
3) обеспечение геологического изучения территории Российской Федерации, ее континентального шельфа, Антарктики и дна Мирового океана;
4) определение мер по рациональному и комплексному использованию и сохранению недр;
5) осуществление контроля и надзора в области использования и охраны недр и окружающей среды, а также безопасного ведения работ, связанных с пользованием недрами;
6) введение платежей, связанных с пользованием недрами;
7) установление стандартов, норм, правил в области геологического изучения, рационального использования и охраны недр, безопасного ведения работ, связанных с пользованием недрами.
Статья 13. Полномочия органов государственной власти Российской Федерации в сфере регулирования отношений недропользования
1. В компетенцию органов государственной власти Российской Федерации в сфере регулирования отношений недропользования входят:
1) разработка и совершенствование законодательства Российской Федерации о недрах;
2) определение и реализация федеральной политики недропользования, определение стратегии использования, темпов воспроизводства, дальнейшего расширения и качественного улучшения минерально-сырьевой базы путем разработки и реализации федеральных программ;
3) установление общего порядка пользования недрами и их охраны, разработка соответствующих стандартов, норм, правил, в том числе классификации запасов и прогнозных ресурсов полезных ископаемых;
4) формирование и ведение единой системы федеральных и территориальных фондов геологической и иной информации о недрах;
5) владение, пользование и распоряжение геологической и иной информацией о недрах, полученной и накапливаемой за счет средств федерального бюджета, в том числе полученной и накопленной за счет средств фонда воспроизводства минерально-сырьевой базы, республиканского бюджета РСФСР и государственного бюджета СССР;
6) государственная экспертиза информации о разведанных запасах полезных ископаемых, иных свойствах недр, определяющих их ценность или опасность;
7) определение совместно с субъектами Российской Федерации региональных перечней полезных ископаемых, относимых к общераспространенным, а также выделение участков недр местного значения, установление перечней участков недр, право пользования которыми может быть предоставлено на условиях соглашений о разделе продукции;
8) установление порядка ведения государственного баланса запасов полезных ископаемых и государственного кадастра месторождений и проявлений полезных ископаемых, государственного учета участков недр, используемых для добычи полезных ископаемых и строительства подземных сооружений, не связанных с добычей полезных ископаемых, государственной регистрации работ по геологическому изучению недр;
9) распоряжение недрами континентального шельфа Российской Федерации;
10) введение ограничений на пользование недрами на отдельных участках для обеспечения национальной безопасности и охраны окружающей природной среды;
11) распоряжение совместно с субъектами Российской Федерации государственным фондом недр, за исключением участков, находящихся в исключительном ведении Российской Федерации;
12) координация научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ, связанных с пользованием недрами;
13) защита прав пользователей недр и интересов граждан Российской Федерации;
14) разрешение споров по вопросам пользования недрами между субъектами Российской Федерации;
15) заключение международных договоров Российской Федерации по геологическому изучению, использованию и охране недр;
16) государственный контроль и надзор за геологическим изучением, рациональным использованием и охраной недр, безопасным ведением работ, связанных с пользованием недрами, а также установление порядка их проведения;
17) заключение соглашений о разделе продукции при пользовании участками недр.
Несмотря на достаточно широкое применение инвестиционных договоров на практике, в законодательстве Республики Казахстан не содержится прямого указания на то, что под ними понимается. Только Закон об инвестициях, в довольно общей форме устанавливает, что инвестиционный контракт - это договор на осуществление инвестиций, предусматривающий инвестиционные преференции [1] (имеются в виду договоры о предоставлении мер стимулирования инвестору, осуществляющему деятельность в приоритетных секторах экономики).
Отсутствие законодательного определения инвестиционного контракта объясняется, очевидно, тем, что понятие и сущность договора в полном объеме регламентируется гражданским законодательством, которым проводится четкая грань между сделками и договорами. Общеизвестно, что каждый договор есть сделка, но не каждая сделка является договором. Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая часть) прямо устанавливает, что односторонние сделки, для совершения которых необходимо и достаточно волеизъявления одной стороны, к договорам не относятся, так как для совершения договора обязательно выражение согласованной воли двух и более сторон [2] . Другими словами, договорами являются двух- и многосторонние сделки.
В этой связи возникает вопрос о юридической природе инвестиционного договора, который по-прежнему остается дискуссионным. Наибольшему исследованию подвергается правовая сущность инвестиционного договора (контракта) с участием иностранных инвесторов [3] . Существуют две основные и противоположные точки зрения по данной проблеме: одни авторы относят инвестиционные договоры к гражданско-правовым контрактам [4] , другие - к административно-правовым контрактам [5] . Третьи выявляют причины этого раскола (участие в контрактах разнопорядковых субъектов) и склоняются к первой позиции [6] . Мы согласны с тем, что нельзя сужать рамки инвестиционных контрактов обязательным участием в них государства, но зачем ограничивать его содержание обязательным участием иностранного инвестора. Без выявления сущности инвестиционного договора нельзя правильно и точно определить содержание отдельных его видов.
Здесь следует учитывать одно важное обстоятельство, на которое указывалось в литературе, что если законодатель устанавливает различные правовые режимы для предпринимательских и непредпринимательских договоров, а иногда создает специальные договорные модели для случаев, когда одна или обе стороны действуют в рамках своей предпринимательской деятельности, то это всегда только в пределах общей классификации гражданско-правовых договоров и присущих им моделей [12] . Следовательно, если ранее гражданским законодательством хозяйственные договоры (обязательства, возникающие из актов планирования) специально выделялись в отдельную группу договоров, то действующим законодательством в отношении предпринимательских договоров этого не предусматривается.
Основная сложность в определении сущности инвестиционного договора видится нам в том, что в существующей классификации типов гражданско-правовых договоров нет места ни предпринимательским, ни соответственно инвестиционным договорам. И это несмотря на то, что и предпринимательские и инвестиционные договоры обладают целым рядом особенностей, присущих только им. В этой тупиковой ситуации выход видится в необходимости исследования договора как системного явления. Как совершенно справедливо отмечалось отечественными учеными, договор не только относительно обособленное, но и системное явление; в системе правового регулирования договор связан не только с иными договорами, но и с иными правовыми формами правового опосредствования хозяйственных связей; причем эта система включает в себя ряд разноуровневых подсистем [13] . Поэтому возможно выделение особых разновидностей договоров не по юридическим, а по экономическим признакам.
Инвестиционный контракт - это договор о вложении материальных и нематериальных благ, в том числе и прав на них, в объекты предпринимательской и иной деятельности в целях получения прибыли (дохода) и (или) достижения положительного социального эффекта. Как видно из определения, инвестиционный контракт - не обычный договор. В первую очередь, инвестиционный договор характеризуется наличием следующих условий: между сторонами заключается контракт о вложении денежных средств или любых видов имущества и интеллектуальных ценностей; о порядке и условиях взаимоотношений (в том числе, и финансовых) и материальной ответственности сторон; об основаниях изменения и расторжения контракта. Эти и другие особенности инвестиционного договора должны найти отражение в действующем законодательстве.
Следует отметить, что в действующем законодательстве весьма подробно и детально регламентируются порядок и условия заключения, исполнения, изменения, расторжения инвестиционного контракта, что по нашему мнению, свидетельствует как о заинтересованности государства в осуществлении инвестиций в приоритетных секторах экономики, так и о значимости самого инвестиционного контракта. Но рассматриваемый нами контракт, заключаемый с Комитетом по инвестициям, по существу, даже договором не является, так как в нем нет равенства сторон. Скорее всего, это одностороннее решение властного органа, оформленное в виде договора. Разумеется, в современных условиях без предоставления инвестиционных преференций и стимулирования инвесторов нельзя добиться реального развития экономики, но не следует забывать и том, что излишнее администрирование инвестиционного процесса также не может дать положительных результатов.
Инвестиционные договоры, как и любые гражданско-правовые договоры могут быть классифицированы по различным основаниям. Так, в зависимости от сферы экономики, инвестиционные договоры подразделяются на две основные группы: договоры в сфере материального производства и договоры в сфере производства нематериальных благ. В свою очередь, эти виды подразделяются на подвиды и типы договоров, то же самое относится и к другим видам инвестиционных договоров. В частности, если проводить классификацию инвестиционных договоров в зависимости от объектов гражданских прав (благ, находящихся в гражданском обороте и характеризующихся неоднородностью), то можно выделить договоры по передаче в собственность или пользование имущества, договоры по использованию исключительных прав и ноу-хау и договоры по выполнению работ или оказанию услуг. Каждый из них объединяет отдельные виды договоров, например, в первую группу входят договоры купли-продажи, аренды, ренты и т.д. Следовательно, в основе классификации инвестиционных договоров лежит комплексный критерий, включающий и юридические и экономические признаки. Исходя из общей классификации договоров, можно утверждать, что, как правило, инвестиционный договор является консенсуальным, двусторонним и возмездным.
К числу наиболее распространенных видов инвестиционных договоров относятся договоры в сфере недропользования. Контракт на недропользование - это договор (соглашение сторон), в соответствии с которым осуществляется определенный вид пользования недрами (разведка и (или) добыча полезных ископаемых и другие). Данный контракт имеет ряд характерных, присущих только ему черт. Во-первых, одной из сторон соглашения всегда выступает государство в лице своих органов; во-вторых, в нем изначально нет равенства сторон (как в любых гражданско-правовых договорах); в-третьих, условия и порядок его заключения, прекращения и расторжения определяются специальным законодательством, а не гражданским. Безусловно, что обычные гражданско-правовые договоры такими особенностями не обладают.
Как уже говорилось, такие договоры с участием государства отдельными авторами признаются административно-правовыми сделками. Мы не согласны с этим, прежде всего, потому что административному праву как таковому вообще не присуще заключение договоров как согласованной воли двух или более лиц. Да и международная практика свидетельствует об обратном. К примеру, американскими юристами при классификации гражданских договоров выделяются в отдельную группу обязательства, в которых, так или иначе, участвуют государственные средства или государственное имущество. Регламентация подобных договоров имеет определенную специфику [15] . Однако, несомненно, что отношения по владению и пользованию объектами государственной собственности всегда будут носить административно-правовой характер. Если говорить о недропользовании, то это выражается, в частности, в том, что никто не может получить недра во владение и пользование иначе как от государства или от его органов, которым государство предоставило право передавать недра во владение и пользование. Государство-собственник издает нормы, определяющие порядок использования недр, создает правовой режим владения и пользования недрами и т.д. И, наконец, в том, что именно государство как собственник устанавливает, в какой мере юридические и физические лица могут владеть и пользоваться недрами (недропользователи могут реализовывать свои правомочия лишь в порядке, на основаниях и в пределах, установленных государством).
Первоначально, в Указе о недрах предусматривалась лицензионно-контрактная система, то есть без наличия лицензии контракт не мог быть заключен. В последующем законодатель отошел от этой системы, и установил контрактную систему и лицензионную систему предоставления права пользования недрами [16] . Вместе с тем, несмотря на существенные изменения в горном законодательстве, в договорных отношениях между недропользователями и государством все еще превалируют публично-правовые начала над частно-правовыми. Но, несомненно, что в процессе дальнейшего развития и совершенствования договорной формы взаимоотношений между ними, преобладать будут частно-правовые начала, и тогда не останется сомнений в гражданско-правовой, а не административно-правовой, природе договоров (контрактов) в сфере недропользования.
В этой связи в юридической литературе высказываются предложения о появлении разноотраслевых договоров: наряду с гражданско-правовыми существуют договоры, которые используются за пределами указанной отрасли права, все они являются соглашениями, которые составляют в совокупности правоотношение, порожденное соглашением. Это утверждение основано на принципе субсидиарного применения гражданско-правовых норм к семейным, трудовым отношениям и отношениям по использованию природных ресурсов и охране окружающей среды (речь идет о статье 1 Гражданского Кодекса Республики Казахстан). В соответствии с этим принципом, ко всем договорам, возникающим по поводу природных ресурсов, должны применяться общие нормы гражданского законодательства, если иное не содержится в посвященных таким договорам законодательных актах. При этом такие нормы пользуются несомненным приоритетом, что объясняется не иноотраслевым характером указанных норм, а тем, что они являются хотя и гражданско-правовыми, но специальными [17] .
Здесь нужно акцентировать внимание на том, что не получили надлежащего законодательного разрешения вопросы классификации контрактов в сфере недропользования. Действующим законодательством предусматривается деление видов контрактов на недропользование в зависимости от вида недропользования (разведка, добыча, совмещенная разведка и добыча, строительство и эксплуатация подземных сооружений, не связанные с добычей (разведкой) полезных ископаемых). Ранее перечень контрактов на недропользование был более конкретным, в него включались: контракт о концессии, контракт о разделе продукции, контракт на предоставление услуг (сервисный контракт), контракт о совместной деятельности.
Следует сказать, что новая редакция статьи 42 Указа о недрах и недропользовании не означает полного отказа от использования вышеперечисленных видов контрактов на недропользование. Данные виды контрактов являются общепризнанными и широко применяются в практике, как отдельных государств, так и в международной договорной практике. Поэтому будем исходить из того, что, несмотря на отказ законодателя от данной классификации, все эти виды договоров могут быть применены и применяются в Республике Казахстан.
В теории горного права предпринимаются различные попытки для классификации видов договоров в сфере недропользования. В частности, выдвигаются в качестве определяющих условий формирования возможных типов договоров в недропользовании следующие: 1) право собственности на добытую продукцию; 2) правовой режим взаимоотношений государства и недропользователя; 3) налоговый режим [24] . В зависимости от приведенных условий возможны только два варианта решения: если право собственности на добытую продукцию передается инвестору, то при административно-правовом режиме пользования недрами заключается лицензионное соглашение, а при гражданско-правовом - заключается концессионное соглашение; если же право на добытую продукцию не передается инвестору, то заключаются контракт на предоставление услуг или соглашение о разделе продукции (то есть применяется гражданско-правовой режим пользования недрами).
Мы считаем, что такая классификация в необходимой степени не выдерживает чистоты и полноты положенного в основу критерия, потому что можно говорить о передаче права собственности на добытую продукцию в полном объеме (в первом случае) и в неполном объеме (во втором случае, точнее сказать, по соглашению о разделе продукции недропользователю передается право собственности на часть добытой продукции); следовательно, здесь нельзя признать главным критерием - передачу или непередачу права собственности, ведь и в том и в другом случае право собственности недропользователю передается. Другое дело сервисный контракт - его специфика в том и состоит, что он будет дополнительным или вспомогательным по отношению к основному виду - концессии или соглашению о разделе продукции, и не может подменить или заменить собой какой-либо из них. В целом, можно признать существование таких видов договоров в сфере недропользования, как концессионное соглашение (концессия), соглашение о разделе продукции, сервисный контракт (контракт на предоставление услуг).
Как видим, концессионное соглашение по своей природе является разновидностью договора аренды со всеми вытекающими отсюда последствиями. В соответствии с действующим законодательством по договору имущественного найма (аренды) наймодатель обязуется передать нанимателю имущество за плату во временное владение и пользование (ст. 540 ГК РК). В имущественный наем могут быть переданы предприятия и другие имущественные комплексы, земельные участки и другие вещи, которые не теряют своих натуральных свойств в процессе их использования (непотребляемые вещи). Арендатор, приобретая право срочного владения и пользования предметом аренды, не обладает правом распоряжения, хотя и ограничивает доступ к нему для всех остальных участников гражданского оборота.
Данное определение в полной мере применимо к концессионным соглашениям. Однако концессия, тем более концессия недр, в отличие от обычного договора аренды, имеет ряд характерных, присущих только ей черт. Во-первых, одной из сторон концессионного соглашения всегда выступает иностранный или национальный инвестор; во-вторых, концессия по своей природе не может быть внутрихозяйственной. В-третьих, передается в пользование концессионеру только объект государственной собственности (тогда как при аренде могут передаваться и объекты, находящиеся в частной собственности). В четвертых, одним из основных условий концессии является инвестирование в объект концессии с целью повышения эффективности его использования, рентабельности и других факторов. Данный перечень признаков концессии не является исчерпывающим.
Вместе с тем, отмеченных выше положений еще не достаточно для признания концессионных соглашений самостоятельной группой договоров. Концессия - своеобразное проявление арендных отношений. При отсутствии должной правовой регламентации отношений, вытекающих их концессий, данный вывод имеет важное практическое значение: он позволяет применять для упорядочения этих отношений нормы законодательства об аренде и нормы, регулирующие отношения по использованию конкретных объектов. Не случайно в гражданском законодательстве содержится норма, определяющая, что законодательными актами могут быть установлены особенности сдачи в имущественный наем жилых помещений, земельных участков, участков недр и других обособленных природных объектов, в том числе на основе концессионных соглашений, а также в иных случаях (п. 4 ст. 541 ГК РК).
Контракты о совместной деятельности также как и виды совместной деятельности могут быть разделены на два подвида: с образованием юридического лица и без образования юридического лица (консорциум). Совместная деятельность в нефтяной промышленности представляет собой такой вид соглашения, при котором государство или государственная нефтяная компания, являющаяся собственностью государства, и некая другая, обычно иностранная нефтяная компания совместно осуществляют разведку и добычу, неся совместно и риск потерь [31] . Следовательно, контракты о совместной деятельности предполагают обязательное участие государства как стороны в договоре.
Итак, в последнее время становится все очевидней низкая эффективность действующего инвестиционного законодательства Республики Казахстан. Положение еще больше усугубляется отсутствием четкого законодательного определения понятия инвестиционного договора и его видов, а также отличительных особенностей, раскрывающих их сущность. Несмотря на то, что по своей правовой природе инвестиционный договор является гражданско-правовым договором, ни в одном из законодательных актах (в том числе и в Гражданском Кодексе РК), это не отражено. Признавая гражданско-правовую природу инвестиционного договора, полагаем, что это особая группа договоров, объединяющая договоры разного типа, выделяемые не по юридически признакам, а по экономической сфере их применения (сфере инвестиций), такие как договоры (сделки), заключаемые на рынке ценных бумаг (например, договор купли-продажи ценных бумаг); договор лизинга, договор строительного подряда, договор банковского займа и другие. Отдельную группу инвестиционных договоров составляют договоры в сфере недропользования. В этой связи считаем необходимым в законодательном плане четко определить понятие инвестиционного договора (контракта) и отдельных его видов, существенные условия инвестиционного договора (контракта), форму и порядок его заключения и расторжения.
К числу инвестиционных договоров с участием государства в Казахстане в первую очередь относятся договоры в сфере недропользования. Договор на недропользование - это соглашение сторон об осуществлении определенного вида пользования недрами (разведки полезных ископаемых, добычи полезных ископаемых, совмещенной разведки и добычи полезных ископаемых, строительства и (или) эксплуатации подземных сооружений, не связанных с разведкой и (или) добычей полезных ископаемых, либо государственного геологического изучения недр). Данный договор имеет ряд признаков, характерных только для него. Во-первых, одной из сторон договора на недропользование всегда выступает государство в лице своих органов; во-вторых, заключению договора, как правило, предшествует проведение конкурса инвестиционных программ на право недропользования (в случаях, прямо указанных законодателем, договор может быть заключен путем проведения прямых переговоров). В-третьих, основания и порядок его заключения, изменения, прекращения или расторжения регламентируются специальным законодательством - законодательством о недрах и недропользовании, а не гражданским законодательством (в частности, вопреки общим положениям ГК РК договор на недропользование может быть изменен или дополнен в одностороннем порядке (компетентный орган вправе потребовать изменения и (или) дополнения условий контрактов с целью восстановления экономических интересов РК (п. 3 ст. 71 Закона РК о недрах и недропользовании)) либо вообще расторгнут во внесудебном порядке (компетентный орган вправе в одностороннем порядке прекратить действие контракта (п. 3 ст. 72 Закона РК о недрах и недропользовании)). В-четвертых, государство обладает приоритетным правом на приобретение права недропользования (для сохранения и укрепления ресурсно-энергетической основы экономики страны во вновь заключаемых, а также в ранее заключенных контрактах на недропользование, за исключением контрактов по подземным водам и общераспространенным полезным ископаемым, государство имеет приоритетное право перед другой стороной контракта или участниками юридического лица, обладающего правом недропользования, и другими лицами на приобретение отчуждаемого по возмездным и безвозмездным основаниям права недропользования (его части) и (или) объектов, связанных с правом недропользования (п. 2 ст. 12 Закона РК о недрах и недропользовании), а также преимущественное право на приобретение полезных ископаемых перед всеми другими участниками гражданского оборота (РК имеет преимущественное перед другими лицами право на приобретение полезных ископаемых недропользователя по ценам, не превышающим цены, применяемые недропользователем при совершении сделок на соответствующие полезные ископаемые, сложившиеся на дату совершения сделки, за вычетом транспортных расходов и затрат на реализацию) (п. 1 ст. 12 Закона РК о недрах и недропользовании). Конечно, обычным гражданско-правовым договорам это не свойственно.
Однако указанные особенности договора на недропользование не свидетельствуют о его административно-правовой природе и не изменяют его гражданско-правовой сущности. На наш взгляд, для административного права вообще не характерно заключение договоров как согласованной воли двух или более лиц (это противоречит его публично-правовой природе).
Здесь необходимо учитывать, что в сфере недропользования возникают две группы правоотношений с участием государства: первую группу составляют публичные отношения государственной собственности на недра и содержащиеся в них полезные ископаемые (которые всегда будут носить административно-правовой характер). Это выражается, в частности, в том, что только государство в лице своих органов может предоставить право недропользования; государство определяет правовой режим владения и пользования недрами, соответственно, именно государство устанавливает, как и в каких пределах недропользователи могут владеть и пользоваться недрами. Во вторую группу отношений с участием государства входят договорные (гражданско-правовые) отношения (которые должны носить частноправовой характер, так как согласно законодательству государство выступает в гражданско-правовых отношениях на равных началах с иными участниками этих отношений (п. 1 ст. 111 ГК РК)). Мы не случайно оговорились, что договорные отношения с участием государства в сфере недропользования должны носить частноправовой характер. Причина этого - в том, что, к сожалению, на практике зачастую принцип равенства сторон договора нарушается государственными органами или их должностными лицами. По утверждению А.Г. Диденко, государственное вмешательство в договорные отношения носит повсеместный и мощный характер*(39), причем чаще всего - противозаконный; иногда государственное вмешательство трудно назвать противозаконным, но оно явно противоречит принципам частного права*(40). В этой сложной ситуации Ю.Г. Басиным был предложен следующий выход: при нарушении государством своих гражданско-правовых обязанностей либо предъявлении к договорному негосударственному участнику правоотношений требований, неправомерно нарушающих интересы последнего, предоставлять ему возможность защищать свои интересы средствами, предусмотренными гражданским законодательством, в гражданско-процессуальном порядке*(41). Иными словами, если государство принимает на себя определенные гражданско-правовые обязательства, оно должно подчиняться нормам гражданского законодательства и неукоснительно соблюдать основополагающий гражданско-правовой принцип равенства сторон.
Первоначально в Законе РК о недрах и недропользовании предусматривалась лицензионно-контрактная система, в соответствии с которой контракт на недропользование не мог быть заключен без наличия соответствующей лицензии. В последующем законодатель отказался от лицензионно-контрактной системы и установил контрактную систему предоставления права пользования недрами в связи с отказом от лицензирования операций по недропользованию (хотя разведка и добыча необщераспространенных полезных ископаемых и т.д. являются лицензируемыми видами деятельности, было четко разграничено: одно дело - предоставление права недропользования, совсем другое - получение лицензии как разрешения на осуществление определенного вида деятельности, наличие которой не приводит автоматически к заключению договора). Согласно действующему законодательству право недропользования предоставляется только государством и только одним способом - путем заключения контракта*(42).
Сторонами контракта выступают недропользователь и компетентный орган, в зависимости от этого можно выделить следующие виды контрактов: 1) контракт на разведку, добычу, совмещенную разведку и добычу необщераспространенных полезных ископаемых (компетентным органом является Министерство индустрии и новых технологий РК*(43)); 2) контракт на строительство и (или) эксплуатацию подземных сооружений, не связанных с разведкой и (или) добычей, и государственное геологическое изучение недр (компетентный орган - Комитет геологии и недропользования Министерства индустрии и новых технологий РК*(44)); 3) контракт на разведку и (или) добычу общераспространенных полезных ископаемых в коммерческих целях (уполномоченные органы - местные исполнительные органы области, города республиканского значения, столицы). В соответствии с законодательной концепцией классификация контрактов на недропользование производится в зависимости от вида недропользования: 1) контракт на разведку; 2) контракт на добычу; 3) контракт на совмещенную разведку и добычу; 4) контракт на строительство и (или) эксплуатацию подземных сооружений, не связанных с разведкой или добычей; 5) контракт на государственное геологическое изучение недр (п. 1 ст. 61 Закона РК о недрах и недропользовании).
Процедурные особенности контракта на недропользование состоят в том, что согласованный сторонами проект контракта до его подписания в обязательном порядке подлежит согласованию с уполномоченным органом по изучению и использованию недр, проведению правовой, экологической и экономической экспертиз. До подписания и регистрации контракта на добычу победитель конкурса (либо лицо, с которым контракт заключается на основе прямых переговоров) обязан обеспечить разработку следующих проектных документов:
по твердым и общераспространенным полезным ископаемым и подземным водам - 1) проекта промышленной разработки месторождения; 2) технико-экономического обоснования;
углеводородному сырью - 1) проекта опытно-промышленной разработки; 2) технологической схемы разработки; 3) проекта промышленной разработки; 4) технико-экономического обоснования.
Проектные документы на проведение работ по добыче подлежат следующим обязательным экспертизам: 1) государственной экологической; 2) в области промышленной безопасности; 3) санитарно-эпидемиологической; 4) в области рационального и комплексного использования недр. Технико-экономическое обоснование в обязательном порядке подлежит экономической экспертизе (п. 5 ст. 66 Закона РК о недрах и недропользовании).
Контракт заключается после проведения переговоров об окончательном согласовании условий контракта, рабочей программы на основании утвержденных проектных документов, а также получения результатов обязательных экспертиз и подлежит обязательной регистрации компетентным органом, заключившим контракт.
Говоря об особенностях договора на недропользование, следует еще раз указать на то, что в соответствии с законодательной концепцией его расторжение (прекращение) возможно: 1) по обоюдному соглашению сторон; 2) в судебном порядке по основаниям, предусмотренным в законодательных актах или договоре; 3) в одностороннем порядке одной из сторон контракта по основаниям, предусмотренным законодательными актами или договором (т.е. во внесудебном порядке). В частности, компетентный орган вправе в одностороннем порядке досрочно прекратить действие контракта в следующих случаях: 1) при неустранении недропользователем в указанный в уведомлении компетентного органа срок более двух нарушений обязательств, установленных контрактом на недропользование либо проектными документами; 2) при передаче недропользователем права недропользования и (или) объектов, связанных с правом недропользования, в случаях, предусмотренных п. 1 и 3 ст. 36 Закона РК о недрах и недропользовании, без разрешения компетентного органа, за исключением случаев, когда такое разрешение не требуется в соответствии с п. 5 ст. 36 указанного Закона*(45). По решению Правительства РК компетентный орган вправе в одностороннем порядке прекратить действие контракта, в том числе ранее заключенного, в случае, если действия недропользователя при проведении операций по недропользованию в отношении участков недр, месторождений, имеющих стратегическое значение, приводят к изменению экономических интересов Казахстана, создающему угрозу национальной безопасности (п. 5 ст. 72 Закона РК о недрах и недропользовании).
Таким образом можно сделать вывод о том, что, несмотря на существенные изменения законодательства о недрах и недропользовании*(46), в отношениях между недропользователями и государством публично-правовые начала все еще сохраняют свои позиции и превалируют над частноправовыми. Однако мы полагаем, что в процессе дальнейшего развития инвестиционных правоотношений в сфере недропользования в основу взаимодействия государства и недропользователей будут положены частноправовые начала, поскольку именно это отвечает современным запросам теории и практики. Причем уже сейчас подход законодателя должен быть единым: в договорных отношениях между государством и недропользователем государство становится участником частноправовых отношений, т.е. выступает наравне с недропользователем, чтобы не было никаких сомнений в гражданско-правовой, а не административно-правовой природе договоров (контрактов) в сфере недропользования.
12.4.1. Особенности договорных форм недропользования в Российской Федерации
Опыт правового обеспечения Соглашения о разделе продукции "Сахалин-2", остающегося с самого начала возникновения в 1994 г. крупнейшим международным инвестиционным проектом, имеет для исследуемой темы принципиальное значение.
Во-первых, потому, что в силу многих допущенных просчетов со стороны правительственных органов данное СРП оказалось заключенным в ущерб экономическим интересам России. А потом уже в процессе действия проекта по причине отсутствия эффективного государственного контроля было допущено множество серьезных, в том числе экологических, нарушений этого государственного контракта с иностранным инвестором. Все это в совокупности не мог не вызывать, хотя бы в доктринальном плане, вопрос о постановке о необходимости мер государственного дорегулирования.
Во-вторых, Российская Федерация располагает огромными запасами самых разнообразных полезных ископаемых, которые при разумной, сбалансированной, государственной инвестиционной политике позволяют полностью удовлетворить потребности промышленности в минеральном сырье. Думается, этому, кроме всего прочего, должно способствовать освоение потенциала Арктического шельфа, огромных пространств в Восточной Сибири и на Дальнем Востоке. Без эффективного использования накопленного в мировой практике опыта, в том числе в сфере правового регулирования, по изучению и освоению ресурсов недр в сложных климатических условиях будет трудно этого добиться. Однако как ни велики запасы полезных ископаемых, их нельзя считать неограниченными, они являются потребляемыми природными ресурсами, как правило, практически невозобновляемыми. Некоторые виды ископаемых, обладающие исключительно ценными свойствами, встречаются редко и в незначительных количествах. Кроме того, различные виды полезных ископаемых в силу естественных причин распространены крайне неравномерно. При этом необходимо учесть, что добыча полезных ископаемых требует привлечения значительного объема инвестиций. Формы привлечения инвестиций для добычи полезных ископаемых могут быть различными, в том числе и договорными [556].
Вот почему сегодня так актуальна ускоренная подготовка запасов и ресурсов углеводородов на континентальном шельфе России. Последний причем становится одним из приоритетов в развитии минерально-сырьевой базы страны.
Российский шельф обладает реальной перспективой преобразований в регион замещения нефтегазодобычи в период с 2015 по 2020 г., с развитием здесь крупных добывающих центров. Учитывая известную длительность подготовки шельфовых месторождений к разработке, интенсификация поисково-оценочных работ должна быть начата уже сегодня. Однако с учетом того, что основные ресурсы углеводородов на шельфе России сосредоточены в районах с суровым климатом, стоит задача по созданию условий, которые способны привлечь огромные инвестиции, в том числе иностранные, в шельфовые проекты.
Становление развития законодательства в сфере недропользования является составной, неразрывной частью формирования специального инвестиционного законодательства в России. В данной сфере в 1995 г. был принят специальный законодательный акт: Закон о соглашениях о разделе продукции в Российской Федерации. Он стал вторым базовым (после Закона об иностранных инвестициях) инвестиционным законом. Федеральный закон от 30 декабря 1995 г. N 225-ФЗ "О соглашениях о разделе продукции" развивает и усугубляет принципы, закрепленные в Гражданском кодексе РФ путем внедрения гражданско-правовых норм в хозяйственную практику России.
Соглашение о разделе продукции стало нововведением в российское законодательство. Такие виды договоров не содержатся в гражданском либо ином отраслевом законодательстве. Они необычны как по своему содержанию, так и по субъектному составу. Закон о СРП регулирует отношения, возникающие в процессе заключения, исполнения и прекращения соглашений о разделе продукции, и определяет основные правовые условия таких соглашений. Предметом регулирования Закона являются отношения, возникающие в процессе поиска, разведки и добычи минерального сырья и раздела произведенной продукции.
Закон определяет соглашение о разделе продукции как договор, в соответствии с которым Российская Федерация предоставляет субъекту предпринимательской деятельности (инвестору) на возмездной основе и на определенный срок исключительные права на поиск, разведку, добычу минерального сырья на участке недр, указанном в соглашении, и на ведение связанных с этим работ, а инвестор обязуется осуществить проведение указанных работ за свой счет и на свой риск.
Представляется, что оговорка о невмешательстве будет эффективна только в том случае, если будет регулировать последствия одностороннего вмешательства государства и определять условия гражданско-правовой ответственности принимающего государства о порядке выплаты компенсаций при совершении государством таких действий.
Закон о СРП вводит рассматриваемые отношения в сфере гражданского права, указывая в п. 3 ст. 1, что "права и обязанности сторон соглашения о разделе продукции, имеющие гражданско-правовой характер, определяются в соответствии с настоящим Федеральным законом и гражданским законодательством Российской Федерации". Гражданское право упоминается в ряде других статей Закона. Так, в ст. 20 Закона о СРП предусматривается, что "стороны несут ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств по соглашению в соответствии с условиями соглашения с соблюдением гражданского законодательства Российской Федерации".
Российское законодательство однозначно требует не вводить в действие правовых норм, ухудшающих инвестиционный режим по сравнению с состоянием на момент начала осуществления данных иностранных инвестиций, т.е. речь идет о так называемой "дедушкиной оговорке", или стабилизационном периоде. Статья 17 Закона о СРП от 1995 г. вводит особый механизм для предотвращения ухудшения условий хозяйствования для инвестора - внесение в соглашение о разделе продукции изменений, обеспечивающих инвестору коммерческие результаты, которые могли быть получены при применении действовавшего на момент заключения соглашения законодательства. Стало быть, данный контракт подпадает под эти условия. Принцип стабильности законодательства нашел проявление также в отношении ставки налога на добычу полезных ископаемых: согласно п. 5 ст. 346 Налогового кодекса РФ на весь период действия соглашения к инвестору применяется ставка, установленная на момент заключения соглашения.
Одним из основных способов привлечения инвестиций в капиталоемкие шельфовые проекты является использование специальных налоговых режимов, выражающихся в особых договорных формах недропользования.
Инвестиционные проекты в сфере недропользования являются одними из наиболее долгосрочных и капиталоемких, применять их при отсутствии стабильного, не противоречивого законодательства - значит подвергать инвестора дополнительному риску. Тем более что сами по себе разработка и добыча полезных ископаемых носят рисковый характер.
Хотя минерально-сырьевой комплекс России вызывает устойчиво высокий интерес у потенциальных инвесторов, процесс привлечения как отечественного, так и иностранного капитала идет весьма медленно и никак не соответствует ни реальным финансовым возможностям крупнейших международных компаний, ни потребности российской экономики. Потенциальные инвесторы учитывают высокий уровень геологического, технологического, экологического и политического рисков в России.
У инвесторов все еще нет твердых правовых гарантий и уверенности в стабильности инвестиционного режима в целом и соответствующего законодательству в частности. В России до сравнительно недавнего времени не было законодательной основы для передачи государством частному инвестору прав на пользование своей собственностью, хотя бы на какой-то срок. Государство могло только продавать свою собственность, что и делало в рамках программы приватизации, но не могло на равных гражданско-правовых началах договариваться о временной передаче ее на тех или иных условиях.
Сегодня в российском праве сложилось две системы предоставления и реализации прав в области недропользования: а) разрешительно-административная или лицензионная система, предусматривающая выдачу уполномоченными государственными органами специальных разрешений на недропользование - лицензий; б) договорная система, основанная на режиме СРП. Вместе с тем необходимо уточнить, что и договорная система, основанная на режиме СРП, также предусматривает необходимость получения лицензии.
Лицензионная система, по которой работает сегодня большинство компаний, основана на положениях Закона РФ от 21 февраля 1992 г. "О недрах" [557]. В соответствии со ст. 1 указанного Закона недра являются частью земной коры, расположенной ниже почвенного слоя, а при его отсутствии - ниже земной поверхности и дна водоемов и водотоков, простирающейся до глубин, доступных для геологического изучения и освоения. Согласно ст. 1.2 недра в границах территории Российской Федерации, включая подземное пространство и содержащиеся в недрах полезные ископаемые, энергетические и иные ресурсы, являются государственной собственностью.
Вопросы владения, пользования и распоряжения недрами находятся в совместном ведении Российской Федерации и субъектов Федерации.
Договорными формами недропользования являются: лицензионное соглашение, соглашение о разделе продукции, концессионный договор, сервисный контракт.
В настоящее время в России более или менее широко применяются первые два вида договорного недропользования. Лицензионное соглашение регулируется преимущественно административными методами, а соглашение о разделе продукции - гражданско-правовыми, хотя и там и там присутствуют элементы правового регулирования указанных методов.
По своей сущности лицензионное соглашение не соответствует понятию "сделка" и является неотъемлемой частью выдаваемой недропользователю лицензии. Права и обязанности пользователя недр возникают не с момента заключения лицензионного соглашения, а с момента государственной регистрации лицензии, что говорит об административно-правовом регулировании данной формы недропользования [558].
В отличие от лицензионного соглашения соглашение о разделе продукции является по своей природе гражданско-правовым договором, по которому право собственности на добытые полезные ископаемые остается у государства и используется специальный налоговый режим - соглашение о разделе продукции.
Соглашение о разделе продукции является формой инвестиционной деятельности, осуществляемой в процессе поиска, разведки и добычи минерального сырья на территории Российской Федерации, а также на континентальном шельфе и (или) в пределах исключительной зоны Российской Федерации. СРП касается крупных инвестиций, осуществляемых как российскими, так и иностранными инвесторами [559].
Теоретическое различие между лицензионным соглашением и соглашением о разделе продукции состоит в том, что первое соглашение представляет собой право пользования недрами на основе административного права, а второе - на основе гражданского. Но в действительности же СРП сочетает в себе нормы как гражданского, так и административного законодательства. Стороны определяют свои гражданско-правовые взаимоотношения в договоре, при этом изменение гражданского законодательства не должно вызывать автоматически соответствующие изменения в договоре. При изменении административного законодательства новый порядок регулирования действует с момента их вступления в силу. Одновременно с этим неоднозначна и роль государства с точки зрения исполнения договора. С одной стороны, оно является участником гражданско-правового договора, а с другой - исполняет регулятивные функции, которые влияют на исполнение самого договора.
Другим видом договорного недропользования является концессионный договор. В соответствии с п. 1 ст. 3 Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением недвижимое имущество (далее - объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.
При концессионном договоре право пользования недрами происходит на основе гражданско-правовых отношений с передачей пользователю недр права собственности на добытую из недр продукцию при общем налоговом режиме. Субъектами соглашения являются: концедент - сторона, передающая права; концессионер - сторона, получающая права. Изначально концессионные соглашения заключались в отношение любого имущества и представляли собой односторонний акт передачи государством исключительных прав частным лицам на совершении каких-либо действий, которые могло совершить только государство. Позднее концессионные соглашения стали рассматриваться как договор равноправных субъектов.
В Российской Федерации сервисный контракт известен как контракт на предоставление услуг (с риском или без риска). Данное понятие содержится в Законе РФ "О недрах", но в отсутствие специальных нормативных правовых актов, конкретизирующих его правовую сущность, заключение и реализация контракта на предоставление услуг (с риском или без риска) возможно на основе положений гл. 37 Гражданского кодекса РФ "Подряд".
Читайте также: