Револьверный договор займа это

Обновлено: 02.07.2024

Традиционно инвестиционные сделки реализуют через обычные займы или прямые инвестиции (создание совместного предприятия или покупка доли в существующей компании). Сегодня рассмотрим непростой, но интересный инвестиционный инструмент — конвертируемый заём.

Коротко освежим, какие задачи решают классические инструменты

Займы используются, когда компания (заемщик) нуждается в финансировании краткосрочных или долгосрочных проектов, а инвестор (заимодавец) желает заработать на этом, претендуя на доход в виде процентов. Ни заемщик, ни заимодавец не заинтересованы в создании крепких корпоративных отношений.

Прямые инвестиции используются, когда компания нуждается в серьезных денежных вливаниях на развитие бизнеса. Как правило, такая компания имеет понятный развивающийся бизнес и собственник намерен поделиться долей в бизнесе в обмен на инвестиции, а инвестор - получить бенефиты от увеличения стоимости бизнеса.

Инвестирование в стартапы

Ни один из классических инструментов не подходит для инвестирования в молодые и амбициозные компании-стартапы, особенно на ранних стадиях проекта.

С одной стороны у нас основатель стартапа, находящийся в поисках финансирования для своего проекта, которому кроме доли в бизнесе предложить нечего. При этом есть вера в успех идеи и ожидание финансового успеха, но общий объем необходимых инвестиций не понятен.

Кроме того, стартап, как любая молодая компания, может продолжительное время не иметь финансовых возможностей для обслуживания займа. Возврат долга и уплата процентов будут регулярно сокращать оборотные средства, а на ранних стадиях это ощутимо повлияет на рост бизнеса.

С другой стороны - инвестор, который планирует извлечь максимально возможную прибыль, поскольку именно это оправдывает высокие инвестиционные риски. И одновременно с этим инвестор желает минимизировать риски невозврата вложенных денег, если что-то пойдет не по плану.

Договориться о размере доли, которую получит инвестор, на этом этапе тоже сложно. Как оценить идею и роль данного раунда инвестиций в ее успехе?

Некий компромисс — это оформить инвестиционную сделку в форме конвертируемого займа.

В чем суть конвертируемого займа?

Конвертируемый заём, в отличие от классических инструментов, предлагает несколько сценариев в зависимости от выполнения/невыполнения условий:

Компания выполняет условия инвестиционной сделки. Инвестор получает доли (акции) в компании, а заём трансформируется в капитал компании. Размер доли, которую получает инвестор, зафиксирован изначально или определяется по формуле, описанной в договоре займа.

Компания не выполняет условия инвестицонной сделки. Инвестор вправе потребовать возврата займа и уплаты процентов, начисленных с даты предоставления займа до даты фактического возврата.

Для наглядности приведем пример работы механизма конвертации займа.

Заём предоставляется на 3 года, процентная ставка 5 % в первые три года и 25 % в случае невозможности конвертировать заём по независящим от него причинам;
Алексей имеет право конвертировать заём через три года или ранее, одновременно с привлечением нового инвестора в проект. При это полученная им доля в компании не может составить менее 15 %.

Какие плюсы у конвертируемого займа?

Как вы наверняка успели заметить, конвертируемый заём может быть интересен как инвестору, так и основателю по следующим причинам:

Конвертируемый заём повышает защищенность инвестиций. Инвестор снижает риски получения неликвидных долей (акций), т.к. он может вернуть полностью или частично вложенные деньги, если бизнес не достиг намеченных финансовых целей;

Вариативность механизма конвертируемого займа позволяет основателю получить финансирование на более комфортных условиях;

Основатель свободен в привлечении новых инвестиций и полностью свободен в принятии бизнес-решений;

Оценка инвестиций откладывается на более поздний срок, когда идея превратится в продукт, имеющий рыночную оценку. При этом в договоре можно предусмотреть формулу, по которой определяется размер доли в результате конвертации.

Несмотря на очевидную привлекательность, конвертируемый заём не идеален и имеет недостатки, которые необходимо учитывать, если вы решили воспользоваться таким инструментом при структурировании инвестиционной сделки.

Ложка дегтя

Обычно механизм конвертации займа реализуется через увеличение уставного капитала и заключение корпоративного договора. Однако это не гарантирует Инвестору автоматическую конвертацию займа при изъявлении им такого решения. Именно действующий участник компании должен принять решение об увеличении уставного капитала, посетить нотариуса и предпринять действия по регистрации соответствующих изменений в ЕГРЮЛ.

На помощь мог бы прийти опцион, который удостоверяется у нотариуса и дает возможность Инвестору автоматически получить долю в компании. Однако, нотариусы с настороженностью относятся к нестандартным условиям, а неопределенность размера доли, которую должен получить Инвестор в зависимости от оценки стоимости бизнеса, может заблокировать реализацию опциона. Кроме того, опцион выдает участник компании, а не юридическое лицо, в связи с чем конвертация займа в счет оплаты доли становится проблематичной.

Неопределенность с перспективами судебной защиты также присутствует.

От части описанные проблемы могут быть решены за счет усложения юридической структуры и усиления корпоративного договора, в том числе высоких штрафов за неисполнение взятых обязательств, но это не исключает их полностью.

Что в итоге? Бесполезный или эффективный инструмент?

Описанные уязвимости могут навести на мысль о нежизнеспособности конвертируемого займа, но это не совсем так, как кажется на первый взгляд.

Безусловно, конвертируемый заём менее надежен, чем традиционные инструменты, но более гибок и интересен в плане настройки под потребности инвестора и основателя стартапа.

При этом укрепление слабых мест конвертируемого займа возможно с помощью глубокой и тонкой проработки документов: договора конвертируемого займа, корпоративного договора и других корпоративных документов.

К примеру, вы можете предусмотреть дополнительные условия, которые могут повлиять на поведение участников сделки:

запрет на выход из бизнеса до определенного момента;

запрет на увеличение уставного капитала;

голосование определенным образом;

штрафы за несоблюдение корпоративного договора.

Однако, будьте аккуратны. Формулировки в документах чувствительны к ошибкам. Некорректно сформулированное условие может нарушать запреты и ограничения, предусмотренные российским корпоративным законодательством. В таком случае договор будет не только не эффективным, но и вовсе бесполезным — разработанный механизм будет невозможно реализовать, даже обратившись к судебным процедурам.

Немного позитива в завершение

В 2020 году в Госдуму был внесен законопроект о конвертируемом займе.

В случае приятия законопроекта, структурирование сделок с использованием такого инструмента станет безопаснее и проще, т.к. законодатель закрепит автоматизированный процесс передачи долей (акций) инвестору при конвертации займа.

В текущей редакции законопроекта предложено закрепить процесс конвертации с участием нотариуса и налогового органа. Предполагается следующая процедура:

Займодавец и заемщик заключают нотариально удостоверенный договор конвертируемого займа;

Нотариус подает сведения в налоговый орган о заключенном договоре для внесения сведений в ЕГРЮЛ;

В случае наступления событий, который служат основанием проведения конвертации, займодавец направляет заемщику и нотариусу требование об увеличении уставного капитала и приобретении доли.

Нотариус уведомляет о предъявленном требовании заемщика, который может подать возражения по поводу реализации конвертируемого займа, например, в отношении размера доли, на которую претендует заимодавец;

После снятия противоречий нотариус подает в налоговый орган сведения об увеличении уставного капитала и размере доли займодавца.

Если сторонам не удастся разрешить противоречия у нотариуса, спор передается на разрешение суда.

Такая формула не исключает споры, однако однозначно повысит степень определенности для Инвестора.

С 13 июля вступили в силу правила о договоре конвертируемого займа. До этого момента соответствующая правовая конструкция отсутствовала в российском законодательстве. В связи с этим существовала проблема со структурированием инвестиционных сделок, предполагающих передачу средств с возможностью в будущем выбрать: возвратить сумму займа с процентами или же получить долю или акции компании-заемщика. Ключевым элементом проблемы являлось отсутствие правового механизма, позволяющего инвестору получить долю или акции заемщика без дополнительных действий заемщика.

Юристам приходилось структурировать данные сделки используя принцип свободы договора и такие конструкции, как договор займа, корпоративный договор, опцион. Однако данные конструкции не гарантировали инвестору защиту в случае возникновения спора, поскольку для реализации права займодавца на конвертацию, участники общества-заемщика должны были принять соответствующее корпоративное решение.

Ключевыми нововведениями в законодательстве являются конструкция конвертируемого займа и закрепление порядка его реализации.

Введено легальное определение договора конвертируемого займа – это договор, по которому займодавец вправе вместо возврата всей или части суммы займа и выплаты всех или части процентов за пользование займом при наступлении срока и (или) иных обстоятельств, предусмотренных этим договором, потребовать от заемщика размещения займодавцу дополнительных акций определенной категории (типа) или получения доли. Таким образом, законодатель закрепил право выбора способа возврата за займодавцем.

Существенными условиями договора конвертируемого займа являются:

Сумма займа
Срок и (или) иные обстоятельства, при наступлении которых займодавец вправе предъявить требование о конвертации
Стоимость дополнительных акций/доли во исполнение договора конвертируемого займа или порядок их определения

Порядок реализации. Теперь корпоративное решение участников/акционеров заемщика об увеличении уставного капитала осуществляется на начальном этапе при заключении договора конвертируемого займа. Таким образом, защищаются интересы займодавца, так как решение об увеличении уставного капитала и сам договор, единогласно одобренные на общем собрании участников/акционеров, а также требование займодавца о конвертации являются основанием для совершения реестродержателем или нотариусом действий по регистрации дополнительного выпуска или увеличению уставного капитала.

Соответственно, корпоративное решение заемщика после наступления срока и (или) определенных обстоятельств для конвертации уже не требуется, равно как и не требуется предоставление отчета об итогах выпуска акций для непубличных АО. Вместо него законодатель предусмотрел направление уведомления, подписываемого реестродержателем.

Кроме того, законодатель установил, что в случае возникновения судебного спора, решение, вынесенное судом, является волезамещающим, и на основании него реестродержатель или нотариус обязаны зарегистрировать выпуск акций или увеличение уставного капитала.

Заемщиком может быть ООО или непубличное АО, за исключением кредитной организации, некредитной финансовой организации, а также общества, имеющего стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Если заемщиком является ООО, то договор и решение об увеличении уставного капитала должны быть нотариально удостоверены. Для непубличных АО закон устанавливает простую письменную форму договора, составленного в форме единого документа.

Верхний предел срока предъявления требования займодавцем о конвертации установлен законом императивно и составляет 3 месяца после дня наступления срока и (или) иных обстоятельств, установленных договором. Стороны вправе установить в договоре меньший срок.

Проблемы

1. Возражение заемщика как безусловное основание для отказа в совершении конвертации

2. Не установлены требования к возражениям заемщика

3. Отсутствует графа в форме Р13014 для внесения в ЕГРЮЛ сведений о заключенном договоре конвертируемого займа

Так, например, в 2014 году было введено требование о том, что сведения о корпоративном договоре в определенных случаях вносятся в ЕГРЮЛ. При этом внести данные сведения в ЕГРЮЛ было невозможно до 2020 года, так как ФНС утвердил новую форму заявления, позволяющую регистрировать сведения о корпоративном договоре, только в 2020 году.

4. Вопрос об увеличении уставного капитала в период действия договора конвертируемого займа

Законодатель не установил запрет на увеличение уставного капитала общества-заемщика в период действия договора конвертируемого займа, однако не совсем понятно насколько это будет возможно на практике. Как будет регистрироваться дополнительный выпуск акций при незавершенном размещении акций по действующему договору конвертируемого займа, а также увеличение уставного капитала в ООО? Вероятно, необходимо будет вносить изменения в заключенный договор. Кроме того, если увеличение уставного капитала зарегистрируют, то может произойти размытие доли займодавца. Для устранения правовой неопределенности в договор конвертируемого займа могут быть включены условия, квалифицируемые как положения корпоративного договора, запрещающие голосовать участникам заемщика за принятие вышеуказанных решений без согласования с займодавцем. Кроме того, указание в договоре формулы определения стоимости дополнительных акций/доли также способствует минимизации риска.

Конечно, данный перечень проблем не является исчерпывающим. Остается наблюдать как будет развиваться практика по данному вопросу. В комментариях предлагаю порассуждать, какие еще проблемы могут возникнуть в связи с введением новых правил?

По мнению одного из экспертов, рассмотрение гражданского дела в Президиуме ВС – уникальный случай в судебной практике. Другой полагает, что постановление не меняет коренным образом сложившуюся практику, а поддерживает ранее заданный вектор, при этом судам следует предельно последовательно толковать разные условия одного договора, учитывая их взаимосвязь и реальную цель сторон при его заключении.

Президиум Верховного Суда вынес Постановление № 9-ПВ19 по спору о взыскании иностранной компанией сумм задолженности по договору займа с российской организации и ее поручителя-физлица.

Российская организация не вернула заем иностранной компании

За нарушение сроков возврата займа и (или) сроков уплаты процентов по нему заемщик обязался выплатить кредитору пеню в размере 3% от просроченной суммы в месяц. Поручителем общества по договору займа выступил Сергей Ниценко, с которым кипрская компания заключила договор, являющийся неотъемлемой частью договора займа.

Суды разошлись в позициях о толковании условий договора

Суд первой инстанции удовлетворил требования истца частично, взыскав в его пользу с должника заявленные суммы задолженности по договору и проценты за пользование займом в рублевом эквиваленте по курсу ЦБР на день исполнения решения суда. Также были взысканы пени в размере 900 тыс. долл., 500 тыс. евро, 600 тыс. фунтов стерлингов в рублевом эквиваленте по курсу ЦБР на день исполнения решения суда и проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 36 млн руб. В удовлетворении исковых требований к Сергею Ниценко было отказано в связи с прекращением поручительства за истечением срока. В дальнейшем апелляция поддержала решение первой инстанции.

При новом рассмотрении апелляционный суд отменил решение первой инстанции и вынес новое – о частичном удовлетворении иска. С организации-ответчика в пользу кипрской компании была взыскана задолженность по договору займа по состоянию на 23 мая 2016 г. в размере 102 млн руб. (исходя из реально полученной заемщиком денежной суммы с учетом конвертации основного долга из иностранной валюты в рубли), проценты за пользование займом (свыше 77 млн руб.), пени (100 млн руб.) и расходы на оплату госпошлины (60 тыс. руб.). В удовлетворении остальной части исковых требований к ответчикам было отказано.

При этом апелляция отметила, что целью заключения спорного договора займа являлось получение (передача) в долг денежной суммы в 103 млн руб. Указание в договоре о получении средств и возврате их в той валюте, в которой они передаются, само по себе не может изменять либо устанавливать иную валюту долга и валюту платежа, сделал вывод суд.

Разрешая вопрос о взыскании процентов за пользование суммой займа по договору, апелляция сочла, что проценты необходимо исчислять в размере 12% годовых, начисляемых в валютах, в которых были получены суммы займа, поскольку базой начисления процентов является соответствующая сумма займа в валюте поступления. Суд также отметил, что при заключении договора валютой платежа являлся рубль, при этом стороны предусмотрели возможные инфляционные риски, установив оплату процентов за пользование займом (база начисления процентов) в той иностранной валюте, в которой были получены соответствующие суммы.

Размер подлежащих взысканию с ответчика в пользу истца процентов за пользование заемными средствами был определен апелляцией исходя из ставки 12% годовых и курса валют (доллара, евро и фунта стерлингов) к рублю на день вынесения решения судом первой инстанции.

Кассация также указала, что, толкуя условия договора займа о порядке расчета процентов за пользование займом и пени за несоблюдение сроков возврата займа и процентов, апелляция исходила из буквального значения содержащихся в нем слов и выражений и отсутствия каких-либо неясностей или противоречий оспариваемых условий договора положениям закона.

Впоследствии общество обратилось с надзорной жалобой в Президиум ВС на вынесенные по его делу судебные акты нижестоящих инстанций.

Президиум ВС указал судам на необходимость предельно последовательно толковать разные условия одного договора

Изучив материалы дела, Президиум ВС напомнил, что буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом (ч. 1 ст. 431 ГК РФ). Если же содержащиеся в указанной норме правила не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора.

Пленум ВС РФ принял доработанное постановление, касающееся возникающих на практике вопросов по применению норм ГК о заключении и толковании договоров

Соответственно, суд сначала анализирует буквальное значение содержащихся в тексте договора слов и выражений (буквальное толкование). Так как условия договора являются согласованными частями одного документа, значение конкретного условия устанавливается путем его сопоставления с другими условиями, смыслом договора в целом, а также с учетом существа законодательного регулирования соответствующего вида обязательств (системное толкование), указал ВС.

Если же такой подход не позволяет установить содержание условия договора, суд переходит к следующему этапу его толкования (выяснению действительной общей воли сторон договора с учетом цели договора и принимая во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи, последующее поведение сторон). Если при толковании условий договора приоритет отдается соответствующим приемам, в судебном постановлении приводятся основания.

Таким образом, Президиум ВС пришел к выводу, что Судебная коллегия по гражданским делам при проверке апелляционного определения неправильно применила положения ст. 431 ГК о толковании условий договора и соответствующих разъяснений Пленума.

Как пояснила высшая судебная инстанция, подобное толкование нижестоящим судами условий одного и того же договора привело к наличию в их актах двух различных выводов в отношении одного предмета спорной сделки (суммы заемных средств). Таким образом, сумма основного обязательства – сумма займа, подлежащая возврату заемщиком заимодавцу, – была определена судебными инстанциями в рублях, а сумма займа, на которую начислены проценты по договору в размере 12% годовых, – в иностранной валюте. Это свидетельствует о противоречивом характере данных судебных постановлений, что не отвечает требованиям ГПК РФ о законности судебных постановлений и создает неопределенность в содержании правоотношений сторон сделки.

Эксперты оценили практическую значимость выводов высшей судебной инстанции

С 1 июня 2018 года вступили в силу поправки в Гражданский кодекс, принятые Федеральным законом от 26.07.2017 № 212-ФЗ. Изменились правила осуществления расчетов и оформления договоров займа. На что стоит обратить внимание бухгалтеру и как новшества повлияют на налоговые отношения?

Расчеты пройдут по-новому

Также теперь банки обязаны подтверждать прием поручения к исполнению, чтобы исключить ситуацию, когда плательщик считает платеж совершенным, хотя его поручение банком не принято. Кроме того, по новым правилам банк должен по собственной инициативе (а не по требованию клиента, как было ранее) информировать плательщика об исполнении поручения в течение суток со дня фактического перечисления денег по платежке.

Изменился порядок оформления займов

Рассмотрим основные моменты, на которые необходимо обратить внимание в подобных сделках.

Когда появляется договор

По новым правилам дата заключения договора займа может не совпадать с датой получения денег заемщиком-физлицом. В этом случае НДФЛ по материальной выгоде начисляется с момента фактического получения денег, поскольку матвыгода возникает от экономии на процентах за пользование заемными средствами (ст. 212 НК РФ).

Заемщик также может отказаться от получения займа, который он обязался принять по договору, если в договоре займа прямо не прописан соответствующий запрет. Сделать это можно в течение срока, отведенного договором для выдачи займа, а если такой срок не установлен, то до момента фактической передачи денег.

Заслон недобросовестным заемщикам

Попутно решена проблема с перечислением суммы займа на счета третьих лиц по указанию заемщика. Раньше подобные действия часто приводили к судебным разбирательствам, так как из ГК РФ следовало, что договор займа предполагает передачу денег именно заемщику. Этим пользовались недобросовестные заемщики, пытаясь оспорить заем по безденежности см., к примеру, постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 26.03.2018 № Ф01-547/2018 по делу № А82-746/2017).

В новой редакции ГК РФ законодатели трижды указали, что сумма займа может передаваться третьему лицу по указанию заемщика. И при этом договор будет считаться заключенным с момента передачи денег третьему лицу (если речь идет о договоре, стороной в котором является гражданин, — абз. 2 п. 1 ст. 807 ГК РФ), а сумма займа в таком случае считается переданной именно заемщику (п. 5 ст. 807 ГК РФ). Одновременно в ст. 812 ГК РФ добавлено указание, что при оспаривании займа по безденежности в расчет принимаются также и суммы, переданные по указанию заемщика третьему лицу.

Вексель — больше не заем

Из главы ГК РФ о займе исключили положения о векселе как способе оформления заимствования. Теперь договор займа не может оформляться выдачей векселя. Вексель — отныне исключительно ценная бумага, утратившая свойство долговой расписки (п. 2 ст. 142 ГК РФ). Операции с ним для целей налогообложения рассматриваются как операции с ценными бумагами со всеми вытекающими из этого последствиями. До 01.07.2018 вексель, согласно ст. 815 ГК РФ, признавался разновидностью договора займа. На него распространялись и правила налогообложения заемных средств. В частности, полученные по векселю суммы не включались в доходы, а выплаченные — в расходы.

Как не запутаться в процентах

Если договор займа не содержит соответствующего условия по выплате процентов, то они по умолчанию начисляются, исходя из ключевой ставки, действовавшей в период оформления займа (а не на день возврата, как было в прежней редакции). Кроме того, изменились условия, при которых договор займа, где не установлены проценты, признается беспроцентным, если сумма займа не превышает 100 тыс. ₽ (привязки к МРОТ, как это было ранее, теперь нет) и если заем заключен между ИП. Таким образом, теперь проценты по договору займа не начисляются, если одновременно выполняются три условия:

В самом договоре займа не установлено, что он является процентным, и не установлен порядок определения платы за заем.
Сумма займа не более 100 тыс. ₽.
Стороны займа — физлица (в том числе ИП).

Во всех остальных случаях за пользование займом придется заплатить — либо на тех условиях, что установлены договором, либо по ключевой ставке ЦБ РФ. При этом в новой редакции ГК РФ четко указано, что проценты уплачиваются по день возврата займа включительно.

Что же касается первого дня получения займа, тут по-прежнему существует неопределенность: включать ли его в расчет процентов. Данный момент нужно обязательно фиксировать в договоре. Отметим также, что если стороны не согласовали порядок уплаты процентов, то их, как и прежде, нужно перечислять ежемесячно (п. 3 ст. 809 ГК РФ).

Сравните редакции Гражданского кодекса и других документов в Нормативе и будьте в курсе всех изменений законодательства.

Как быстро посмотреть, что изменилось в документе:

— так отображается текст, который в новой редакции удален.

Возврат займа

Основное изменение в этой части закона связано с дополнительной защитой заемщика на случай некредитоспособности банка, в котором открыт счет займодавца. Согласно новой редакции п. 3 ст. 810 ГК РФ, заем считается возвращенным в момент поступления денег в банк, в котором открыт счет заемщика, а не на сам счет заемщика, как это было раньше.

Кроме того, законодатели внесли прямое указание на то, что беспроцентный заем может возвращаться досрочно не только полностью, но и частично, если стороны не согласовали иной порядок в договоре. Процентный же заем, как и прежде, может возвращаться досрочно только с согласия займодавца. Однако в новой редакции п. 2 ст. 810 ГК РФ появилось важное дополнение: данное согласие можно изначально включить в договор займа.

Не пропустите новые публикации

Подпишитесь на рассылку, и мы поможем вам разобраться в требованиях законодательства, подскажем, что делать в спорных ситуациях, и научим больше зарабатывать.

Читайте также: