Экономические основания принципа свободы договора

Обновлено: 02.07.2024

1. ЭКОНОМИЧЕСКИЕ ОСНОВАНИЯ ПРИНЦИПА СВОБОДЫ ДОГОВОРА И ЕГО ОГРАНИЧЕНИЙ

2. ОБЩИЕ ВОПРОСЫ

3. ОБЩИЕ ВОПРОСЫ

Свобода договора и принцип судебной защиты
договорных прав
-Одно без другого в теории существовать может (например,
натуральные обязательства из игр и пари)
-Но на практике свобода договора теряет бóльшую часть
своего фактического значения, если она не сопровождается
судебной защитой договорных обязательств
- Поэтому понятие свободы договора нередко расширяется и
включает в себя не только идею невмешательства
государства в частные контракты, но и требование к
государству обеспечивать приведение в исполнение
договоров. Но лучше не путать эти правовые феномены.
Аргументы в пользу судебной защиты обязательств
отличаются от аргументов пользу свободы договора
3

4. ЭТИЧЕСКИЕ ОСНОВАНИЯ СВОБОДЫ ДОГОВОРА

Все в частном праве предопределяется теми или иными
политико-правовыми соображениями, принципами и
идеями.
Что же предопределяет идею свободы договора?
Этическая составляющая
Априорная этика негативной свободы может объяснить
невмешательство государства в частные трансакции.
Впрочем, она с трудом объясняет защиту договорных
обязательств и применение мер принуждения в отношении
должника (то есть попрание свободы). Тот факт, что свобода
договора оборачивается по факту заключения договора
колоссальным подавлением свободы, объясняется уже совсем
иными резонами.
4

5. ЭТИЧЕСКИЕ ОСНОВАНИЯ СВОБОДЫ ДОГОВОРА

6. ЭКОНОМИЧЕСКИЕ ОСНОВАНИЯ СВОБОДЫ ДОГОВОРА

КОЛОССАЛЬНОЕ ЗНАЧЕНИЕ ИМЕЕТ ЭКОНОМИЧЕСКОЕ,
УТИЛИТАРНОЕ ОБЪЯСНЕНИЕ СВОБОДЫ ДОГОВОРА
Принцип свободы договора наряду с частной собственностью
- основа основ любой рыночной экономики.
-чем больше свобода договора, тем больше рыночной свободы и
тем больше рыночной экономики
-чем сильнее ограничена свобода договора, тем меньше рынка
История хорошо это иллюстрирует (средневековый период, эпоха
laissez-faire, развитие государства благосостояния в 20 веке,
правый поворот в 1980-1990-е годы, нынешний финансовый
кризис…). Сфера свободы договора в целом послушно
расширяется или сужается вслед за изменениями в базовых
представлений элит о рынке и роле государства в регулировании
6

7. ЭКОНОМИЧЕСКИЕ ОСНОВАНИЯ СВОБОДЫ ДОГОВОРА

8. ЭКОНОМИЧЕСКИЕ ОСНОВАНИЯ СВОБОДЫ ДОГОВОРА

9. ЭКОНОМИЧЕСКИЕ ОСНОВАНИЯ СВОБОДЫ ДОГОВОРА

10. ОГРАНИЧЕНИЯ СВОБОДЫ ДОГОВОРА

НО СВОБОДА ДОГОВОРА НЕ БЕЗГРАНИЧНА
1) Она иногда приводит к экономической неэффективности
и имеет другие утилитарные издержки
2) Зачастую порождает этические проблемы
ЦЕЛИ ОГРАНИЧЕНИЯ СВОБОДЫ ДОГОВОРА
1) Защита публичного интереса
Ну тут все более или менее очевидно (торговля голосами
на выборах, коррупционные сделки, торговля оружием…)
2) Защита основ нравственности
Тут тоже все понятно (проституция, обращение в рабство,
продажа органов для трансплантации…)
10

11. ОГРАНИЧЕНИЯ СВОБОДЫ ДОГОВОРА

12. ОГРАНИЧЕНИЯ СВОБОДЫ ДОГОВОРА

4) Защита справедливости договорных условий
(патернализм)
Это самое спорное основание. Экономисты обычно
выступают против, юристы же обычно – за.
Почему?
Экономистов волнует Парето-улучшение (то есть наличие
у сделки кооперативного излишка, то есть то, что сделка
оказывается взаимовыгодной); их обычно не волнует
пропорция распределения общей выгоды от трансакции.
Юристы же, воспитанные на идее справедливости, часто
не могут уступить соблазну возмутиться
несправедливостью распределения взаимных выгод от
сделки (кооперативного излишка)
12

13. ОГРАНИЧЕНИЯ СВОБОДЫ ДОГОВОРА

Из-за чего и когда возникает несправедливость
содержания договора?
-Неравенство переговорных сил из-за наличия мощной
рыночной власти у одной из сторон (сделки с
монополистами или совершение сделки с ситуативным
монополистом в экстремальных ситуациях или при
стечении тяжелых обстоятельств)
-Неравенство переговорных сил из-за информационной
асимметрии
- Феномен ограниченной рациональности (bounded
rationality) и массы других причин
13

14. ОГРАНИЧЕНИЯ СВОБОДЫ ДОГОВОРА

Что же такое несправедливость договора?
- Экономическая неэффективность сделки для одной из
сторон (сбой в работе рационального выбора). Например,
помещение риска на того из контрагентов, кто меньше его
контролирует (в частности, случай со смещением момента
платежа до момента зачисления средств на счет
кредитора) без адекватной компенсации в цене
- Неравенство в распределении кооперативного излишка
при сохранении за сделкой статуса Парето-улучшающей
(например, когда монополист забирает львиную его долю,
устанавливая цену на уровне максимально приближенном к
резервной цене покупателя)
На практике отделить одну ситуацию от другой почти
невозможно.
14

15. ОГРАНИЧЕНИЯ СВОБОДЫ ДОГОВОРА

Могут ли быть допущены патерналистские ограничения свободы
договора?
Думаю, да, когда этический протест против несправедливых условий
будет настолько сильным, что это перевесит всю ту этическую и
утилитарную ценность, которую несет в себя идея свободы договора
В b2b сделках такое вмешательство в принципе по общему правилу
следует запретить, кроме случаев, когда:
1) имеет место подавляющий разрыв переговорных возможностей
(например, сделка с монополистом)
2) несправедливость условий настолько вопиюща, что очевидно, что
без наличия порока воли такую сделку контрагент никогда бы не
заключил (например, продажа предприятия по цене в десятки раз ниже
рыночной цены, освобождение от ответственности за умысел или
недобросовестность, лишение заказчика права на расторжение договора
при невыполнении работ, привязка оплаты работ субподрядчика к
моменту получения оплаты от заказчика и т.п.)
15

16. ОГРАНИЧЕНИЯ СВОБОДЫ ДОГОВОРА

17. ОГРАНИЧЕНИЯ СВОБОДЫ ДОГОВОРА

Но даже в таких случаях нужно быть очень осторожным в
силу того, что регулятору, как правило, сложно просчитать
побочные эффекты таких ограничений (компенсация за счет
цены, кросс-субсидирование, подавление стимулов для
совершения эффективных сделок и т.п.).
Пример с безвозвратными билетами.
К сожалению, у нас в стране (да и не только) очень часто
ограничение свободы договора происходит без детального
балансирования ценностей и просчета рисков.
17

18. ОГРАНИЧЕНИЯ СВОБОДЫ ДОГОВОРА

19. ОГРАНИЧЕНИЯ СВОБОДЫ ДОГОВОРА

Могут ли иметься сугубо догматические основания для
ограничения свободы договора?
Наш ответ отрицательный. Любые ограничения, не
предопределенные очень весомыми политико-правовыми
основаниями, являются недопустимыми de lege ferenda, а
иногда и неконституционными de lege lata.
То, что то или иное ограничение укоренено в традиции, не
является само по себе достаточным, чтобы сдержать
автономию воли (пример, с реальностью займа). Возможно,
у такого ограничения вовсе не было политико-правового
основания, либо оно было, но потеряло актуальность в
новых условиях.
19

20. ОГРАНИЧЕНИЯ СВОБОДЫ ДОГОВОРА

Но тот факт, что некое ограничение укоренено в догматике,
может быть признаком того, что у такого ограничения есть
политико-правовое основание, которое возможно не
очевидно. Так что здесь требуется особенно внимательный
политико-правовой анализ. Тем не менее, и здесь бремя
аргументации при анализе de lege ferenda лежит на
стороннике ограничения.
20

21. МОДЕЛИ ОГРАНИЧЕНИЯ СВОБОДЫ ДОГОВОРА

22. МОДЕЛИ ОГРАНИЧЕНИЯ СВОБОДЫ ДОГОВОРА

Оптимальное следующее сочетание этих инструментов:
- Минимизация императивных норм договорного права в блоке общих
правил о договорах и обязательствах и блоке специальных норм о
конкретных видах договоров до случаев, когда такие ограничения
абсолютно очевидны и убедительно обоснованы защитой публичного
интереса, интереса третьих лиц и т.п..
- Учет статуса контрагентов и дифференциация степени
императивности патерналистски ориентированного регулирования в
зависимости от статуса защищаемого контрагента (для коммерсантов
меньше патернализма, для обывателей – больше)
- Достаточно интенсивное императивное регулирование
потребительских договоров и некоторых иных сделок, которые
заключаются в большинстве случаев в условиях явного неравенства
переговорных возможностей
- Развитие практики судебного ex post контроля для пресечения
явных злоупотреблений, проскочивших через сито императивных норм
22

23. МОДЕЛИ ОГРАНИЧЕНИЯ СВОБОДЫ ДОГОВОРА

24. ДОПОЛНИТЕЛЬНАЯ ИНФОРМАЦИЯ

Более подробный анализ нижеизложенной
проблематики приводится в книге:
Карапетов А.Г., Савельев А.И.
Свобода договора и ее пределы.
В 2-х томах. М., 2012
(есть в Консультанте Плюс)
24

Если мы обращаемся к оценке политико-правовых оснований принципа свободы договора, то первый аспект, который требует анализа, – экономический.

Джон Мейнард Кейнс в свое время отмечал, что многие люди практического толка, которые считают себя совершенно неподверженными интеллектуальным влияниям, зачастую, сами того не зная, являются рабами какого-нибудь экономиста прошлого[57]. Та же ситуация и в праве. Система юридических взглядов любого судьи, законодателя или даже ученого правоведа находится под прямым влиянием тех экономических воззрений, которые он вольно или невольно впитал в студенческие годы и закрепил позднее собственным жизненным опытом. Юрист может вполне искренне верить в то, что его подход к правовому анализу абсолютно нейтрален и подчинен одной лишь внутренней логике права, но на самом деле чаще всего он лишь невольно придает системную согласованность тем или иным экономическим теориям.

Иначе говоря, мы имеем очевидный дефицит взаимопонимания. В то же время как минимум с точки зрения юридической науки достаточно очевидно, что без серьезного изучения экономических последствий действующих норм гражданского права и предложений по его реформе гражданско-правовая наука сегодня развиваться уже не может. Ученым все сложнее игнорировать тот факт, что позитивное право как в форме законодательных актов, так и в форме судебного правотворчества развивается в реальности во многом именно для решения конкретных экономических проблем и именно под влиянием изменений социально-экономического базиса.

Из этого не следует, что проблемы договорной свободы должны решаться исключительно на основе экономических соображений, но игнорировать анализ последствий принятия тех или иных правовых решений просто невозможно.

Соответственно для по-настоящему глубокого понимания сути важнейших правовых принципов и решений нам неминуемо следует осознать их роль в широком экономическом контексте. Современная юриспруденция ряда ведущих зарубежных стран (таких, например, как США или Германия) в последние годы, хотя и с разной скоростью, движется навстречу экономической науке, вырываясь из цепких объятий голой догматики позитивного права и формальной логики. В частности, вопросы пределов свободы договора в США давно изучаются и излагаются студентам преимущественно как проблемы экономической политики[61]. Все чаще к использованию экономического анализа договорной свободы прибегают и европейские правоведы[62]. Так, например, достаточно перечитать второй том хорошо известной в России классической работы немецких цивилистов К. Цвайгерта и Х. Кетца о сравнительном правоведении[63], чтобы увидеть постепенное проникновение экономического анализа договорного права в рамки европейского научного дискурса.

Но в нашей стране этот интегративный процесс так до сих пор и не начался. В каком-то смысле наша наука застряла в прекрасном раю правовых концепций и понятий, в котором развивалась немецкая пандектистика в XIX в., пока ее так бесцеремонно не разбудил Йеринг. Соответственно осмысление таких правовых феноменов, как свобода договора, через призму их экономической роли до сих пор выглядит достаточно экзотично, но от этого не менее актуально.

Следует быть реалистом. Глупо предполагать, что современная экономическая наука в полной мере осознает все нюансы функционирования экономики и тем более может объяснить все правовые феномены. Несмотря на то что современные физиологи или астрономы знают о человеческом мозге и устройстве галактик намного больше, чем 200 лет назад, этих знаний все равно далеко не достаточно, чтобы с абсолютной уверенностью отвечать на многие вопросы, точно давать рекомендации, делать надежные предсказания. В той же степени и экономическая наука со времен испанских схоластов, французских физиократов и Адама Смита накопила солидный багаж знаний, но все еще не способна точно высчитывать экономические циклы, безошибочно предсказывать кризисы и прописывать бесспорные рекомендации политикам.

Тем не менее экономическая наука, безусловно, развивается, черпая знания из наблюдений за теми или иными реальными феноменами, экспериментами правительств различных стран, разнообразными кризисами, взлетом отдельных более удачливых (например, некоторых восточноазиатских) или стагнацией менее удачливых (например, ряда латиноамериканских и африканских) стран и накапливая все новые и новые данные, позволяющие уточнять и корректировать ее базовые установки. Такие новации, как, например, бихевио-экономический анализ ограниченной рациональности или изучение проблемы информационной асимметрии, позволяют более точно просчитывать последствия реакции людей на те или иные внешние стимулы и объяснять многие феномены, которые раньше не находили убедительных объяснений в рамках экономической науки.

Вы можете изучить и скачать доклад-презентацию на тему ЭКОНОМИЧЕСКИЕ ОСНОВАНИЯ ПРИНЦИПА СВОБОДЫ ДОГОВОРА И ЕГО ОГРАНИЧЕНИЙ. Презентация на заданную тему содержит 25 слайдов. Для просмотра воспользуйтесь проигрывателем, если материал оказался полезным для Вас - поделитесь им с друзьями с помощью социальных кнопок и добавьте наш сайт презентаций в закладки!

ОБЩИЕ ВОПРОСЫ Свобода договора и принцип судебной защиты договорных прав Одно без другого в теории существовать может (например, натуральные обязательства из игр и пари) Но на практике свобода договора теряет бóльшую часть своего фактического значения, если она не сопровождается судебной защитой договорных обязательств Поэтому понятие свободы договора нередко расширяется и включает в себя не только идею невмешательства государства в частные контракты, но и требование к государству обеспечивать приведение в исполнение договоров. Но лучше не путать эти правовые феномены. Аргументы в пользу судебной защиты обязательств отличаются от аргументов пользу свободы договора

ЭТИЧЕСКИЕ ОСНОВАНИЯ СВОБОДЫ ДОГОВОРА Все в частном праве предопределяется теми или иными политико-правовыми соображениями, принципами и идеями. Что же предопределяет идею свободы договора? Этическая составляющая Априорная этика негативной свободы может объяснить невмешательство государства в частные трансакции. Впрочем, она с трудом объясняет защиту договорных обязательств и применение мер принуждения в отношении должника (то есть попрание свободы). Тот факт, что свобода договора оборачивается по факту заключения договора колоссальным подавлением свободы, объясняется уже совсем иными резонами.

ЭКОНОМИЧЕСКИЕ ОСНОВАНИЯ СВОБОДЫ ДОГОВОРА КОЛОССАЛЬНОЕ ЗНАЧЕНИЕ ИМЕЕТ ЭКОНОМИЧЕСКОЕ, УТИЛИТАРНОЕ ОБЪЯСНЕНИЕ СВОБОДЫ ДОГОВОРА Принцип свободы договора наряду с частной собственностью - основа основ любой рыночной экономики. чем больше свобода договора, тем больше рыночной свободы и тем больше рыночной экономики чем сильнее ограничена свобода договора, тем меньше рынка История хорошо это иллюстрирует (средневековый период, эпоха laissez-faire, развитие государства благосостояния в 20 веке, правый поворот в 1980-1990-е годы, нынешний финансовый кризис…). Сфера свободы договора в целом послушно расширяется или сужается вслед за изменениями в базовых представлений элит о рынке и роле государства в регулировании

ОГРАНИЧЕНИЯ СВОБОДЫ ДОГОВОРА НО СВОБОДА ДОГОВОРА НЕ БЕЗГРАНИЧНА Она иногда приводит к экономической неэффективности и имеет другие утилитарные издержки Зачастую порождает этические проблемы ЦЕЛИ ОГРАНИЧЕНИЯ СВОБОДЫ ДОГОВОРА Защита публичного интереса Ну тут все более или менее очевидно (торговля голосами на выборах, коррупционные сделки, торговля оружием…) 2) Защита основ нравственности Тут тоже все понятно (проституция, обращение в рабство, продажа органов для трансплантации…)

ОГРАНИЧЕНИЯ СВОБОДЫ ДОГОВОРА 4) Защита справедливости договорных условий (патернализм) Это самое спорное основание. Экономисты обычно выступают против, юристы же обычно – за. Почему? Экономистов волнует Парето-улучшение (то есть наличие у сделки кооперативного излишка, то есть то, что сделка оказывается взаимовыгодной); их обычно не волнует пропорция распределения общей выгоды от трансакции. Юристы же, воспитанные на идее справедливости, часто не могут уступить соблазну возмутиться несправедливостью распределения взаимных выгод от сделки (кооперативного излишка)

ОГРАНИЧЕНИЯ СВОБОДЫ ДОГОВОРА Из-за чего и когда возникает несправедливость содержания договора? Неравенство переговорных сил из-за наличия мощной рыночной власти у одной из сторон (сделки с монополистами или совершение сделки с ситуативным монополистом в экстремальных ситуациях или при стечении тяжелых обстоятельств) Неравенство переговорных сил из-за информационной асимметрии Феномен ограниченной рациональности (bounded rationality) и массы других причин

ОГРАНИЧЕНИЯ СВОБОДЫ ДОГОВОРА Что же такое несправедливость договора? - Экономическая неэффективность сделки для одной из сторон (сбой в работе рационального выбора). Например, помещение риска на того из контрагентов, кто меньше его контролирует (в частности, случай со смещением момента платежа до момента зачисления средств на счет кредитора) без адекватной компенсации в цене Неравенство в распределении кооперативного излишка при сохранении за сделкой статуса Парето-улучшающей (например, когда монополист забирает львиную его долю, устанавливая цену на уровне максимально приближенном к резервной цене покупателя) На практике отделить одну ситуацию от другой почти невозможно.

ОГРАНИЧЕНИЯ СВОБОДЫ ДОГОВОРА Могут ли быть допущены патерналистские ограничения свободы договора? Думаю, да, когда этический протест против несправедливых условий будет настолько сильным, что это перевесит всю ту этическую и утилитарную ценность, которую несет в себя идея свободы договора В b2b сделках такое вмешательство в принципе по общему правилу следует запретить, кроме случаев, когда: имеет место подавляющий разрыв переговорных возможностей (например, сделка с монополистом) несправедливость условий настолько вопиюща, что очевидно, что без наличия порока воли такую сделку контрагент никогда бы не заключил (например, продажа предприятия по цене в десятки раз ниже рыночной цены, освобождение от ответственности за умысел или недобросовестность, лишение заказчика права на расторжение договора при невыполнении работ, привязка оплаты работ субподрядчика к моменту получения оплаты от заказчика и т.п.)

ОГРАНИЧЕНИЯ СВОБОДЫ ДОГОВОРА Но даже в таких случаях нужно быть очень осторожным в силу того, что регулятору, как правило, сложно просчитать побочные эффекты таких ограничений (компенсация за счет цены, кросс-субсидирование, подавление стимулов для совершения эффективных сделок и т.п.). Пример с безвозвратными билетами. К сожалению, у нас в стране (да и не только) очень часто ограничение свободы договора происходит без детального балансирования ценностей и просчета рисков.

ОГРАНИЧЕНИЯ СВОБОДЫ ДОГОВОРА Могут ли иметься сугубо догматические основания для ограничения свободы договора? Наш ответ отрицательный. Любые ограничения, не предопределенные очень весомыми политико-правовыми основаниями, являются недопустимыми de lege ferenda, а иногда и неконституционными de lege lata. То, что то или иное ограничение укоренено в традиции, не является само по себе достаточным, чтобы сдержать автономию воли (пример, с реальностью займа). Возможно, у такого ограничения вовсе не было политико-правового основания, либо оно было, но потеряло актуальность в новых условиях.

ОГРАНИЧЕНИЯ СВОБОДЫ ДОГОВОРА Но тот факт, что некое ограничение укоренено в догматике, может быть признаком того, что у такого ограничения есть политико-правовое основание, которое возможно не очевидно. Так что здесь требуется особенно внимательный политико-правовой анализ. Тем не менее, и здесь бремя аргументации при анализе de lege ferenda лежит на стороннике ограничения.

МОДЕЛИ ОГРАНИЧЕНИЯ СВОБОДЫ ДОГОВОРА Оптимальное следующее сочетание этих инструментов: Минимизация императивных норм договорного права в блоке общих правил о договорах и обязательствах и блоке специальных норм о конкретных видах договоров до случаев, когда такие ограничения абсолютно очевидны и убедительно обоснованы защитой публичного интереса, интереса третьих лиц и т.п.. Учет статуса контрагентов и дифференциация степени императивности патерналистски ориентированного регулирования в зависимости от статуса защищаемого контрагента (для коммерсантов меньше патернализма, для обывателей – больше) Достаточно интенсивное императивное регулирование потребительских договоров и некоторых иных сделок, которые заключаются в большинстве случаев в условиях явного неравенства переговорных возможностей Развитие практики судебного ex post контроля для пресечения явных злоупотреблений, проскочивших через сито императивных норм

ДОПОЛНИТЕЛЬНАЯ ИНФОРМАЦИЯ Более подробный анализ нижеизложенной проблематики приводится в книге: Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы. В 2-х томах. М., 2012 (есть в Консультанте Плюс)

Большинство современных экономистов согласны с тем, что договорная свобода должна рассматриваться как базовая презумпция, и спорят по сути лишь о количестве исключений.
Теория рационального выбора - основание принципа свободы договора.
Подавляющее число сделок, совершаемых коммерческими компаниями, объяснимо в рамках модели максимизации прибыли.
По сути, теория рационального выбора предопределяет то, что в частном праве облекается в форму принципа свободы договора. Если не доказано иное, каждый удар по принципу свободы договора, означающий недоверие к теории рационального выбора, следует считать вредным для экономического благосостояния нации.

ЭТИЧЕСКИЕ ПРЕДПОСЫЛКИ ПРИНЦИПА СВОБОДЫ ДОГОВОРА

В зарубежной правовой науке принцип свободы договора часто увязывается с развитием идеалов личной свободы и индивидуализма в целом.
В ситуации заключения добровольной сделки, каждая из сторон которой хочет ее исполнения как в момент заключения, так и впоследствии. В такой ситуации ограничение свободы договора государством (например, посредством запрещения возмездных сексуальных услуг) является, без сомнения, попранием идеала негативной свободы. Если государство запрещает операцию, которую контрагенты хотят совершить, оно ограничивает их негативную свободу независимо от того, оправдан этот шаг другими политико-правовыми соображениями или нет. Если человек решил реализовать себя в данной сделке и впоследствии не передумал, государство, конечно же, может ограничивать свободу договора, но здесь мы имеем типичный пример патернализма (т.е. игнорирования государством воли граждан ради их же собственных интересов) или защиты интересов третьих лиц, общественных или публичных интересов. Соответственно, в описанной ситуации свобода договора действительно вытекает из идеалов негативной свободы, а ограничения свободы договора ограничивают личную негативную свободу - возможность гражданина вести себя по своему собственному разумению.
Теперь рассмотрим другой случай. Допустим, что стороны заключили добровольную сделку, но впоследствии одна из сторон оспаривает те или иные ее условия или сделку в целом, и встает вопрос о допустимости ограничения свободы договора. Как мы видим, здесь одна из сторон после заключения договора и выражения своего волеизъявления передумала. В такой ситуации, если государство будет придерживаться идеи свободы договора и связанного с нею принципа pacta sunt servanda, это будет явным образом ограничивать негативную свободу передумавшей стороны. Негативная свобода отражается в добровольном обмене. Но когда одна сторона уклоняется от исполнения, а контрагент требует от государства привести договор в исполнение, он, по сути, требует от государства не устранения, а активного вмешательства в отношения сторон и той или иной формы принуждения другой стороны. Если же государство ограничит свободу договора (признав то или иное условие ничтожным или не придав ему судебную защиту), то оно, наоборот, защитит негативную свободу "уклониста" от договорных пут.
Иначе говоря, если мы берем в фокус нашего внимания соотношение свободы договора и негативной свободы, то становится очевидно, что реализация государством тактики невмешательства может быть однозначно оправдана ценностями негативной свободы тогда, когда речь идет о сделке, ни одна из сторон которой не передумала ее исполнять. Если же одна из сторон оспаривает условия заключенного договора, то воздержание государства от ограничения свободы договора и применение им мер принуждения, наоборот, ограничивают негативную свободу.
Таким образом, транслируя базовые установки доминирующих на данный момент в экономике и этике представлений и социально-экономических реалий непосредственно в сферу частного права, мы получаем следующие принципы, в самом общем виде определяющие политико-правовые основания и пределы принципа свободы договора:
1) полностью дееспособные участники оборота по общему правилу вправе по собственному усмотрению и добровольно заключать любые контракты с любыми контрагентами по любым ценам и с любыми иными условиями;
2) государство по общему правилу должно предоставлять таким сделкам судебную защиту и воздерживаться от каких-либо ограничений;
3) опровержение двух вышеуказанных презумпций возможно в порядке исключения в тех случаях, когда это убедительно обосновано более весомыми политико-правовыми (экономическими, этическими или иными) аргументами, чем та очевидная общественная польза, которую, как правило, свобода договора приносит, и та важнейшая этическая ценность, которой эта свобода обладает;
4) бремя доказывания необходимости отступления от презумпций договорной свободы и судебной защиты договорных обязательств возлагается на того, кто это предлагает.

ПОЛИТИКО-ПРАВОВЫЕ ОСНОВАНИЯ ОГРАНИЧЕНИЯ ДОГОВОРНОЙ СВОБОДЫ

Ссылки на недобросовестность или злоупотребление правом, с одной стороны, и несправедливость договорных условий - с другой, в контексте вопроса о содержательной свободе договора зачастую используются в зарубежном праве в качестве своего рода синонимов. Так, например, европейские (в частности, немецкие) суды долгое время до появления в последней трети XX в. национального и общеевропейского регулирования, ограничивающего включение в потребительский договор несправедливых договорных условий, достигали той же, по сути, цели за счет апелляции к принципу недопустимости злоупотребления правом и недобросовестной деловой практики.