Могут ли гидротехнические сооружения быть объектами концессионного соглашения

Обновлено: 17.05.2024

Особенности концессионных соглашений, заключаемых согласно законодательству Российской Федерации

По концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением) (далее — объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

К реконструкции объекта концессионного соглашения относятся мероприятия по его переустройству на основе внедрения новых технологий, механизации и автоматизации производства, модернизации и замены морально устаревшего и физически изношенного оборудования новым, более производительным оборудованием, изменению технологического или функционального назначения объекта концессионного соглашения или его отдельных частей, иные мероприятия по улучшению характеристик и эксплуатационных свойств объекта концессионного соглашения.

Объект концессионного соглашения, подлежащий реконструкции, должен находиться в собственности концедента на момент заключения концессионного соглашения. Указанный объект на момент его передачи концедентом концессионеру должен быть свободным от прав третьих лиц.

Справочно

В соответствии со ст. 5 Федерального закона № 115-ФЗ концедент — Российская Федерация, от лица которой действует Правительство России или уполномоченный им федеральный орган исполнительной власти, либо субъект Российской Федерации, от имени которого выступает орган государственной власти субъекта Российской Федерации, либо муниципальное образование, от имени которого выступает орган местного самоуправления, а концессионер — индивидуальный предприниматель или юридическое лицо (российское или иностранное).

В определенных случаях (см. п. 1.1 ст. 5 Федерального закона № 115-ФЗ) объект концессионного соглашения может принадлежать государственным (муниципальным) предприятиям на праве хозяйственного ведения и государственным бюджетным учреждениям на праве оперативного управления.

Объект концессионного соглашения и иное передаваемое концедентом концессионеру по концессионному соглашению имущество отражаются на балансе концессионера, обособляются от его имущества, и в их отношении концессионером ведется самостоятельный учет, осуществляемый им в связи с исполнением обязательств по концессионному соглашению, и производится начисление амортизации.

Продукция и доходы, полученные концессионером в результате осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, являются собственностью концессионера, если соглашением не установлено иное.

Концессионер несет риск случайной гибели или случайного повреждения объекта концессионного соглашения с момента передачи ему этого объекта, а также расходы на исполнение обязательств по концессионному соглашению, если иное не установлено этим соглашением. Концессионным соглашением на концессионера может быть возложена обязанность осуществить за свой счет страхование риска случайной гибели и (или) случайного повреждения объекта концессионного соглашения.

Одновременно Федеральный закон № 115-ФЗ устанавливает целый ряд норм, ограничивающих права концессионера, в частности:

недопущение изменения концессионером целевого назначения реконструируемого объекта концессионного соглашения, а также передачи его в залог или отчуждение;

условие о принадлежности концеденту исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, полученные концессионером за свой счет при исполнении концессионного соглашения, если иное не установлено концессионным соглашением.

Также ст. 4 Федерального закона № 115-ФЗ устанавливает закрытый перечень активов, которые могут являться объектами концессионных соглашений. В этот перечень, в частности, входят:

автомобильные дороги или участки автомобильных дорог, защитные дорожные сооружения, искусственные дорожные сооружения, производственные объекты, то есть объекты, используемые при капитальном ремонте, ремонте, содержании автомобильных дорог, элементы обустройства автомобильных дорог (в том числе остановочные пункты), объекты, предназначенные для взимания платы (в том числе пункты взимания платы), объекты дорожного сервиса;

объекты железнодорожного транспорта;

объекты трубопроводного транспорта;

системы коммунальной инфраструктуры и иные объекты коммунального хозяйства, в том числе объекты тепло-, газо- и энергоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем, объекты, на которых осуществляются обработка, утилизация, обезвреживание, размещение твердых коммунальных отходов, объекты, предназначенные для освещения территорий городских и сельских поселений, объекты, предназначенные для благоустройства территорий, а также объекты социального обслуживания граждан;

объекты здравоохранения, в том числе объекты, предназначенные для санаторно-курортного лечения;

объекты образования, культуры, спорта, объекты, используемые для организации отдыха граждан и туризма, иные объекты социально-культурного назначения.

Важной отличительной чертой концессионных соглашений, заключаемых по законодательству Российской Федерации, является возможность, а в определенных случаях — и необходимость внесения концессионером определенных платежей в пользу концедента (концессионная плата) (ст. 7 Федерального закона № 115-ФЗ), а не осуществление концедентом выплат и иных возмещений концессионеру за выполнение им обязанностей по концессионному соглашению.

Кроме того, хотя Федеральный закон № 115-ФЗ предусматривает права и возможности концедента по контролю за соблюдением концессионером условий концессионного соглашения, однако концедент при этом не имеет права вмешиваться в осуществление хозяйственной деятельности концессионера, за исключением случаев, когда, в соответствии с условиями концессионного соглашения, концедент имеет полномочия по регулированию тарифов, применяемых концессионером при эксплуатации объектов концессионного соглашения.

  1. Концессионер обязуется за свой счет в порядке, в сроки и на условиях, установленных концессионным соглашением:

    • a) обеспечить проектирование, создание, реконструкцию и ввод в эксплуатацию недвижимого и технологически связанного с ним движимого имущества, входящего в объект соглашения (далее — объекты имущества в составе объекта соглашения), состав и описание которого приведены в соглашении, право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать концеденту;

    • b) осуществлять холодное водоснабжение и водоотведение для потребителей (юридических и физических лиц) города С., включая водоподготовку, очистку сточных вод, с использованием объекта соглашения и иного имущества. Тарифы на оказание услуг водоснабжения и водоотведения в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации устанавливаются уполномоченным органом субъекта Российской Федерации, в состав которого входит город С.

  2. Концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный концессионным соглашением, права владения и пользования объектом соглашения и иным технологически связанным с ним имуществом для осуществления указанной деятельности сроком на 20 лет. Эти права владения и пользования объектом соглашения подлежат государственной регистрации в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

  3. В течение срока действия концессионного соглашения концессионер обязан учитывать объект соглашения на балансе отдельно от прочего имущества и осуществлять начисление амортизации, а по окончании действия концессионного соглашения вернуть объект соглашения вместе со всеми усовершенствованиями и модернизациями концеденту.

  4. В течение срока действия концессионного соглашения концессионер обязан начислять и уплачивать в бюджет налог на имущество, переданное ему по этому соглашению.

  5. Для исполнения своих обязательств по концессионному соглашению концессионер самостоятельно привлекает инвестиции, заключает договоры с подрядчиками и соисполнителями в целях обеспечения оказания потребителям услуг по холодному водоснабжению и водоотведению, выполнению проектных и строительно-монтажных работ по модернизации и совершенствованию объекта соглашения.

  1. Концессионер обязуется за свой счет и на свой риск осуществить модернизацию и реконструкцию санаторного комплекса с приведением его в соответствие требованиям классификации 3*+.

  2. Концессионер учитывает недвижимое и иное технологически связанное с ним имущество санаторного комплекса на своем балансе обособленно и начисляет амортизацию этого имущества.

  3. На срок действия концессионного соглашения концессионер приобретает право реализации санаторных услуг санаторного комплекса потребителям по тарифам, согласованным и контролируемым концедентом таким образом, чтобы они соответствовали уровню тарифов на аналогичные услуги в регионе нахождения санаторного комплекса.

  4. Концессионер обязуется ежеквартально перечислять концеденту концессионную плату в сумме, составляющей 15 % дохода от реализации услуг санаторного комплекса и увеличенной на сумму платежа по налогу на имущество, исчисленного с остаточной стоимости объекта концессионного соглашения.

  5. По окончании срока действия концессионного соглашения концессионер обязуется вернуть концеденту все имущество санаторного комплекса вместе с осуществленной реконструкцией и модернизацией.

Приведенные нормы Федерального закона № 115-ФЗ по многим позициям прямо противоречат положениям, заложенным в предпосылки к Разъяснениям КРМФО 12.

Учет операций по концессионному соглашению у концедента

Поскольку права собственности на объекты концессионного соглашения, переданные концессионеру, сохраняются у концедента, хотя сами объекты подлежат передаче концессионеру, концедент продолжает в течение срока действия концессионного соглашения учитывать переданные объекты концессионного соглашения на забалансовом счете и начислять их амортизацию для целей исчисления налога на имущество.

Учет операций по концессионному соглашению у концессионера

Таким образом, объект концессионного соглашения учитывается у концессионера обособленно в качестве специального вида внеоборотных активов. Срок полезного использования этих внеоборотных активов, составляющих объект концессионного соглашения, целесообразно устанавливать равным наименьшей из двух величин: сроку полезного использования конкретного основного средства, полученного концессионером в составе объекта концессионного соглашения, или сроку действия концессионного соглашения.

Срок полезного использования такого реконструированного внеоборотного актива, включенного в состав объекта концессионного соглашения, в соответствии с ранее принятой методикой должен быть установлен равным наименьшей из двух величин: срока полезного использования этого внеоборотного актива, если бы данный объект рассматривался как отдельное ОС, не связанное с концессионным соглашением, и периода времени от даты ввода модернизированного объекта концессионного соглашения в эксплуатацию до даты окончания действия концессионного соглашения.

Заключение

В соответствии со ст.ст. 3, 4 закона № 115-ФЗ, ст.ст. 7, 12 закона № 224-ФЗ объектом соглашения является недвижимое или движимое и недвижимое имущество, технологически связанное между собой и предназначенное для осуществления деятельности, предусмотренной соглашением. Как отмечалось в разделе 4.1, с 29 июня 2018 года стало возможно заключение соглашений в отношении только движимого имущества – объектов ИТ либо объектов ИТ и технических средств функционирования объектов ИТ.

Объектами соглашения могут выступать, например, следующие объекты:

  • социальной инфраструктуры (объекты здравоохранения, в том числе для санаторно-курортного лечения, объекты социального обслуживания, объекты образования, культуры, спорта, объекты, используемые для организации отдыха граждан и туризма, иные объекты социально-культурного назначения. С 1 января 2021 года перечень объектов СГЧП дополнен объектами специализированных организаций для оказания помощи лицам, находящимся в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения);
  • транспортной инфраструктуры (автомобильные дороги, мосты, аэродромы, метрополитен и другой транспорт общего пользования, объекты железнодорожного транспорта, объекты трубопроводного транспорта и т. д.);
  • коммунальной инфраструктуры (объекты, на которых осуществляются обработка, утилизация, обезвреживание, размещение твёрдых коммунальных отходов, объекты энергоснабжения, объекты, предназначенные для освещения территорий городских и сельских поселений, объекты, предназначенные для благоустройства территорий, и т. д.).

Перечень объектов соглашений является исчерпывающим, и заключение соглашения в отношении объекта, не указанного в перечне, не допускается [1] .

Объекты соглашений обладают следующими общими признаками:

  • должны находиться в сфере публичного интереса и контроля;
  • с использованием объекта должна осуществляться дальнейшая деятельность концессионера, частного партнёра, предусмотренная условиями соглашения.

По общему правилу на момент заключения соглашения объект, подлежащий реконструкции, должен находиться в собственности публичного субъекта, а на момент передачи частной стороне – быть свободным от прав третьих лиц [2] .

Объект концессионного соглашения после реализации мероприятий по его созданию и (или) реконструкции является собственностью концедента [3] . Концессионер получает права владения и пользования объектом соглашения, которые (в отношении недвижимости) подлежат государственной регистрации [4] . При этом концессионер имеет преимущественное право на выкуп этого объекта по цене, равной рыночной стоимости объекта, в случае включения объекта в документ планирования приватизации и при условии добросовестного исполнения концессионного соглашения (приватизация возможна по окончании срока действия концессионного соглашения). При этом нужно учитывать, что если в отношении соответствующей категории объектов действуют ограничения на приватизацию, то концессионер не сможет выкупить такой объект (например, по общему правилу запрещена приватизация спортивных сооружений, находящихся в государственной собственности [5] ).

Объект, построенный/реконструированный по СГЧП, напротив, является собственностью частного партнёра в течение срока действия соглашения и остаётся в его собственности после прекращения соглашения. Исключением выступают следующие случаи:

  • объём бюджетного финансирования на создание объекта и рыночная стоимость передаваемого имущества (прав на имущество) превышает объём финансирования частным партнёром;
  • расторжение соглашения по решению суда в связи с существенным нарушением условий договора частным партнёром;
  • иное согласовано сторонами.

В указанных случаях право собственности на объект СГЧП возникает у частного лица, но в дальнейшем подлежит передаче публичной стороне.

При условии, что эти действия не приведут к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, возможно заключение соглашения в отношении нескольких объектов одновременно, за отдельными исключениями. К примеру, в 2017 году было заключено концессионное соглашение в отношении двух физкультурно-оздоровительных комплексов в Нижегородской области [6] , а в 2019 году было заключено СГЧП в отношении семи поликлиник в Новосибирске [7] .

Также допускается передача публичной стороной частной не только объекта соглашения, но и иного имущества. Такое иное имущество должно образовывать единое целое с объектом соглашения и (или) быть предназначено для использования в целях создания условий осуществления частной стороной деятельности по соглашению. Несоблюдение указанного условия является нарушением законодательства о конкуренции [8] и может привести к признанию концессионного соглашения недействительным полностью или в части [9] . Кроме того, в силу позиции ФАС России, выраженной в отношении объектов ЖКХ [10] , в составе иного имущества, по общему правилу, не могут передаваться объекты, которые по смыслу закона № 115-ФЗ могут быть переданы в составе объекта концессионного соглашения.

По общему правилу объект соглашения не может быть предоставлен в залог. Данное ограничение не распространяется на случаи, когда объект СГЧП используется в качестве способа обеспечения исполнения обязательств перед финансирующим лицом при наличии прямого соглашения. При этом преимущественное право покупки в случае обращения взыскания на объект имеет публичный партнёр, а также действуют ограничения по обращению взыскания на предмет залога.

Условия об объекте соглашения имеют ряд особенностей, которые необходимо учитывать при структурировании проекта и подготовке соглашения:

  • По концессионному соглашению не допускается изменение целевого назначения реконструируемого объекта концессионного соглашения (п. 5 ст. 3 закона № 115-ФЗ). При этом отсутствует однозначная позиция в отношении того, что понимается под целевым назначением объекта. Потенциально возможно выявить несколько способов определения целевого назначения: из данных о назначении здания, сооружения, содержащихся в ЕГРН; исходя из последнего фактического назначения объекта; исходя из вида разрешённого использования земельного участка. На данный момент наиболее распространённым подходом является определение целевого назначения через назначение, содержащееся в ЕГРН. Так, здания по назначению подразделяются на нежилые, жилые, многоквартирные дома, жилые строения, садовые дома [11] . В отдельных судебных решениях факт смены целевого назначения объекта устанавливается судом, но не анализируется [12] . На практике эта норма препятствует реализации значительного числа проектов, в которых планируется реконструкция объекта соглашения (например, реконструкция неиспользуемой школы в объект здравоохранения).
  • Условие об описании объекта соглашения, включая его технико-экономические показатели (далее – ​ТЭПы), является существенным условием соглашения.

Поскольку по смыслу закона № 115-ФЗ объектом соглашения является как созданное/реконструированное имущество, так и те объекты, которые передаются концессионеру для реконструкции, можно сделать вывод, что технико-экономические показатели должны устанавливаться также в отношении объектов, входящих в состав объекта концессионного соглашения и подлежащих реконструкции. К технико-экономическим показателям таких объектов, согласно уже упомянутому письму Минстроя России, относятся сведения о сроке эксплуатации, износе, балансовой стоимости, о проведённых мероприятиях по ремонту.

Читайте также: