Манова н с чурикова а ю как сделать адвокатское расследование эффективным средством доказывания

Обновлено: 02.07.2024

Одобрены
Советом
Федеральной палаты адвокатов
(протокол № 5 от 22 апреля 2004 года)

Действующим уголовно-процессуальным законодательством защитнику обвиняемого (подозреваемого) предоставлены некоторые права по собиранию доказательств. В соответствии с пунктом 2 части первой статьи 53 УПК РФ защитнику предоставлено право собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи, в установленном уголовно-процессуальным законодательством порядке.

При разработке и принятии ныне действующего Уголовно-процессуального кодекса законодатель, закрепив указанные средства собирания доказательств по уголовному делу, не установил процессуальный порядок производства этих действий, что на практике вызывает споры и влечет необоснованные решения об отказе в приобщении собранных адвокатом доказательств к материалам дела со стороны дознавателей, следователей, прокуроров и судов, и оценке их в совокупности с другими собранными по делу доказательствами.

Вместе с тем, как показала практика адвокатской деятельности, рассматриваемые способы собирания доказательств используются адвокатами достаточно широко, в связи с чем возникла необходимость в даче настоящих методических рекомендаций.

В ходе собирания доказательств следует, прежде всего, учитывать требования ст. ст. 74 и 75 УПК РФ, закрепляющих понятие, свойства и виды доказательств. Кроме того, необходимо иметь в виду формы их процессуального закрепления. Поскольку действующим УПК РФ процессуальные документы, которыми бы фиксировались действия и решения адвоката в ходе собирания доказательств, не предусмотрены (постановление, протокол), то таковые должны по форме и содержанию соответствовать требованиям ст. 84 УПК РФ.

Рекомендуемый порядок фиксации действий адвоката по собиранию доказательств по уголовному делу и их результатов:

1. Получение предметов, документов и иных сведений

Предметы, имеющие значение для дела, в уголовном судопроизводстве органы предварительного расследования получают путем производства выемки. Адвокату такого полномочия законодательством не предоставлено. Поэтому, в случае необходимости, получение таких предметов рекомендуется осуществлять только на добровольной основе и на основании согласия владельца.

Как представляется, с этой целью адвокату необходимо получить письменное заявление от владельца данного предмета. В заявлении рекомендуется отразить, помимо обязательных реквизитов, следующее: когда и при каких обстоятельствах был получен им данный предмет, его отличительные признаки, в связи с чем он желает передать его адвокату и для каких целей, сделана ли эта выдача добровольно и не применялись ли к нему какие-либо меры принуждения с целью получения предмета. При необходимости подпись лица, подавшего заявление, рекомендуется нотариально засвидетельствовать.

Процедура добровольной передачи предмета от владельца к адвокату может осуществляться в присутствии граждан в числе не менее двух, которые должны засвидетельствовать факт и результаты добровольной передачи предмета. При необходимости использования специальных познаний при получении или осмотре предмета для участия в данном процессуальном действии может быть приглашен специалист. Данное полномочие установлено п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК РФ. Ход и результаты получения предмета могут фиксироваться с помощью фото-, аудио- и видеотехники. После получения предмета, адвокату в присутствии его владельца и свидетелей, при необходимости с участием специалиста, необходимо детально осмотреть предмет и выявить его характерные приметы и имеющиеся следы.

Рассматривая полномочия адвоката по получению документов и иных сведений, которые могут являться доказательствами по уголовному делу, очевидно, что в данном случае имеется в виду случаи их нахождения в ведении или владении граждан или коммерческих организаций, на которых законодательством не возложена обязанность предоставлять документы или их копии по требованию адвокатов в соответствии с п. 3 ч. 3 ст. 86 УПК РФ. Процессуальный порядок их получения должен быть таким же, как и получение предметов, о чем изложено выше.

2. Опрос лиц с их согласия

Следует отметить, что по этому вопросу в различных печатных изданиях имеется значительное количество публикаций.1

Отдельного внимание заслуживает вопрос о возможности совершения рассматриваемого действия после допроса этого же лица следователем в качестве свидетеля, потерпевшего, обвиняемого или подозреваемого. Как представляется, такой опрос возможен только в случае, если в ходе их допросов не были выяснены все вопросы, имеющие существенное значение для дела.

В акте должны найти отражение следующие данные: сведения об адвокате, проводившем опрос, с указанием адвокатского образования, адвокатской палаты субъекта РФ, в которых значится этот адвокат, его номер в соответствующем реестре и номер ордера, на основании которого он выполняет поручение по данному делу; фамилия, имя, отчество, дата и место рождения опрашиваемого лица, его место жительства, место работы, должность, домашний и рабочий телефоны, сведения о документах, удостоверяющих его личность, отношение к обвиняемому и потерпевшему; отметка о согласии на опрос. Акт опроса, как представляется, должен соответствовать требованиям, предъявляемым к протоколу допроса свидетеля (ст.ст. 189-191 УПК РФ).

3. Истребование справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии.

Рассматриваемая норма УПК РФ использовалась и ранее. Однако такое право вне участия в судопроизводстве по уголовному делу осуществлялось в виде направления ходатайства или запроса от имени коллегии адвокатов или юридической консультации, которые подписывались соответствующим руководителем.

Ныне действующим УПК РФ такое право предоставлено непосредственно адвокату. Реализацию этого права рекомендуется осуществлять путем направления в указанные в ст. 86 УПК РФ органы и организации запросов с целью получения, указанных в нем документов. При направлении запроса допустимо использование бланков адвокатского образования, установленного образца. При необходимости они могут быть удостоверены печатью соответствующего адвокатского образования. Запрос с требованием необходимых документов должны быть мотивированными. В нем также целесообразно указать сроки разрешения его со ссылкой на действующее законодательство о порядке разрешения обращений граждан.

Заслуживает внимания вопрос о порядке приобщения к материалам уголовного дела полученных в порядке п. 3 ч. 3 ст. 86 УПК РФ предметов, документов, справок и иных сведений.

В случае отказа в приеме ходатайства, следует иметь в виду, что оно в соответствии со ст. 120 УПК РФ в любом случае, даже и при отказе в его удовлетворении, подлежит приобщению к материалам уголовного дела, а поскольку полученный предмет, а также справки, документы и иные сведения являются приложением к ходатайству, то они подлежат приобщению к тем же материалам дела.

___________________________________________________________________
При подготовке настоящих рекомендаций использованы:


На страницах юридической печати с научных позиций отстаивается необходимость доказательственной активности адвоката в уголовном процессе. Так, С.В. Бородин рассматривает уголовную защиту через призму уголовно-процессуального исследования, выделяя в ней следующие компоненты: целесообразность исследования, процессуальное целеполагание, процессуальное целеудержание, процессуальное целедостижение и процессуальное употребление[4].

Несмотря на вышеизложенные рассуждения, использование поисковых механизмов сопровождается для адвоката рядом трудностей, которые создают ему процессуальные оппоненты с целью воспрепятствования осуществлению профессиональной деятельности.

1. Адвокатский опрос – не доказательство, но эффективное средство их получения. Сам по себе протокол адвокатского опроса может стать доказательством в случае вынесения властным субъектом постановления о признании его в качестве доказательства[5].

Данное утверждение полностью согласуется с правовой позицией Конституционного Суда РФ, выраженной в Определении от 4 апреля 2006г. №100-О. КС четко дал понять правоприменителю, что протокол опроса лиц с их согласия – не доказательство, но он может быть приобщен к материалам дела или стать основанием для допроса опрошенного лица в качестве свидетеля.

Поэтому при беседе со свидетелями следует быть осторожным, соблюдать информационную гигиену и фиксировать весь процесс разговора, чтобы избежать обвинений в давлении на участников процесса.

Обратная сторона вопроса заключается в беззащитности адвокатов от бесцеремонного вмешательства в их профессиональную кухню. Здесь следует сетовать на то, что российское уголовное законодательство не знает ответственности за воспрепятствование профессиональной деятельности защитника, в то время как наши коллеги из ближнего зарубежья уже используют данный защитный механизм. Так, согласно ст.333 УК Кыргызской Республики воспрепятствование в какой бы то ни было форме реализации прав и исполнению обязанностей защитника, предусмотренных уголовно-процессуальным законодательством, наказывается общественными работами, или исправительными работами, или штрафом. В Республике Казахстан закреплена схожая норма.

Известно, что в настоящее время обсуждается вопрос о введении в новый Кодекс об административных правонарушениях ответственности за вмешательство в целях воспрепятствования осуществлению профессиональных полномочий адвоката, неправомерный отказ в предоставлении защитнику информации (ст.6.9 - санкция в виде штрафа в размере 2000-5000 руб. (для должностных лиц – 5000-10 000 руб.).

2. Адвокатский запрос – правовой инструмент, существующий во многих европейских правопорядках и являющийся основой состязательного процесса и адвокатского расследования. В России данный институт появился совсем недавно и еще не смог реализовать заложенный в нем потенциал из-за ряда факторов, в частности, противодействия со стороны чиновников и бизнес-структур, пассивности адвокатского сообщества.

Несмотря на предусмотренную КоАП РФ ответственность за неправомерный отказ в предоставлении адвокату в связи с поступившим от него адвокатским запросом информации, несвоевременное ее предоставление либо предоставление заведомо недостоверной информации, в судебной практике редко встречаются решения о привлечении должностных лиц к административной ответственности.

Видимо, по мнению судов, юридическую помощь адвокат оказывает исключительно в судебных процедурах, а внепроцессуальное собирание доказательственных материалов в предусмотренных законом формах – очередная преграда для оперативного правосудия.

3. Частный детектив. Использование услуг пинкертонов в ореоле уголовного процесса для нашей правовой системы не характерно, в отличие от стран англо-саксонской правовой семьи. А зря – детективы могут собрать большой объем необходимых сведений, в частности, характеризующий материал на участников процесса, данные об аффилированности отдельных процессуальных фигурантов или коррупционной заинтересованности должностных лиц.

Однако пинкертон – вне процесса. Напрямую найденные им материалы ввести в уголовный процесс не удастся. Согласно ч.2 ст.86 УПК РФ собирать и представлять письменные документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств могут подозреваемый, обвиняемый, а также потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и их представители.

В советском уголовном процессе правом представления доказательств обладали любые граждане, предприятия, учреждения и организации (ст.79 УПК РСФСР 1960г.).

По сути, для введения найденных сыщиком материалов в уголовно-процессуальное поле могут быть использованы два механизма – допрос частного детектива в качестве свидетеля об известных ему обстоятельствах или приобщение собранных в ходе оказания сыскных услуг материалов на основании ходатайства защитника.

4. Сведущие люди – аудиторы, оценщики, кадастровые инженеры и патентные поверенные. Данные лица могут дать экспертную оценку имеющимся материалам: проверить бухгалтерскую (финансовую) отчетность, высказать мнение о стоимости объекта оценки, дать заключение о наличии оснований для правовой охраны объектов интеллектуальной собственности и т.д. Полученные в ходе исследования выводы могут быть положены в основу заключения специалиста, а также его дальнейшего допроса.

В последнее время среди репрессивных инструментов следствия по противодействию адвокатам активно используется процессуальный механизм с уголовно-правовыми рисками – отобрание подписки о неразглашении данных предварительного расследования. Применяется он с многочисленными нарушениями, в частности: датирование задним числом; указание на сведения, не являющиеся тайной расследования; отсутствие конкретики при описании не подлежащей разглашению информации.

Адвокату следует упорно бороться с такими процессуальными капканами следствия. Отказ от дачи подписки о неразглашении может быть приравнен к отказу от принятой защиты только в одном случае – если в уголовном деле содержатся сведения, составляющие государственную тайну (ч.5 ст.49 УПК РФ). В остальных случаях защитник может отказаться от подобных процессуальных извращений. Ответственности за это не установлено. Если этого сделать не удалось, то действия силовиков следует обжаловать в порядке ст. ст. 124-125 УПК РФ.

5. Информационные технологии. В настоящее время существует множество сервисов для поиска значимой информации – от подборок судебной практики и взаимосвязей юридических лиц до местонахождения активов за рубежом и досье с приватной информацией о частных лицах.

При этом для установления корреляционных связей между участниками спора активно применяется компьютерный анализ информации, благодаря которому удается обрабатывать огромный массив данных.

Сотрудничество адвоката с такими лицами нарушает не только нормы законодательства о персональных данных и догматы профессиональной этики, но и привлекает внимание к нему со стороны силовиков.

Таким образом, несмотря на процессуальные кульбиты оппонентов и волюнтаризм судей, адвокат не может быть пассивным защитником интересов доверителя, ему следует активно заниматься поиском доказательственной информации, используя существующие правовые механизмы.

[1] Владимиров Л.Е. Учение об уголовных доказательствах: учеб. пособие. – М., 1910. – 137с.

[2] См. : Владимиров Л.Е. Advocatus Miles. Пособие для уголовной защиты. – М.: Ленанд, 2014. – С.77.

[3] См. : Воробьев А.В., Поляков А.В., Тихонравов В.Ю. Теория адвокатуры. – М.: Грантъ, 2002. – С. 249-251.

[4] См. : Бородин С.В. Методология защиты в уголовном процессе России: монография. – М.: Юрлитинформ, 2013. – С. 16.


Циля Моисеевна Каз (5 мая 1925г. — 15 декабря 1987г.) — советский учёный-процессуалист, кандидат юридических наук, доцент, декан заочного факультета Саратовского юридического института им. Д.И. Курского, заведующая кафедрой уголовного процесса СЮИ.

Автор более 70 научных работ, посвященных проблемам доказательственного права и практики осуществления уголовно-процессуального доказывания.


Сборник содержит тезисы выступлений участников конференции, посвященные проблемам осуществления доказательственной деятельности по уголовным делам, а также иным актуальным проблемам уголовного судопроизводства.
Для научных и практических работников, преподавателей, докторантов, аспирантов магистрантов и студентов юридических вузов.
Все статьи печатаются в авторской редакции.

Оглавление

СЛОВО ОБ УЧИТЕЛЕ
Памяти Ц.М. Каз . 3
Азарова Е.С.
ФАКТОР УСМОТРЕНИЯ СУДА ПРИ ДОКАЗЫВАНИИ
В УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ . 5
Алиева Н.Н.
К ВОПРОСУ ОБ ОЗНАКОМЛЕНИИ УЧАСТНИКОВ ПРОЦЕССА
С МАТЕРИАЛАМИ УГОЛОВНОГО ДЕЛА . 7
Артамонова Е.А.
О НЕПОСРЕДСТВЕННОМ ПРИМЕНЕНИИ В
УГОЛОВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ ТРЕБОВАНИЙ
ПОСТАНОВЛЕНИЯ КОНСТИТУЦИОННОГО СУДА РФ
ОТ 20 ИЮЛЯ 2016 г. № 17-П . 9
Астафьев А.Ю.
МОТИВИРОВКА ПРИГОВОРА В КОНТЕКСТЕ ЕГО
СООТВЕТСТВИЯ ТРЕБОВАНИЮ ОБОСНОВАННОСТИ . 11
Аширбекова М.Т.
К ВОПРОСУ ОБ УТОЧНЕНИИ ПРЕДМЕТА ОСОБОГО
(СОКРАЩЕННОГО) ПОРЯДКА СУДЕБНОГО
РАЗБИРАТЕЛЬСТВА. 13
Баранова М.А.
О СОВРЕМЕННЫХ ТЕНДЕНЦИЯХ
В УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОМ ДОКАЗЫВАНИИ . 16
Блинова О.Г.
СУД КАК УЧАСТНИК УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОГО
ДОКАЗЫВАНИЯ . 19
Брянская Е.В.
К ВОПРОСУ О НЕОБХОДИМОСТИ ЗАКОНОДАТЕЛЬНОЙ
РЕГЛАМЕНТАЦИИ ИССЛЕДОВАНИЯ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ
КАК ПОЛНОЗНАЧНОГО ЭТАПА ПРОЦЕССА
ДОКАЗЫВАНИЯ . 21
Бурмагин С.В.
ОБ ОСОБЕННОСТЯХ ДОКАЗЫВАНИЯ
В СУДЕБНО-КОНТРОЛЬНЫХ
И СУДЕБНО-ИСПОЛНИТЕЛЬНЫХ УГОЛОВНЫХ
ПРОИЗВОДСТВАХ. 24
Кшиштоф Вожьневский
ДОКАЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ЗНАЧЕНИЕ
КРИМИНАЛИСТИЧЕСКОГО АНАЛИЗА ПРЕСТУПЛЕНИЙ
В РЕСПУБЛИКЕ ПОЛЬША . 27
Володина Л.М.
ДОКАЗЫВАНИЕ В УГОЛОВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ:
ВЧЕРА, СЕГОДНЯ, ЗАВТРА. 30
Воробьева И.Б.
ПРОБЛЕМЫ УСТАНОВЛЕНИЯ ПСИХОЛОГИЧЕСКОГО
КОНТАКТА С СЕКТАНТАМИ В ПРОЦЕССЕ РАССЛЕДОВАНИЯ
ПРЕСТУПЛЕНИЙ . 33

Страхова С.В.
О НЕКОТОРЫХ ПРОБЛЕМНЫХ ВОПРОСАХ
ДОКАЗЫВАНИЯ В СУДЕ С УЧАСТИЕМ ПРИСЯЖНЫХ
ЗАСЕДАТЕЛЕЙ . 143
Тихий А.В.
О НЕКОТОРЫХ ПРОБЛЕМАХ ФОРМИРОВАНИЯ
ВНУТРЕННЕГО УБЕЖДЕНИЯ СУДЬИ. 145
Усанов И.В.
ПРОБЛЕМЫ ИСПОЛЬЗОВАНИЯ РЕЗУЛЬТАТОВ
ВИДЕОЗАПИСИ В ПРОЦЕССЕ ДОКАЗЫВАНИЯ . 148
Устинов А.А.
СУДЕБНЫЙ КОНТРОЛЬ
ЗА ДОСУДЕБНЫМ ПРОИЗВОДСТВОМ:
НЕОБХОДИМОСТЬ В ДОКАЗЫВАНИИ . 149
Устинов Д.С.
К ВОПРОСУ ОБ ИСПОЛЬЗОВАНИИ В ДОКАЗЫВАНИИ
МОБИЛЬНЫХ (СОТОВЫХ) СРЕДСТВ СВЯЗИ . 151
Фадеева Е.И.
РАССМОТРЕНИЕ ВОПРОСОВ О ДОПУСТИМОСТИ
И ДОСТОВЕРНОСТИ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ
В ХОДЕ РАССМОТРЕНИЯ УГОЛОВНЫХ ДЕЛ В СУДЕ
С УЧАСТИЕМ ПРИСЯЖНЫХ ЗАСЕДАТЕЛЕЙ . 154
Федюнин А.Е., Перетятько Н.М., Алферов В.Ю.
К ВОПРОСУ О ДОКАЗАТЕЛЬСТВЕННОМ ЗНАЧЕНИИ
РЕЗУЛЬТАТОВ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНЫХ МЕРОПРИЯТИЙ,
ПРОВОДИМЫХ С ИСПОЛЬЗОВАНИЕМ ТЕХНИЧЕСКИХ
СРЕДСТВ. 157

Францифоров Ю.В., Царев Ю.Н.
РОЛЬ И МЕСТО ИНФОРМАЦИОННЫХ ТЕХНОЛОГИЙ
В УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОМ ДОКАЗЫВАНИИ . 160
Холоденко В.Д.
О ПОЛНОМОЧИЯХ СУДА ПО ДОКАЗЫВАНИЮ
ВИНОВНОСТИ ПОДСУДИМОГО . 163
Чеботарева Т.В.
ОСОБЕННОСТИ УСТАНОВЛЕНИЯ НЕКОТОРЫХ
ОБСТОЯТЕЛЬСТВ ПРЕДМЕТА ДОКАЗЫВАНИЯ
ПО ДЕЛАМ О ПРЕСТУПЛЕНИЯХ ПРОТИВ ПОЛОВОЙ
НЕПРИКОСНОВЕННОСТИ НЕСОВЕРШЕННОЛЕТНИХ. 167
Чебурёнков А.А.
КРИМИНАЛИСТИЧЕСКИЕ ОСОБЕННОСТИ
ДОКАЗЫВАНИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ
О ВЗЯТОЧНИЧЕСТВЕ. 169
Чечуевский Н.В.
АКСИОЛОГИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ
В УГОЛОВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ. 172
Чурикова А.Ю.
УЧАСТИЕ ПРОКУРОРА В ДОКАЗЫВАНИИ . 174
Шадрин В.С.
ПРОБЛЕМЫ ИСПОЛЬЗОВАНИЯ В ДОКАЗЫВАНИИ
РЕЗУЛЬТАТОВ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ
ДЕЯТЕЛЬНОСТИ. 177
Щербич Л.А.
К ВОПРОСУ О ПРОВЕРКЕ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ
СЛЕДОВАТЕЛЕМ В ДОСУДЕБНОМ ПРОИЗВОДСТВЕ . 180

Францифоров Ю.В., председатель , профессор кафедры уголовного процесса Саратовской государственной юридической академии, доктор юридических наук, профессор;

Баранова М.А., доцент кафедры уголовного процесса Саратовской государственной юридической академии, кандидат юридических наук, доцент;

Лавнов М.А., доцент кафедры уголовного процесса Саратовской государственной юридической академии, кандидат юридических наук;

Устинов Д.С., доцент кафедры уголовного процесса Саратовской государственной юридической академии, кандидат юридических наук.


Состязательность является одним из фундаментальных принципов современного уголовного судопроизводства, который также провозглашен и в Российской Федерации. Но в действительности, российский уголовный процесс сохранил в себе многие черты советского смешанного процесса, что особенно проявляется в соотношении правомочий между субъектом обвинения и субъектом защиты. Это выражается в том, что защитник на этапе предварительного расследования в основном лишь подает жалобы, ходатайства и заявления следователю и дознавателю. Многие ученые-процессуалисты видят решение проблемы данного дисбаланса во введении в уголовное судопроизводство института адвокатского расследования. Видный отечественный процессуалист Е. Г. Мартынчик верно отметил, что адвокатское расследование играет лишь компенсаторную роль по отношению к дознанию либо предварительному следствию, т. е. нацелено на то, чтобы устранить пробелы в доказательственной информации, которые негативно скажутся на защите прав, свобод и законных интересов подозреваемого, обвиняемого или потерпевшего [1, с. 93].

Ни дореволюционное, ни советское, ни современное уголовно-процессуальное законодательство не содержит правового закрепления института адвокатского расследования, несмотря на предложения от видных ученых-процессуалистов о его внедрении в отечественный уголовный процесс. Например, И. Я. Фойницкий указывал, что Уголовное отделение судебной комиссии пыталось ввести состязательность в предварительное следствие, допустив присутствие защитника уже на этой стадии процесса, предоставив право присутствовать при всех без исключения следственных действиях [2, с. 69].

Адвокат является одним из ключевых участников уголовного процесса на современном этапе его развития в России. Существуют несколько подходов к его роли в участии в доказывании:

1) адвокат — активный участник процесса доказывания, он собирает непосредственно доказательства по уголовному делу;

2) адвокат собирает сведения, но он не является участником всех стадий процесса доказывания. Информация, представляемая адвокатом, становится доказательством лишь после того, как властный субъект уголовного процесса удовлетворит соответствующее ходатайство стороны защиты [14, с. 15]. По этому поводу С. А. Шейфер указал, что признание представленного объекта доказательством является исключительной прерогативой органа расследования, прокурора и суда. Принятие решения о приобщении предмета и документа к делу, по сути, является актом, констатирующим появление доказательства. Пока такое решение не принято, доказательство еще не существует, так как еще не было получено [3, с. 51].

Обобщив содержание различных научных положений можно отметить, что адвокатское расследование представляет собой:

а) правовой институт в виде совокупности правовых норм, различных по источнику и отраслям, но образующих собой единое целое предметом и методом правового регулирования [8];

б) деятельность адвоката по исследованию обстоятельств дела, направленная на выявление обстоятельств, оправдывающих подзащитного либо смягчающих его ответственность [12. с. 146].

Наделяя защитника правом доказывания в уголовном процессе, законодатель в ч. 3 ст. 86 УПК РФ и ч. 3 ст. 6, 6.1 Федерального закона об адвокатуре предусмотрел перечень процессуальных действий, с помощью которых создается возможность реализации данного права. Однако анализ судебной и следственной практики реализации права защитника на сбор доказательств, а также проведенные научные исследования в данной области свидетельствуют о значительных затруднениях при реализации данного института [4, с. 13].

В соответствии с ч. 1 ст. 86 УПК РФ собирание доказательств осуществляется в ходе уголовного судопроизводства следователем, дознавателем, прокурором и судом путем производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных действующим законодательством. Как видно из указанного положения среди субъектов по сбору и получению доказательств отсутствует защитник [1, с. 15]. Доказательства, представляемые адвокатом властным субъектам уголовно-процессуальных отношений, изначально вызывают сомнение в их допустимости.

Согласно сформированной следственной и судебной практике, а также действующему законодательству, полученные защитником материалы могут служить лишь основой для формирования доказательств в уголовном судопроизводстве [13, с. 40]. Совершенно точно по этому поводу высказалась И. Л. Петрухина, заявив, что адвокат лишен возможности преобразования полученной информации и придания ей надлежащей процессуальной формы, то есть формирования доказательств [5, с. 114].

Позицию законодателя подтвердил и Конституционный Суд РФ, указав, что сторона защиты вправе собирать и представлять письменные документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств [6].

Даже изменения, внесенные в статью 6, и введение статьи 6.1 Федерального закона об адвокатуре не расширили полномочия защитника по приобщению собранных сведений к материалам уголовного дела.

Следовательно, единственным законным способом процессуального закрепления результатов адвокатской деятельности является волеизъявление лица, осуществляющего предварительно расследование — следователя и дознавателя. При этом согласно п. 2 ч. 1 ст. 53 УПК РФ защитник вправе иным образом оказывать воздействие на ход расследования.

Согласно ч. 3 ст. 86 УПК РФ Защитник вправе собирать доказательства путем:

1) получения предметов, документов и иных сведений;

2) опроса лиц с их согласия;

3) истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии.

В них описан рекомендуемый порядок фиксации действий адвоката по собиранию доказательств по уголовному делу и их результатов по каждому из предусмотренных УПК РФ способов собирания защитником сведений.

Со 2 июня 2016 года в отечественном законодательстве предусмотрена новая форма получения защитником сведений — адвокатский запрос. Адвокат получил право направлять в органы государственной власти, органы местного самоуправления, общественные объединения и иные организации официальное обращение по входящим в компетенцию данных органов и организаций вопросам о предоставлении справок, характеристик и иных документов, необходимых для оказания квалифицированной юридической помощи.

Появление нового способа получения доказательства выявило ряд новых проблем с его реализацией. В частности, к ним можно отнести: а) попытки получения информации, содержащей государственную, коммерческую, медицинскую и иную охраняемую законом тайну, а также сведений о частной жизни лиц; б) нарушение содержания адвокатского запроса; в) необоснованный отказ в предоставлении информации по запросу; д) нарушение срока рассмотрения запроса, и др. [10, с. 46]

Также определенные трудности возникают при получении протоколов объяснений от лиц, обладающих информацией, имеющей значение для стороны защиты. Как правило, это связано с тем, что органы, осуществляющие предварительное расследование, зачастую не признают указанные протоколы в качестве доказательств.

Несмотря на указанные проблемы, адвокаты широко используют свои полномочия в сфере собирания и получения сведений, а также представления лицам, осуществляющим предварительное производство по делу, данных, характеризующих обвиняемого (подозреваемого), влияющих на размер и вид наказания, а также материалов, оправдывающих их. Вышесказанное подтверждает материалами следственной и судебной практики.

В связи с этим Конституционный Суд РФ, указал, что предоставленное уголовно-процессуальным законом право собирать и представлять доказательства является одним из основных проявлений права на защиту, а также подтвердил обязанность лиц, осуществляющих предварительное расследование, рассматривать каждое заявленное ходатайство, исключив возможность произвольного отказа в получении указанных доказательств или их приобщении к материалам уголовного дела [10, с. 48].

Проблемы, возникающие в процессе адвокатского расследования, говорят о несовершенстве действующего законодательства.

Основные термины (генерируются автоматически): адвокатское расследование, РФ, адвокатская деятельность, предварительное расследование, Российская Федерация, действующее законодательство, доказательственная информация, материал уголовного дела, предварительное следствие, уголовное дело.


Эти данные помогут адвокату не только согласовать позицию защиты с подзащитным но и спланировать дальнейшие действия как по сбору доказательств в пользу своего подзащитного так и в опровержение доказательств обвинения.

Реализуя свои полномочия, на проведение адвокатского расследования, адвокат вправе собирать доказательства путем:
1. получения предметов, документов и иных сведений;
2. опроса различных лиц с их согласия;
3. истребования справок, характеристик и иных документов.

Поскольку собранные адвокатом доказательства нуждаются в представлении органам следствия и суду, то невольно возникает необходимость в их надлежащем документировании.

Одновременно в ст.11 названного ФЗ указано что иными законами могут устанавливаться требования к документированию информации. Поэтому, при документировании собираемых адвокатом сведений, необходимо соблюдать требования предъявляемые УПК РФ к доказательствам.

Помимо указания реквизитов самого адвоката, в ходе документирования, в частности, необходимо указывать реквизиты позволяющие определить источник полученных адвокатом сведений, к которым относятся: полное наименование и адрес юридического лица или ФИО и иные паспортные данные физического лица.

Следует отличать получение адвокатом доказательств от их истребования.

Так получение предметов, документов и иных сведений состоит в непосредственном доступе к источнику (общедоступная информация), при этом адвокат получает носитель информации без какого-либо запроса, либо создает его сам путем фото-видеосъемки, составления схем или иным способом.

Что касается истребования адвокатом справок, характеристик или иных документов, то для этих целей необходимо использовать адвокатский запрос, поскольку необходимые адвокату сведения находятся не в свободном доступе, а у лица обладающего полномочиями давать справки, характеристики или иные документы.

Сам по себе адвокатский запрос не является каким-либо формализованным документом, однако для того что бы он не был проигнорирован необходимо при составлении запроса использовать ссылки на нормы права, согласно которых адвокат имеет право получить информацию, а лицо, которому адресован запрос, обязан ее предоставить. В некоторых случаях не будет лишним также напомнить о сроках исполнения запроса, а также об ответственности за отказ в предоставлении информации и за предоставление ложной информации.

При опросе адвокатом потенциальных свидетелей необходимо указывать, что до начала опроса они уведомлены о том, что опрос намерен провести именно адвокат, а также то что они вправе отказаться от предоставления каких-либо сведений адвокату.

Если адвокатом используется диктофон или иное техническое средство фиксации информации, то опрашиваемое лицо тоже должно быть об этом предупреждено и в явном виде согласиться не только на опрос, но и на использование тех.средств.

В тех случаях, когда для опроса адвокат привлекает специалиста, необходимо заранее предупредить об его участии и указать полные данные такого специалиста.

По сути опрос должен отвечать требованиям, предъявляемым УПК РФ к протоколу допроса свидетеля.

Помимо вопросов техники оформления доказательств в процессе их собирания не стоит забывать и о не менее важном вопросе – тактике собирания доказательств.

Поскольку вопросы тактики и планирования в каждой ситуации приходится решать индивидуально, то единого подхода тут быть не может. Единственный принцип о котором не должен при этом забывать адвокат – Не навреди доверителю.

В целях демонстрации приемов планирования и тактики сбора доказательств предлагаю вниманию читателей один частный случай, который имел место по одному из уголовных дел.

Это дело началось с того, что меня пригласили по назначению защищать подозреваемого в убийстве (ч.1 ст.105 УК РФ) молодого человека. Оформили протокол задержания в порядке ст.91 УПК РФ, на следующий день допросили в качестве подозреваемого. Стало понятно, что на следующий день повезут в суд на арест.

Следователи к аресту обычно подготавливают характеризующие материалы, из которых сразу видно, что такого человека давно пора расстрелять. Таким образом, за неимением веских оснований для ареста, следователи оказывают давление на суд.

Отсюда следует, что мне надо было подготовиться к опровержению этих сведений, т.е. представить в суд доказательства, положительно характеризующие моего подзащитного.

Позвонил его маме, объяснил ситуацию, попросил поискать дома положительные характеристики, грамоты, а также документы, свидетельствующие о наличии двоих малолетних детей, постоянного заработка и тяжелого заболевания.

Мама обещала все собрать, но к моменту суда успела принести только копии свидетельств о рождении детей, свидетельство о браке и еще что то но не очень важное. То есть характеристик дома не оказалось, а мед.документы она не смогла найти.

К этому моменту я уже изучил материалы предоставленные следователем в суд для обоснования ареста. Среди этих материалов, как я и предполагал, была отрицательная характеристика, подписанная УУМ.

Рассказал об этом маме подзащитного и от нее узнал, что такого УУМ она не знает и за их районом проживания закреплен совсем другой Участковый. Так же она мне сообщила, что частично сведения в характеристике заведомо ложные.

Поскольку до начала судебного заседания оставалось всего 10 минут, то единственное чем я мог опровергнуть отрицательную характеристику, это вызвать на допрос в качестве свидетеля маму подзащитного. Так я и поступил.

Во время оглашения судом характеристики я заявил о подложности содержащихся в ней сведений, просил ее не принимать во внимание как недопустимое доказательство, поскольку не был указан источник осведомленности (п.2 ч.2 ст.75 УПК РФ).

Кроме того было неясно, как характеристика попала в уголовное дело, поскольку отвечая на мои вопросы, следователь пояснил суду, что сам он характеристику не запрашивал и как она оказалась у него он не смог ответить.

Часто суды отказывают в допросе свидетелей во время рассмотрения материалов об аресте, но в этом случае мне повезло с судьей, мое ходатайство было удовлетворено.

В ходе допроса мамы подзащитного я не только опроверг отрицательные сведения из характеристики, но и получил новые доказательства, положительно характеризующие моего подзащитного (постоянное места жительства и работы, на иждивении жена и двое детей, наличие тяжелого заболевания и т.д.).

Но поскольку в характеристике помимо ложных сведений имелись и правдивые отрицательные данные, то именно только их суд и принял во внимание. Это были сведения о наличии административных наказаний, которые действительно были и их наличие мы не могли отрицать.

Поскольку ложные сведения необходимо было опровергать, то необходимо было составить план адвокатского расследования и выдвинуть версии для их последующей отработки.

Версия-1: УУМ написал отрицательную характеристику по просьбе оперативников.
Для проверки необходимо: опросить соседей и родственников подзащитного; получить характеристики с места работы; получить характеристику от УУМ по месту иного (временного) места жительства.

Версия-2: УУМ не писал характеристику, а подпись является подложной.
Для проверки необходимо: получить образец подписи УУМ и сравнить с подписью на характеристике; опросить самого УУМ и предоставить ему на опознание подпись на характеристике; получить официальный ответ из ОВД о подложности подписи.

Отработку первой версии я поручил маме подзащитного, проинструктировав как получить от соседей и родственников подлинные сведения о личности подзащитного, а также где и как получить другие характеристики. При этом постоянно контролировал исполнение и давал дополнительные рекомендации.

В результате было собрано около 15 заявлений от соседей и родственников, из которых следовало, что моего подзащитного они могут охарактеризовать только положительно и никто из сотрудников милиции их не опрашивал по данному вопросу.

Кроме того была получена положительная характеристика от УУМ из другого района области, где ранее временно проживал мой подзащитный, а также рекомендательные письма от его работодателей (он ИП, оказывал услуги по кладке печей и каминов).

Отработку второй версии я взял на себя, но из тактических соображений стал этим заниматься только после сбора доказательств о подложности сведений в характеристике.

Мне удалось получить образцы подписи УУМ и сравнить их с моим вариантом. Подпись была похожа, но только на первый взгляд, а при внимательном рассмотрении было очевидно, что она выполнена другим лицом с подражанием оригиналу.

В пользу второй версии также говорили и другие данные. Так подпись УУМ заверена не печатью ОВД, в котором он проходил службу, а была заверена сотрудником дежурной части другого ОВД, и с приложением печати другого ОВД.

Впоследствии я также выяснил, что УУМ, от имени которого написана характеристика, по званию не капитан, как указано в характеристике, а только старший лейтенант.

Из опроса начальника УУМ было установлено, что участок где проживает мой подзащитный обслуживается другим УУМ и в период написания характеристики его никто не подменял, а у того УУМ который якобы подписал характеристику был в тот день выходной.

Из опроса УУМ я установил, что характеристику на моего подзащитного он не писал и не подписывал. Подпись на характеристике от его имени он не признал и указал на явные отличия от его собственной подписи.

После этого мною был сделан адвокатский запрос в ОВД для подтверждения уже полученных мною данных о подложности подписи УУМ на характеристике. Впоследствии на мой адвокатский запрос был получен удовлетворяющий меня ответ.

Таким образом, в результате адвокатского расследования, были получены доказательства подложности характеристики в целом, а также, что наиболее важно, доказательства опровергающие сами ложные сведения.

Читайте также: