Какие орм проводятся при мошенничестве

Обновлено: 28.06.2024

К орпоративное мошенничество – одновременно и скрытое, латентное, и крайне опасное для общества явление. Оно причиняет вред компаниям и гражданам, приводит к серьезному финансовому ущербу, серьезно ухудшает инвестиционную привлекательность страны. Многие зарубежные компании отказываются вступать в деловые отношения с теми российскими субъектами предпринимательского оборота, в деятельности которых они смогли бы заподозрить признаки корпоративного мошенничества. Помимо этого, существенная часть активов выводится из легального оборота, благодаря чему бюджет государства и бенефициары конкретной компании лишаются части доходов.

Понятие корпоративного мошенничества

Необходимость защиты собственников бизнеса от корпоративного мошенничества обусловлена стабилизацией бизнес-среды. Эпоха передела рынка, рейдерских захватов, корпоративных войн ушла в прошлое, правовое поле стабилизировалось, и уже уверенные в своем статусе собственники хотели бы защитить себя от хищения активов со стороны наемных менеджеров и сотрудников. Общий термин таких хищений – корпоративные мошенничества – подразумевает под собой широкую совокупность форм и методов хищения и присвоения активов и имущества.

Российский законодатель не дал самостоятельного определения термина, необходимо исходить из его доктринального толкования или описывать несколькими присущими ему признаками. Эта одна из проблем, из-за которой возникает сложность привлечения к ответственности. Вторая сложность связана с тем, что издавна существующие в практике правоохранительных органов методы борьбы с понятными им приписками, хищениями, завышениями смет, оставшимися неизменными со времен СССР, оказываются неэффективными в ситуациях с искажением финансовой отчетности, дроблением бизнеса, выводом денег за рубеж и аналогичными технологичными и современными способами мошенничества. Советская школа позволяет выявлять существенное количество преступлений в области государственных финансов с их планированием и контролем, а вот для определения корпоративных мошенничеств с финансовой отчетностью иногда требуется обратиться к зарубежному опыту. В иностранной практике корпоративным мошенничеством признаются три вида нарушений:

Типичные характеристики корпоративного мошенничества

Следствие, имея уже определенный опыт выявления преступлений, имеющих признаки корпоративного мошенничества, выделяет следующие их типичные признаки:

объектом хищения становятся активы определенного корпоративного субъекта. Таким образом, потерпевшими являются не граждане вообще, а отдельные лица, вовлеченные в предпринимательский оборот. Это акционеры и собственники компаний, в ситуациях с коммерческими банками и финансовыми организациями – их клиенты и вкладчики;
лица, которые совершают преступление, имеют отношение к корпоративному субъекту с другой стороны, они его инсайдеры;
процесс совершения мошеннических действий практически всегда сопровождается внесением продуманных искажений в финансовую отчетность, в отчетность, составляемую для целей размещения акций на организованном рынке ценных бумаг;
способы совершения преступлений можно классифицировать по типам операций и уровню ответственности преступника.

Совокупность этих признаков характерна практически для каждого случая совершения корпоративного мошенничества. Его следует отличать от краж, которые практически никогда не несут в себе интеллектуальной составляющей.

все виды хищения и присвоения активов, примерами которых могут быть переоценка и вывод недвижимого имущества, создание фиктивной задолженности, выставление фиктивных счетов на компанию, растраты и т. д.;
самостоятельные коррупционные действия (взятки-откаты, взятки-благодарности, оплата за общее покровительство – все ситуации, в которых топ-менеджер бизнеса использует свое служебное положение вопреки интересам компании для влияния на финансово-хозяйственные операции с целью получения личной выгоды;
мошенничество с финансовой отчетностью – различные механизмы, позволяющие искажать финансовую отчетность в целях как ее улучшения, например, для указания большей выручки или большей стоимости активов, чтобы совершить обман инвестора, кредитора, покупателя бизнеса, так и ухудшения отдельных показателей и формирования убытка (налоговые преступления).

Субъекты корпоративного мошенничества

Можно составить следующую классификацию:

корпоративные субъекты – юридические лица или специализирующиеся на мошенничестве, или специально созданные в качестве орудий его совершения;
акционеры и собственники бизнеса, выводящие из него активы в ущерб другим собственникам;
руководители и топ-менеджеры, создающие схемы хищения имущества и причиняющие ущерб акционерам;
наемные сотрудники.

Часто различные субъекты создают устойчивые организованные группы, и их деятельность крайне сложно выявить и пресечь, так как опыта в подделке документов и сокрытии доказательств у них может быть намного больше, чем у аудиторов или следователей, которым поручено расследование дела.

Ущерб от корпоративного мошенничества

Не надо считать, что единственным видом ущерба от корпоративного мошенничества могут стать утраченные активы или денежные средства. Существуют и нематериальные потери, к которым относятся утраченная репутация, сложность с приемом на работу квалифицированных кадров и многое другое. Можно выделить следующие основные типы ущерба:

прямой вывод активов, их списание, вывод за рубеж;
снижение стоимости акций компаний в случае, если станет известно о том, что их стоимость была искусственно завышена;
потеря выгодных контрактов;
потеря средств при заключении контрактов на невыгодных условиях;
потеря клиентов;
потеря доли рынка.

Все эти последствия сопровождаются еще и упущенной выгодой. Как показывает практика, взыскание средств в порядке возмещения причиненного ущерба с корпоративных мошенников маловероятно, так как привлечь их к суду возможно в крайне редких случаях, особенно когда организатором схемы выступает сам собственник или топ-менеджер бизнеса.

Аудит и корпоративное мошенничество

В Европе и США аудиторские компании, специализирующиеся на выявлении ошибок и финансового мошенничества, создали особое направление аудиторской деятельности, так называемый fraud auditing. Это направление деятельности выработало стандарты и практики, призванные выявить типичные случаи мошенничества, а также найти и новые разработки, так как механика хищения средств постоянно совершенствуется. Ряд крупных мошенничеств, которые сотрясали зарубежные рынки в 1990–2000-х годах, потребовал серьезной перестройки корпоративного законодательства. Инициативный аудит махинаций стал краеугольным камнем, на котором держится система противодействия корпоративному мошенничеству. Он не исключает корпоративный контроль и обычный аудит, выявляющий достоверность отчетности, а является самостоятельной услугой, активно развивающейся в своем секторе рынка.

Собственных российских методических разработок в области противодействия корпоративному мошенничеству практически не существует, поэтому приходится ориентироваться или на традиционные методы расследования, принятые у правоохранительных органов, или на аудиторские стандарты.

Методы противодействия корпоративному мошенничеству

Практика выработала несколько групп методов противодействия корпоративному мошенничеству. Они делятся на три группы:

методы предупреждения;
методы выявления;
методы расследования.

В каждой из трех групп можно выделить организационные и технические методы, а также в качестве отдельного рассмотреть оперативный метод расследования.

Организационные

Наибольшую роль в выявлении и предотвращении мошенничеств в корпорациях играют организационные способы, основанные на развитой правовой и методической базе. В качестве организационных мер предупреждения выделяются:

принятие нормативно-правовой документации, описывающей все типы запрещенных деяний и меры ответственности за них, ознакомление персонала с этими документами;
создание в компании корпоративной культуры, полностью исключающей возможность совершения мошенничества;
широкая практика привлечения к ответственности, как дисциплинарной, так и уголовной, всех виновных лиц;
внесение в контракты сотрудников норм, позволяющих упростить их увольнение;
создание в компании подразделений, отвечающих за контроль: службы экономической безопасности и внутреннего аудита.

Помимо этого, необходимо в качестве мер выявления регулярно проводить отдельные и полные проверки деятельности компании, ревизии, инвентаризации. Привлечение независимой аудиторской компании позволит получить доказательственную базу, на основе которой правоохранительные органы смогут возбудить уголовное дело.

Технические

Технические способы можно разделить на программные и иные. К программным средствам относятся все программные продукты, позволяющие:

защищать информацию финансового характера от внесения в нее искажений;
предотвращать утечку информации из компании;
выявлять ошибки, несостыковки в отчетности и базах данных, указывающие на факт совершения мошенничества.

Защиту информационного периметра можно произвести путем установки программных продуктов, имеющих характеристики DLP-систем и SIEM-систем. Кроме того, необходимо контролировать уровни доступа сотрудников, использовать такие степени защиты финансовой информации и пароли, которые помогут выявить каждый факт несанкционированного вмешательства и своевременно информировать о нем службы безопасности.

При анализе отчетности и документации некоторые моменты поможет выявить программа Project Expert, аудиторы имеют собственные методики, позволяющие сравнивать показатели разных лет и находить пиковые искажения, которые могут свидетельствовать о совершении преступления и выводе активов.

Оперативные и следственные

Среди методов предотвращения корпоративных мошенничеств оперативные играют незаслуженно небольшую роль. Связано это с тем, что в крайне редких случаях компании принимают решение на стадии выявления деяния, имеющего признаки мошенничества, приглашать специалистов из правоохранительных органов. Самостоятельное же использование оперативных способов для служб безопасности компаний может стать поводом для нарушения законодательства. Тем не менее допустимы такие меры, как:

оборудование помещений системами видеоконтроля и звукозаписи;
проведение контрольных закупок;
не связанное с вторжением в частную жизнь изучение образа жизни сотрудника, заподозренного в мошенничестве.

непосредственных виновников преступления и их пособников;
мотивы совершения преступления, не всегда ими бывает только обогащение, иногда существенными факторами становятся внешнее давление, угроза, запугивание;
механизм совершения преступления, характер и размер ущерба.

Важно, что правоохранительные органы могут работать в тесной связке с внутренними субъектами, отвечающими за защиту компании от мошенников. К ним могут относиться:

сотрудники служб безопасности;
ревизоры, аудиторы;
представители членов Совета директоров, осуществляющие корпоративный контроль.

Спецификой российского бизнеса становится частое использование в схемах фирм-однодневок. Их выявление возможно при работе в тесном контакте с налоговыми органами. Часто выявление одной частной схемы приводит к вскрытию развернутой сети, в рамках которой происходит обналичивание, отмывание денег, подкуп государственных служащих. Комплексная работа поможет очистить российский рынок от многих рудиментов 90-х годов.

Корпоративное мошенничество – серьезная общественная проблема. Методы его выявления и предотвращения должны исключить нанесение ущерба интересам общества и граждан, а это приведет к повышению инвестиционной привлекательности страны на мировой арене, большей налоговой дисциплине, существенному пополнению бюджета и препятствованию финансирования криминалитета.

В соответствии с общим порядком доказывания в уголовном процессе результаты ОРД проверяются на основании ст. 87 УПК РФ.

Важным направлением проверки полученных результатов оперативно-разыскной деятельности является оценка их относимости к расследуемому событию.

Не менее важными являются проверка и оценка данных, полученных оперативными подразделениями, на соответствие их действительности, т.е. на достоверность.

Проверка достоверности представленных следователю результатов ОРД должна включать в себя изучение содержания каждого оперативного документа на наличие противоречий как внутри самого документа, так и в сравнении с другими.

Значимым свойством представленных следователю и суду результатов оперативно-разыскной деятельности является их проверяемость. Например, следует проверять:

— цели и задачи проведения ОРМ;

— орган — субъект ОРД, а также должностное лицо, подписавшее документы;

— содержание оперативно-разыскного мероприятия, предусмотренного законом;

— компетенция органа, осуществляющего ОРД;

— основания осуществления конкретного ОРМ;

— условия осуществления ОРМ;

— особый порядок проведения ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан;

— гарантии неприкосновенности отдельных категорий лиц;

— рапорта оперработника или обращения руководителя органа — субъекта ОРД или его уполномоченного заместителя;

— в документе (рапорте) необходимых сведений (время, место и иные обстоятельства), а также указание на источники получения предметов, документов и иных объектов, полученных при осуществлении ОРМ;

— постановления о проведении конкретного ОРМ;

— первого экземпляра постановления о представлении результатов ОРД следственному органу;

— копии судебного решения о проведении ОРМ, ограничивающего конституционные права человека и гражданина;

— документов, фиксирующих проведение конкретного ОРМ (акты, протоколы, рапорты и т.п.). Совпадают ли в этих документах названия проводимого (проведенного) ОРМ;

3. Соответствие представленных результатов ОРД требованиям УПК РФ:

— возможно ли сформировать на их основе доказательства, отвечающие требованиям УПК РФ;

— содержат ли полученные сведения указание на ОРМ, при проведении которых они получены;

— возможно ли их проверить в уголовном судопроизводстве;

— иным требованиям (целостность упаковки, сумма и номера денежных купюр, наличие печатей и т.д.) .

Следователю в целях проверки законности проведения оперативно-разыскных мероприятий необходимо использовать сведения, которыми располагают органы прокуратуры.

Так, в п. 7 Приказа Генеральной прокуратуры РФ от 15 февраля 2011 г. N 33 указывается: «При проверках законности оперативно-розыскных мероприятий… рассматривать необходимость проведения дополнительных оперативно-розыскных мероприятий, направленных на раскрытие преступления и выявление причастных к нему лиц.

— выявленные незаконные решения (количество) должностных лиц органов, осуществляющих ОРД;

— выявленные незаконные решения (количество) о проведении ОРМ;

— направленные постановления в следственные органы об уголовном преследовании сотрудников оперативных подразделений;

— сотрудники оперативных подразделений (количество), привлеченные к дисциплинарной ответственности по результатам прокурорского реагирования.

Наличие указанных сведений может оказать существенную помощь следователю в проверке законности проведения оперативно-разыскных мероприятий.

Установление фактов умышленного искажения в документах оперативно-разыскной деятельности, представленных следователю, должно быть квалифицировано как провокация либо фальсификация результатов оперативно-разыскной деятельности.

В случае сомнения в законности и достоверности полученных результатов необходимо начать проверку материалов ОРД на предмет возможных фальсификаций и провокаций преступлений сотрудниками оперативных подразделений.

Следователь при проверке результатов ОРД на предмет возможных фальсификаций преступлений сотрудниками оперативных подразделений должен внимательно изучить представленные документы на предмет наличия в них внутренних противоречий.

В дальнейшем следователю необходимо допросить или получить объяснения от основных участников о проверяемых обстоятельствах.

Допрос проводится без присутствия оперативных работников и иных посторонних лиц. Следует уделить внимание доводам подозреваемого или обвиняемого на его понимание незаконности проведенных в отношении его ОРМ. Каждый факт должен проверяться путем проведения процессуальных действий.

Особо следует уделить внимание выяснению обстоятельств (время, место, участвующие лица и др.) первого и последующего контакта опрашиваемого с оперативными работниками, установив, в связи с чем началось общение с оперработниками, не было ли с их стороны инициативы либо действий, имеющих характер провокации или подстрекательства к преступлению.

Установление подобных деталей дела в процессе опроса требует от следователя максимальной выдержки, тактичности, умения не задавать прямых вопросов, которые порождали бы недоверие к оперативно-разыскным органам, сохранения доброжелательности и заинтересованности в выявлении и раскрытии преступления.

Далее следователю необходимо внимательно проверить другие материалы, представленные с результатами ОРД, просмотреть видеоматериалы и прослушать аудиозаписи. В следственной работе вопросы, требующие специальных познаний, как правило, связаны с проверкой подлинности аудиозаписей, а также принадлежности записанного голоса тому или иному лицу.

Обстоятельства, требующие исследования звукозаписи, условно можно разделить на три группы.

1. Есть ли признаки искажений или фальсификации на фонограмме?

Экспертам могут быть поставлены вопросы:

— имеет ли фонограмма непрерывную запись или запись производилась с перерывами;

— есть ли признаки выборочной фиксации;

— имеются ли признаки монтажа или изменений, полученных при записи либо после ее окончания?

2. Если необходимо установить условия звукозаписи, а также характеристики технических средств.

Экспертам могут быть поставлены вопросы:

— изготовлена ли представленная фонограмма на данном записывающем устройстве;

— какие звуки окружающей обстановки отразились на фонограмме (открытое пространство или в помещении, характер звуков и т.д.)?

3. Если необходимы сведения о людях, речь которых записана на фонограмме:

— количество человек, речь которых записана на фонограмме;

— записана ли речь на фонограмме (или отдельной ее части) конкретного лица;

— является ли зафиксированная на фонограмме речь свободной либо подготовленной?

При необходимости можно решить задачи, связанные с диагностикой личности говорящего, а именно: определение гендерной принадлежности голоса, возраста, места формирования речевых навыков и мест длительного проживания человека. Однако необходимо учитывать влияние на процесс речевой деятельности различных субъективных и объективных факторов, поэтому диагностика указанных признаков возможна только с определенной долей вероятности.

Если на фонограмме речь неразборчива либо много посторонних шумов, экспертам поручается произвести шумоочистку фонограммы.

Для проверки полученных результатов ОРД следователь может поручить проведение других ОРМ, которые могут подтверждать ранее представленные результаты ОРД либо поставить их под обоснованное сомнение.

В случаях неисполнения поручения следователь может обратиться к прокурору, осуществляющему надзор за ОРД, с просьбой принять меры прокурорского реагирования по факту неисполнения требований закона поднадзорными ему оперативными органами.

Вопросы, которые необходимо учитывать следователю при проверке результатов ОРД на предмет провокации преступлений сотрудниками оперативных подразделений (на них указывает Европейский суд), рассмотрим на примере проверочной закупки наркотических средств:

— имел ли правоохранительный орган до проведения проверочной закупки сведения о желании проверяемого сбыть наркотик? Располагал ли правоохранительный орган подобными сведениями от источников, не участвовавших в осуществлении указанного ОРМ;

— влияло ли лицо, привлекаемое к проведению ОРМ (убеждением, внушением) на проверяемое лицо с целью побуждения последнего к совершению незаконных действий;

— есть ли в постановлении о проведении ОРМ сведения о задачах и иных обстоятельствах его осуществления;

— есть ли законные основания для проведения указанного оперативно-разыскного мероприятия? Какие еще оперативно-разыскные мероприятия проводились до конкретной проверочной закупки?

Анализ результатов ОРД, представляемых следователю в порядке Инструкции 2013 г. , показывает: имеют место случаи фактического отсутствия оснований для проведения указанных оперативно-разыскных мероприятий.

Гармаев Ю.П. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам о незаконном обороте наркотиков: Практ. пособие. Иркутск: Издательство ИПКПР ГП РФ, 2004. С. 32 — 33

Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд от 27 сентября 2013 г.

2. Гармаев Ю.П. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам о незаконном обороте наркотиков: Практическое пособие / Ю.П. Гармаев. Иркутск: Издательство ИПКПР ГП РФ, 2004. 99 с.

3. Халиков А.Н. Фальсификация результатов оперативно-розыскной деятельности // Уголовное право. 2013. N 2. С. 59 — 66.

Обвинение по уголовным делам о взятке, как правило, основано на результатах ОРМ "Оперативный эксперимент". Труднее всего адвокату защищать тех, кто попался с поличным.
Когда оперативный эксперимент может послужить основанием для оправдания? - рассмотрим типичную ситуацию.

Конечно, в делах о взятках все зависит от конкретных обстоятельств проведения ОРМ и документирования самого процесса получения либо дачи взятки. Незаконность проведения ОРМ - трудно доказуемый факт. Как на практике удается признать оперативный эксперимент незаконным? - приведем конкретный пример признания оперативного эксперимента недопустимым доказательством по уголовному делу, что повлекло оправдание в даче взятки.

Оперативный эксперимент в деле о взятке – это воспроизведение обстоятельств противоправного события и совершения необходимых действий для задержания подозреваемого с поличным при получении либо дачи взятки.

Адвокат по делам о взятках в каждом втором преступлении, выявленном в ходе оперативного эксперимента, в качестве линии защиты аргументировано отстаивает, что в ходе ОРМ имели место подстрекательство, фальсификация и другие нарушения закона. Ведь если оперативный эксперимент проведен с нарушением закона, то все документы, составленные при его проведении ОРМ, должны быть признаны недопустимыми доказательствами по уголовному делу, а значит, сторона обвинение лишиться основных доказательств.

Но для оправдания требуется больше! - умысел обвиняемого либо подсудимого должен доказываться помимо оперативных материалов (ОРД). Иными словами если до проведения оперативного эксперимента умысел на получение либо дачу взятки подтверждается иными доказательствами, то виновным скорее всего признают, но наказание назначат не столь строгое как могло бы быть. Так что в любом случае Ваш адвокат должен и обязан разбираться в оперативно-розыскном законодательстве, а также иметь практику по делам о взятках, иным коррупционным и должностным преступлениям, чтобы эффективно проводить защиту и осуществлять проверку законности проведения тех или иных ОРМ.

Результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора лишь в том случае, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у лица умысла на совершение преступления, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений.

Пример оправдания по взятке
из-за признания незаконным оперативного эксперимента

Чтобы добиться оправдания по обвинению в получении взятки требуется завидное упорство и от адвоката, и от подзащитного. Пройти круги правосудия и преодолеть цикличность порядка обжалования, чтобы добиться оправдания, - удача немногих опытных адвокатов по делам о взятках.

Итак, пример дела о взятке:
по приговору суда М. осуждён по ч.3 ст.204 УК РФ, т.е. признан виновным в незаконном получение денег (взятки) за совершение действий в интересах дающего (аналогия ст.290 УК РФ, которая отличается субъектом преступления).

Апелляционная, кассационная судебные инстанции приговор по коммерческой взятке оставили без изменения. Но судебная коллегия Верховного суда все решения в отношении М. отменила в связи с нарушениями уголовно-процессуального закона.

Фактически оперативно-розыскные мероприятия в отношении М. были начаты 19 августа 2011 г. с участием оперуполномоченного Ф., а затем продолжены 20 и 25 августа 2011 г. с участием Ф.Е., действовавшей по просьбе самих оперативных сотрудников, то есть до появления процессуального основания.

Таким образом, оправдание основано на признании незаконным проведения оперативного эксперимента, поскольку умысел на совершение взятки возник у человека вследствие вмешательства оперативных сотрудников, которые своими действиями склонили его на противоправный поступок.

См.
- Обзор практики судебной коллегии по уголовным делам ВС РФ за 2 полугодие 2013 года, утверждённым Президиумом Верховного суда РФ 5 марта 2014 г.;
- Определение Судебной коллегии по уголовным делам ВС РФ от 29 октября 2013 г. № 11-Д13-33;
- Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 9 июля 2013 г. N 24 "О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях"

Примеры подстрекательства и провокации взятки.

Рассмотрим некоторые примеры из судебной практики, содержащие признаки подстрекательства и провокации взятки, а также фальсификации результатов ОРМ.

3. Возврат реально существующего крупного долга обставляется как передача взятки. При получении денег кредитор, являющийся одновременно должностным лицом, задерживается качестве подозреваемого по ч.6 ст.290 УК РФ. Этот пример представляет из себя более сложную комбинацию в виде провокации взятки, выстроенную оперативниками.

Во-первых, долговые обязательства реально существовали. Но до возврата долга должник в инициативном порядке вступил в контакт с оперативниками. У каждого свой интерес: у должника – избежать погашения долга посредством обвинения кредитора в получении взятки, а у недобросовестных правоохранителей – раскрытие резонансного преступления, так как кредитор крупный государственный чиновник. С этой целью должник стал получать инструкции и средства скрытого аудио- и видеонаблюдения для фиксации своих разговоров. Все это делалось в неофициальном порядке, т.е. незаконно.

Во-вторых, чтобы возвратить выданный заем кредитор вынужден общаться с должником и должен принять от него долг. В разговорах должник, будучи агентом, стал еще дополнительно подстрекать кредитора к получению взятки за решение в пользу третьего лица вопроса, не связанного с долговыми обязательствами. Таким образом, ситуация оказалась двусмысленной. Из содержания разговоров не ясно, в счет чего передавались деньги: в счет частичного погашения долга или в качестве взятки?

В рассмотренном примере провокация взятки осуществлена агентом - "взяткополучатель" на имел умысла на получение взятки, он лишь намеривался получить долг. Фальсификация результатов ОРМ выразилась в том, что возврат части долга, о наличии которого знали оперативные работники, задокументирован ими как взятка. При этом должностное лицо уклонялось от навязанных ему разговоров о взятке и воспринимало передаваемые ему деньги, как частичный возврат долга.

Суды фактически исходят из презумпции законности совершаемых оперативниками действий пока не доказано обратное. Личный опыт автора и судебная практика показывают, что противодействие провокации и фальсификации результатов ОРМ по делам о взятке сложная, но выполнимая задача. Автор добивался признания судом полученных при ОРМ доказательств недопустимыми в порядке ст.75 УПК РФ и вынесения оправдательного приговора.

Общие рекомендации адвоката при подстрекательстве или провокации взятки.

Для должностного лица всегда существует риск совершения в отношении него подстрекательства или провокации взятки. Чтобы минимизировать риск провокации взятки, рекомендую следующее.

А. В контактах с людьми следует проявлять осторожность. Чтобы ослабить вашу бдительность, пошлют провокатора, снабдив его рекомендациями от хорошо знакомых вам лиц.

Б. Внимательно следите за тем, что говорит ваш собеседник. Если содержание его фраз вам неясно, носит двусмысленный характер, то ни в коем случае не берите у него ничего из рук. Прямо и громко говорите, что вам не понятны его слова. Наверняка он осуществляет скрытую аудиозапись разговора. В дальнейшем адвокат сможет ее использовать как доказательство вашей невиновности. Напротив, молчание может быть истолковано против вас.

Г. Если собеседник пытается положить на стол какой-то предмет, то спросите его о том, что это за предмет. Не прикасайтесь к нему и сразу вызывайте свидетелей. На счету каждая секунда, так как за дверью наверняка находятся оперативники.

Общие рекомендации адвоката, если подстрекательство или провокация взятки состоялась.

Если подстрекательство или провокация взятки удалась и вас задержали с поличным, рекомендую следующее.

А. Успокойтесь. Не поддавайтесь на обещания, что в обмен на признательные показания в получении взятки вас отпустят домой. Не отпустят. Статья, по которой вы задержаны, относится к категории тяжких, особо тяжких (в зависимости от размера взятки). Если поддадитесь на уговоры, то попадете домой через несколько лет.

Тактика защиты по делам о подстрекательстве или провокации взятки.

Обвинение по делам о взятке в большинстве своем строится на доказательствах, полученных в результате ОРМ. Все иные доказательства совершения преступления являются производными. Если адвокат сможет доказать незаконность ОРМ и полученных в ходе их проведения доказательств, подстрекательство или провокацию взятки и фальсификацию доказательств, то это прямой путь к оправдательному приговору!

2. Для получения информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами (идентификации абонентских устройств – определения IMEI и (или) абонентского номера), а также определения местоположения телефонного аппарата относительно базовой станции требуется судебное решение. Поэтому полученная в его отсутствие указанная информация, записи телефонных разговоров, электронная переписка и т.п. являются недопустимыми доказательствами и не могут быть положены в основу обвинительного приговора по взятке.

4. Одна из сложных задач, стоящих перед защитой при подстрекательстве, провокации взятки и фальсификации доказательств, – получение сведений о том, что взяткодателем выступил агент. Получение таких сведений все-таки возможно. Когда имеется информация о том, что данное лицо ранее принимало участие в ОРМ по делам, не связанным с расследуемым преступлением. Такие сведения могут быть также получены в ходе анализа определения местоположения телефонного аппарата относительно базовой станции (детализации телефонных соединений номера его телефона (биллинг)), накануне и после приема-передачи взятки. Так по одному из дел на основании биллинга было установлено, что взяткодатель вступил в неформальные контакты с оперативниками задолго до начала оперативно-розыскных мероприятий. В совокупности с другими доводами автору удалось доказать совершение провокации взятки и фальсификации доказательств в отношении своего подзащитного.

5. Решение об участии в оперативно-розыскных мероприятиях должно быть принято гражданином добровольно. На практике данное требование закона не всегда соблюдается. Вынужденный характер участия в ОРМ лишает полученные доказательства признака допустимости. Так по одному делу, связанному с провокацией взятки, автор доказал, что взяткодателя против своей воли участвовал в оперативном эксперименте. Незадолго до этого его задержали по подозрению в совершении другого преступления и предложили принять участие в эксперименте, связанному с передачей взятки, в обмен на освобождение от уголовной ответственности.

6. Важное значение по делам о подстрекательстве, провокации взятки и фальсификации результатов ОРМ имеют находящиеся в уголовном деле аудио- и видеозаписи разговоров свидетелей, посредников, а главное – взяткодателя и взяткополучателя. Из их содержания можно установить наличие или отсутствие в действиях сторон состава преступления, подстрекательство или провокацию взятки. Ключевой вопрос при анализе их содержания состоит в том, от кого исходила инициатива в передаче взятки. Если умысел на получение взятки у должностного лица сформировался без влияния оперативных работников (агента), то взятка налицо. Если под их влиянием, то данные действия следует рассматривать, не как получение взятки, а как подстрекательство к получению взятки.

7. Адвокату по взяткам необходимо прослушать все имеющиеся в деле аудиозаписи разговоров и сравнить их содержание с расшифровкой, полученной в ходе лингвистической и (или) фоноскопической экспертизы. Автор сталкивался с ситуацией, когда эксперт фальсифицировал результаты экспертизы: осуществил подмену отдельных слов, чем исказил смысловое значение разговора фигурантов дела в пользу обвинения.

При проведении экспертизы следствие идет на различные уловки. Экспертиза может быть поручена экспертному органу, входящему в одно ведомство с органом предварительного расследования. Тем самым нарушается принцип независимости эксперта. На исследование эксперту предоставляются не все аудиозаписи, а только их часть, подтверждающая доводы обвинения. Так эксперту предоставляется аудиозапись, содержащая требование взятки. А запись, на которой агент-провокатор уговаривал должностное лицо принять взятку, эксперт не исследовал (для защиты будет большая удача, если такая аудиозапись окажется в деле). Данные манипуляции направлены на придание законности привлечения должностного лица к уголовной ответственности и на сокрытие доказательств совершенной в отношении него подстрекательства или провокации взятки, а также фальсификации результатов оперативно-розыскных мероприятий.

8. Записи разговоров в рамках компьютерно-технической экспертизы должны исследоваться на предмет наличия или отсутствия в них признаков монтажа. Вывод эксперта об отсутствии признаков монтажа должен быть категоричным. Иначе возникшие сомнения должны толковаться в пользу обвиняемого.

9. Не менее важен ответ на вопрос о том, на какие технические средства фиксировались переговоры, положенные в основу обвинения. В одном из дел автор установил, что задолго до начала проведения оперативно-розыскных мероприятий провокатор записывал свои разговоры на средства скрытого (негласного) аудио- и видеонаблюдения. Суд признал эти записи полученными с нарушением норм УПК.

Формат данной статьи не позволяет раскрыть все методы защиты по делам о подстрекательстве, провокации взятки и фальсификации результатов ОРМ. Для их полного понимания автор рекомендует изучить практику Европейского Суда по правам человека (ЕСПЧ) и Верховного Суда Российской Федерации. Следует изучать не только практику по взяточничеству и коммерческом подкупе, но и сбыту наркотических средств, поскольку методы проведения ОРМ при расследовании данных видов преступлений, а равно способы подстрекательства, провокации и фальсификации имеют существенное сходство.

Доказать совершение подстрекательства, провокации и добиться оправдательного приговора – крайне сложная задача. Ее успешное решение невозможно без досконального знания адвокатом материалов уголовного дела, а главное, умения нешаблонно мыслить. Также важно, чтобы он не боялся идти на конфликт с обвинением или судом, если это необходимо в интересах клиента. Цель адвоката не в том, чтобы понравиться кому-либо, а в том, чтобы победить. Победа любит смелых и умелых!

Материал косвенно имеет отношение к оценке судами таких доказательств, как результаты проведенного оперативно-розыскного мероприятия. В подавляющем большинстве случаев, данные мероприятия осуществляются оперативными органами в противоречии с требованиями закона, а оформляются так и вообще как попало, однако это почему-то не смущает наши суды, при оценке этих доказательств как недопустимых.

Ярким примером полного игнорирования требований к проведению ОРМ и надлежащей оценке его судами всех инстанций, является это дело, которое наверное было одним из первых, связанных с обвинением в мошенничестве в сфере страхования (часть 1 ст. 159.5 УК РФ).

Как все начиналось.
В одно субботнее утро неожиданно в телефоне отразился звонок с незнакомого номера. Видимо планов на выходные еще не было, поэтому я ответил на этот звонок. Гражданин из соседней области был встревожен тем, что его брата вызвали в Тюмень в правоохранительный орган в пятницу утром и после этого связь с ним прервалась. Кроме того, брат сообщил, что вызов был связан с ДТП, в котором участвовал его брат, и это ДТП произошло более полугода назад в Тюмени.

Позднее гражданин перезвонил и сообщил, что жену его брата проинформировали о том, что брат задержан. На словах мы заключили соглашение о том, что я повстречаюсь с задержанным, после того как найду его в выходные дни, а там видно будет. На всякий случай посоветовал брату собирать характеристики, справки, иные документы, характеризующие задержанного, поскольку в большинстве случаев такие обстоятельства ведут к вынесению дежурным судьей постановления о помещении задержанного в СИЗО.

Задержанного я начал искать с изолятора временного содержания, где сразу же его и обнаружил и встретился с ним. Морально-психологически его видимо все это время обрабатывали, поскольку отнесся он ко мне чрезвычайно настороженно и даже имя брата не смогло произвести на него необходимого впечатления, поэтому доверительной беседы не получилось.

В воскресенье брат привез документы, задержанный заявил судье, что у него есть защитник и после обеда я уже представлял суду доказательства, что гражданин имеет семью, двоих малолетних детей, работает директором ООО, положительно характеризуется по месту жительства и не скрывался. Следствие явно не рассчитывало в выходной день увидеть адвоката по соглашению, да и еще с таким набором документов и явно нервничало. Однако, поскольку документы собирались в выходной, за пару часов, их еще было необходимо привези в Тюмень, суд не только желал, но и имел некую возможность отнестись к ним критически. В общем, поехал гражданин, обвиняемый по части 3 ст. 159 УК РФ, в СИЗО на время следствия.

Дело назначили в апелляции быстро, прошло чуть больше недели, однако другого адвоката почему-то еще не было, а раз мой ордер был прикреплен к жалобе, я конечно пошел на заседание апелляции. Распечатал Выписку из ЕГРЮЛ, из которой следовало, что задержанный является руководителем предприятия. Апелляция немного по-недоумевала по поводу задержания подозреваемого, который все это время, больше полугода, был свидетелем, да еще и по такому обвинению с ущербом страховой компании в сумме 253 000 рублей и, который сам приехал по вызову следователя из другого города и постановление об аресте отменил.

Фабула обвинения.
Гражданин обвинялся в том, что совершил в состоянии алкогольного опьянения ДТП неизвестно с кем и когда, с которого скрылся. Впоследствии, инсценировал другое ДТП, подставив автомобиль поврежденным местом к столбу освещения, поскольку знал, что ДТП в пьяном виде лишает его права на страховую выплату…

А повышенный интерес к нему и этому делу объяснялся тем, что имелись подозрения, что он договорился с сотрудниками ГИБДД, оформлявшими ДТП со столбом. Отсюда и давление, и арест, и посещение оперативниками арестованного непосредственно в СИЗО. Пока легенда о всемогущности оперативников не развалилась в суде апелляционной инстанции (при рассмотрении вопроса о содержании под стражей), видимо имелась надежда выдавить и записать в актив еще и коррупционное преступление.

27 декабря данный водитель, еще не лишенный к тому времени водительских прав, не справившись с управлением, ударяется в столб освещения, оформляет все необходимые документы и на следующий день обращается за страховым возмещением в страховую компанию. Компания направляет его на ремонт к официальному дилеру, куда обвиняемый привозит машину на ремонт до новогодних праздников и оставляет ее там.

На основании этих результатов ОРМ, эксперт впоследствии сделал заключение о несоответствии повреждений автомобиля обстоятельствам ДТП, то есть, говоря простым языком – повреждения получены не от столкновения со столбом.

Передача результатов этого выдающегося ОРМ была произведена еще более необычным способом: участвующий в ОРМ сотрудник передал их другому сотруднику (как это было и чем оформлено неизвестно), а тот, будучи допрошенным следователем, в качестве свидетеля приобщил их к протоколу своего допроса, причем как результаты ОРД, а следователь потом их осмотрел и признал в качестве вещественных доказательств.

Ни о каком постановлении органа ОРД о проведении данного мероприятия, либо рассекречивании этого негласного ОРМ, ни о передаче его результатов следствию речи вообще нет – таких документов не составлялось. А когда я увидел сами результаты ОРМ, вообще пришел в высшую степень недоумения – зачем их нужно было проводить на бланках Актов осмотра автомобиля страховой компании? В общем, кривее не придумаешь.

Позиция обвиняемого.
Заключалась в том, что никакого ДТП в пьяном виде он в Тюмени не совершал. Повредил машину на работе, задев металлическую конструкцию – бак для хранения овощей и планировал поехать в город Тюмень в страховую компанию, поскольку в его городе офиса этой компании нет. Приехав на поврежденной машине в Тюмень, он выпил с друзьями шампанского и был задержан полицейским и направлен на освидетельствование, которое подтвердило состояние легкого алкогольного опьянения. На следующий день, ближе к вечеру, он автомобиль забрал и планировал с утра поехать в страховую, но на кольце не вписался в поворот и въехал в столб. Никакого ДТП со столбом он не инсценировал, на место ДТП выезжали его друзья, которые вызвали ГИБДД и могут подтвердить его реальность.

Доказательства защиты.
Подзащитный утверждал, что он просил родственника своего друга, проживающего в Тюмени, в новогодние праздники заехать к дилеру и посмотреть как идет ремонт. С его слов, которые впоследствии подтвердил этот свидетель, он приезжал в ремонтную мастерскую до окончания новогодних праздников, разговаривал с мастером, видел этот автомобиль, сфотографировал его и отправил это фото обвиняемому. Автомобиль был разобран. То есть с него были сняты поврежденные детали, а именно крыло, бампер, капот и др. Напомню, что согласно результатов ОРМ, 25 января на территории дилера были сделаны экспертом фотографии, на основании которых была сделана экспертиза. При этом на фотографиях машина была запечатлена с данными, не снятыми, поврежденными частями.

Данные обстоятельства явно противоречили друг другу. Если до 11 января мастерская сняла поврежденные запчасти, то 25 января, в день проведения ОРМ, автомобиль невозможно было сфотографировать в поврежденном виде.

Здесь защите пришлось и имело смысл плотно поработать в деле поиска необходимых доказательств в классическом понимании этого процесса. Сначала был опрошен свидетель, который сфотографировал разобранный у дилера автомобиль и направил подсудимому эту фотографию. Несмотря на то, что прошло уже около года, фотография осталась в телефоне и можно было точно определить дату фотосъемки.

Был сделан запрос в ГИБДД с предложением представить Книгу записей дежурного по ГИБДД за тот день, когда подсудимый был задержан с целью проверки того, что же по рации услышал задержавший подсудимого сотрудник ГИБДД.

Защитник посетил дилера, осуществившего ремонт автомобиля после нового года, с целью по-возможности получить записи видеокамер с ремонтного цеха, документов, нарядов, накладных, которые бы свидетельствовали о дате начала ремонта, его промежуточных этапах и состояния автомобиля в тот или иной день в промежутке между поступлением автомобиля и датой его осмотра и фотографирования участниками ОРМ.

Таким образом, обстоятельства того, что подсудимый совершил некое ДТП в пьяном виде и, зная что страховку не выплатят, решил инсценировать другое, ничем не подтверждались и даже более того, опровергались пояснениями самого подсудимого и документами государственного органа – ГИБДД.

Согласно ответа дилера на адвокатский запрос, 6 января с автомобиля был снят бампер, усилитель бампера, решетка радиатора, подкрылок передний левый, крыло левое. В данном разобранном виде автомобиль находился с 6 января до начала ремонта, поврежденные части автомобиля были демонтированы. Данные факты подтверждались приложенным Счетом № от 10.01.2012 года, что также свидетельствует о том, что до 10 января автомобиль был дефектован, то есть разобран. И перечень необходимых запасных частей был определен и сообщен страховой компании, для согласования с ней стоимости ремонта.

Кроме того, дилер представил карту работ по дефектации автомобиля, в виде распечатанного и заверенного печатью документа из компьютерной программы и на словах пояснил, что данный документ содержит описание и рисунки всех видов работ в необходимой последовательности их исполнения с указанием хронологии их выполнения. Из этого документа следовало также, что 6 января, автомобиль был частично разобран, дефектован и не мог представлять из себя то, что было изображено на фотографиях, по которым была выполнена экспертиза повреждений. У немецкого автопрома зафиксирован и разложен по полочкам каждый шаг, что является национальной чертой характера.

Это было уже что-то. В воздухе уже витало положительным результатом работы, который я планировал закрепить еще одним необычным способом. Изучая экспертное заключение и фотографии автомобиля, я обратил внимание на фотографию приборной доски при включенном зажигании. Электронное табло зафиксировало в момент съемки (согласно результатов ОРМ 26 января) километраж пробега и температуру воздуха в это время. Время на фото приборной доски, не соответствовало времени начала и окончания оперативно-розыскного мероприятия.

Поэтому я почему-то был уверен, что в начале и в конце января температура воздуха в Тюмени будет разная я обратился с запросом в метеослужбу г. Тюмени, из ответа которой следовало, что 26 января в городе Тюмени температуры, зафиксированной на фотографии приборной доски автомобиля не было и более того динамика температуры в Тюмени в этот день довольно сильно отличалась от запечатленной на фото. Естественно это говорит о том, что фотографии были сделаны не 26 января, а в другой день, что противоречило содержанию, представленных результатов ОРД.

После представления защитой доказательств, стало понятно, что государственный номерной знак на фотографиях автомобиля, сделанных якобы 26 января, это практически единственный аргумент обвинения.

Суд неожиданно вернулся к исследованию доказательств на следующем заседании, поскольку потерпевший заявил ходатайство о допросе свидетелей – работников дилера, которые предоставили мне документы на запрос и дали ответы на вопросы и которые уже и в суд пришли. Впоследствии я пожалел, что не взял с них письменных подробных пояснений и не опросил их в дополнение к представленным ими ответам и документам.

Возвращаемся. В общем, переквалификация, штраф 50.000 рублей – итог первой инстанции. Снижение штрафа на 2000 рублей в апелляции по основаниям, предусмотренным частью 5 ст. 72 УПК РФ, по моей жалобе – зря что ли в СИЗО 10 дней сидел? Стоимость экскурсии в СИЗО – 200 рублей в день, пакетный тур 10 дней за 2000 рублей, платит государство.

Жаль, что это дело на следствии вообще находилось в запущенном состоянии с точки зрения организации защиты и что я участвовал в нем уже практически на стадии его рассмотрения судом и сбор доказательств осуществлялся практически между судебными заседаниями.

Надеюсь, дело будет интересно тем, кто любит не только результат, но и сам процесс.

Документы

Вы можете получить доступ к документам оформив подписку на PRO-аккаунт или приобрести индивидуальный доступ к нужному документу. Документы, к которым можно приобрести индивидуальный доступ помечены знаком " "

Читайте также: