Как относились юридические позитивисты к концепциям естественного права

Обновлено: 09.05.2024

Юридический позитивизм — направление философии права, которое видит в праве совокупность норм или правил поведения, установленных и обеспеченных принуждением со стороны власти. Характерными чертами данного подхода к праву являются: формальное определение права (когда под правом понимается то, что признается таковым в данном сообществе); отождествление права с действующим законодательством; автономный характер права (его независимость от морали и исторических традиций).

Юридический позитивизм (от лат. positivus – положительный) – направление в юриспруденции, сторонники которого ограничивают задачи юридической науки изучением позитивного права, т.е. действующего в данный момент.

Правовой позитивизм (юридический позитивизм) состоит в том, чтобы признавать в качестве правовых только нормы позитивного права и сводить любое право к нормам, действующим в данную эпоху и в данном государстве, не обращая внимания на то, справедливо это право или нет.

Таким образом, в право, в соответствии с концепцией юридического позитивизма, есть результат только правотворческой функции государства, независимой от экономических и классовых отношений. Право – приказ власти, поддержанный санкцией принуждения.

Обратимся к истории возникновения юридического позитивизма.

Но научно-технический прогресс и высокий материальный уровень жизни могли быть достигнуты лишь при условии солидарности всех социальных слоев общества. Так буржуазии нужен был фактор стабилизации, порядка, эффективное орудие против нарастающего рабочего движения, которыми и стал юридический позитивизм, который рассматривал право (право буржуазии) как факт реальности.

Большинство буржуазных теоретиков отказалось от идей естественного права, а критика этих идей нашла выражение в юридическом позитивизме, выступившем против дуализма теории естественного права, т.е. против представления о существовании рядом с позитивным правом более высокого по своему значению права естественного, требующего дальнейшего воплощения в законодательстве. Право, по представлению позитивистов являло собой совокупность норм, данных объективно, не требующих обоснования. Норма права рассматривалась позитивистами в качестве раз и навсегда установленной догмы, а единственным источником права признавалась государственная власть, наделенная принудительной силой. Правовая концепция позитивизма отождествляла право с законом, изданным верховной государственной властью. Социальным назначением права представлялось обеспечение социального компромисса.

Наибольшее распространение юридический позитивизм приобрел в Англии (Д. Остин), Германии (К. Бергбом, П. Лабанд) и во Франции (А. Эсмен).

В XX в. юридический позитивизм распространился в странах Западной Европы. Идеи позитивизма присущи современной буржуазной юриспруденции в разных вариантах. Одним из направлений современного позитивизма является нормативизм.

Таким образом, возникновение юридического позитивизма связано с укреплением и совершенствованием правовой оболочки развивавшихся капиталистических отношений. Догма права, обоснованная юридическим позитивизмом, имеет первостепенное значение для правоприменительной деятельности, особенно в периоды относительно стабильного развития гражданского общества.

22. Понятие и классификация форм (источников) права

Существуют следующие источники права:

1) в идеальном смысле слова (правосознание);

2) в материальном смысле слова (материальные условия жизни общества, которые объективно вызвали появление права как регулятора общественных отношений);

3) в формальном смысле слова (формы права).

Первой формой права стал правовой обычай – правило поведения, которое в результате многократного применения делалось привычкой, передавалось из поколения в поколение и позднее было санкционировано государством в качестве общеобязательного.

Второй формой права является судебный прецедент – решение по конкретному делу, которое является обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел или которое служит примерным образцом толкования закона, не имеющим обязательной силы. Судебный прецедент является главным источником права в США, Великобритании, Канаде, Австралии и других странах, которые относятся к англосаксонской системе общего права. Судебный прецедент не является всеми решениями суда, а только тех правовых принципов, которые были применены судом при решении дела.

Пятая форма права – юридическая доктрина, выражающаяся в виде теорий, концепций, идей. Особенное значение она имеет для стран, которые относятся к романо-германской правовой семье.

Юридическая доктрина как источник права:

1) оказывает существенное влияние на сознание законодателей;

2) разрабатывает юридические термины и конструкции;

3) ориентирует юридическую деятельность на прогрессивное развитие права и государства;

4) определяет тенденции и закономерности развития государства и права.

Шестая форма права – религиозные догмы, имеющие значение для религиозного права. Последним, седьмым, источником права является нормативно-правовой акт – принятый компетентным государственным органом письменный официальный документ, который устанавливает, изменяет или отменяет нормы права.

В теоретическом развитии классической западной правовой мысли, соответствующем классическому типу научной рациональности (см.: Поляков А.В., Тимошина Е.В. Общая теория права: Учебник. СПб., 2005. С. 15-17) выделяются два основных теоретических подхода к пониманию права, или два типичных варианта правопонимания: естественно-правовой и этатистский (юридический позитивизм).

Естественно-правовой подход (юснатурализм - от лат. jus – право и natura – природа) - один из древнейших вариантов правопонимания. По своей сути он является противоположностью правового этатизма. С точки зрения последнего, право есть нечто искусственное и изменчивое, создаваемое волевым актом государства. Естественное (природное) право, наоборот, трактовалось как постоянное и неизменное и, подобно совершенным законам природы, такое же совершенное и разумное. В силу этого оно воспринималось как абсолютная ценность: воплощение справедливости, добра, нравственности и гуманизма. Возникновение естестественно-правовой идеологии обусловленосоциокультурными условиями существования аграрного, традиционного общества. Чем более мифологизировано общественное сознание, тем более оно склонно трактовать право как независящую от человека реальность.

Еще позднее, в XVII- XVIII вв., естественное право связали с правами и свободами человека, которые непосредственно вытекали из его природы. Весь перечень этих прав, по мысли представителей юснатурализма, можно было прямо вывести из человеческого разума, и он имел исчерпывающий, постоянный и неизменный характер, как постоянны и неизменны законы разума. Заметим, что естественное право при этом оказывается так же мало зависящим от сознательной человеческой деятельности, как и, например, процессы дыхания или пищеварения. Подобная рационалистически-гуманистическая интерпретация естественного права, соответствующая классическому типу научной рациональности, доминирует в общественном правосознании Запада и сегодня (третий вариант интерпретации идеи естественного права).

Уже на исходе Новейшего времени, под влиянием неклассических идей, значительное распространение получила точка зрения, согласно которой естественное право представляет собой некий правовой идеал,на который необходимо равняться позитивному (государственно установленному) праву. Этот идеал зачастую (например, школой возрожденного естественного права) понимался каксовокупность нравственных требований к действующему в государстве праву(четвертый вариант естественно-правового подхода).

Несмотря на свое многообразие, концепции юснатурализма (естественного права) имеют сходство в следующих моментах:

Основными признаками права в этатистской версии признаются формальная определенность (находит свое наиболее полное воплощение в писаном законе) и защищенность публичной властью государства. Иными словами, право - это внешний нормативный порядок, поддерживаемый при помощи физического принуждения со стороны государства. В свое время кредо этатистского подхода афористично сформулировал В.И. Ленин: «…право есть ничто без аппарата, способного принуждать к соблюдению норм права…) (Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 33. С. 98). Тот же вариант правопонимания определяет право как волю государства (народа, класса), возведенную в закон.

Такой подход вполне совместим с представлениями о произвольности права, о возможности его формального существования, хотя бы оно и воспринималось большинством населения как нечто чуждое и неприемлемое. Главное – соблюдение с помощью установленных правил объективированной внешней формы правовой нормы, воплощаемой в виде закона. Указанный подход или обходит стороной ценностную проблематику в праве и его коммуникативную сущность, полагая, что они не затрагивают его природу, или придает им второстепенное значение, отдавая приоритет государственной воле. Поэтому вопрос о справедливости права, его нравственной обоснованности, соответствии существующим нормам правосознания, т.е. вопрос о ценностной легитимации права, как и вопрос о его реальном коммуникативном действии – исключался сторонниками классического правового этатизма из предмета юридической науки или признавался несущественным.

Идеи, характерные для этого направления, высказывались уже некоторыми древнегреческими софистами. Свое эмпирическое подтверждение этатизм получил в период становления в Западной Европе абсолютистских государств, а философское обоснование – в учении позитивизма.

Одним из выдающихся представителей правового этатизма (юридического позитивизма) в России был Г.Ф. Шершеневич(1863–1912). Однако именно в трудах этого мыслителя, теоретика права и цивилиста, отчетливо выявились односторонность и, как следствие, научная бесперспективность всех подобных юридических построений.

Этатистский подход ученый демонстрировал и при объяснении политогенеза. Само возникновение государства Шершеневич трактовал социологически, никак не связывая этот процесс с правом.

Элементами государства, по Шершеневичу, являются территориякак предел действия государственной власти и соединение людей, в отношении которых эта власть действует. Но основу государства составляет государственная власть, т.е. способность властвующих делать свои веления фактором, определяющим поведение подчиненных. Инстинкт самосохранения, страх за свое благополучие и доверие к органам государства со стороны подданных составляют индивидуально-психологическую основу государственной власти. Передача этих чувств от одного поколения к другому образует ее коллективно-психологическую основу.

Интересно, что эти идеи русского правоведа, по сути, подрывали сами основы этатизма, так как предполагали, что не сам факт установления закона государством порождает право, а способность власти убеждать в этом население. Иными словами, фактически речь шла о необходимости политической легитимации власти и правовой легитимации закона. Последнее, однако, невозможно, если признавать лишь политическую коммуникацию, но отрицать коммуникацию правовую (что как раз имело и имеет место во всех концепциях классического правового позитивизма).

§3. Постклассические правовые теории:
социологическая школа, психологическая теория права, возрожденное естественное право, марксистское правоведение, нормативизм, интегративная юриспруденция, коммуникативный подход

Современные правовые теории могут быть охарактеризованы как теории постклассические, т.е. пришедшие на смену классическим теориям. Классические правовые теории основывались на классических представлениях о научном знании и отличались собственным типом научной рациональности, включающим отношение к миру, к праву, к возможностям человеческого познания и т.д. Классическая наука, как и классические представления о праве полностью сформировались в XVII-XIX вв. Отличительная черта классической научной рациональности – интерпретация окружающего мира как разумно устроенного, механически упорядоченного и линейно развивающегося согласно действующим в нем причинно-следственным закономерностям. Человек с позиций классической науки познает социальный мир как мир объективный, существующий независимо от субъекта познания. Такой картине мира в полной мере соответствовали классические варианты правопонимания: естественное право и юридический позитивизм (этатизм).

Именно в неклассической науке происходит осознание зависимости человеческого познания от специфики языка, которым владеет познающий субъект. Соответственно все научно-социальные, гуманитарные и философские проблемы переводятся в сферу языка и решаются на основе анализа его средств и выражений (так называемый лингвистический поворот в гуманитарных науках). Научное знание начинает пониматься в контексте социальных условий его бытия, как особая часть жизни общества, определяемая на каждом этапе своего развития общим состоянием культуры данной исторической эпохи, ее ценностными ориентациями и мировоззренческими установками. Современная постклассическая рациональность характеризуется как коммуникативная рациональность, определяемая возможностями человека общаться с себе подобными, понимать их и взаимодействовать с ними.

Социологический подходвозникает на излете доминирования классического типа научной рациональности (вторая половина ХIХ в.) и является переходным вариантом от классической к неклассической науке.В российской правовой науке концаXIX - началаХХ веков данный подход представляли такие первоклассные ученые как С.А. Муромцев (1850-1910), Н.М. Коркунов (1853-1904), М.М. Ковалевский (1851-1916) и др. В зарубежной правовой мысли идеи социологического правопонимания обосновывали Е. Эрлих (1862-1922), Р. Паунд (1870-1964) и др.

Психологическая теория права Петражицкого, несмотря на ее односторонность, дала серьезнейший толчок развитию правовой мысли не только в России, но и за ее пределами. Особенно сильно было ее влияние в Польше и в США. Можно также отметить близость идей Петражицкого и так называемой Упсальской (скандинавской) школы права (см.: Тимашев Н.С. Развитие социологии права и ее сфера // Беккер Г., Босков А. Современная социологическая теория в ее преемственности и изменении. М., 1961. С. 489; Поляков А.В. Скандинавская школа правового реализма // История политических и правовых учений: Учебник. СПб, 2007. С. 432-443).

С.В. БОБРОВНИК,

Анализируются формы проявления компромисса и конфликта в праве. Исследуются конфликты между субъективным и объективным правом, волей общества и государства, правом и законом в рамках позитивного понимания сущности права. В аспекте естественно-правового подхода рассматриваются конфликты между правами, свободами и обязанностями, равенством и равноправием, формами проявления свободы в праве.

Ключевые слова: компромисс в праве, конфликт в праве, сущность права, правопонимание, позитивизм, юснатурализм.

The Positivistic, Natural and Legal Aspects of Compromise and Conflict in Law

The article stipulates the forms of compromise and conflict in law as its essential appearances. Conflicts between subjective and objective law, society and state freedom, law and rule within the positive understanding of law essence are researched. The natural and legal approach predicts conflicts between rights, freedoms and obligations; equality and fairness; forms of freedom in law.

Keywords: compromise in law, conflict in law, essence of law, understanding law, positivism, yusnaturalizm.

Исследование природы и специфики таких правовых категорий, как компромисс и конфликт, непосредственно зависит от понимания сущности права в целом. При этом важно, что современное правопонимание отличается плюралистичностью взглядов на эту проблему. Как справедливо отмечает С.Г. Дробязко, позиции ученых в этом вопросе весьма противоречивы[1]. Именно поэтому ограничимся анализом сущности права в рамках некоторых школ правопонимания.

В юридической науке есть значительное количество школ и концепций правопонимания, представители которых выдвигают свои научные идеи касательно различных методологических подходов к определению сущности права. Такая ситуация обуславливает развитие юридической науки посредством поиска учеными новых подходов к определению сущности права, формированию критериев их объединения. На практике законодательство обязательно должно отражать сущность права, т. е. категории, которые положены в его основу. Все это определяет научный интерес к проблеме и ее актуальность. Исследование этой методологически важной категории было предметом научных поисков таких известных ученых, как С.С. Алексеев, С.Г. Дробязко, Н.И. Козюбра, Д.А. Керимов, Г.В. Мальцев, В.С. Нерсесянц, П.М. Рабинович, А.В. Поляков, С.В. Ромашкин, В.В. Сорокин, О.Ф. Скакун, Ю.А. Тихомиров, М.И. Юркина, И.Л. Честнов и др.

В работах этих авторов исследуются понятие сущности права, подходы к ее определению, формы проявления и взаимосвязи с другими правовыми явлениями. Однако анализ компромисса и конфликта в этом аспекте не проводился. В настоящей публикации на основе антрополого-коммуникативного подхода предпринимается попытка исследовать в качестве сущностных категорий права такие явления социальной действительности, как компромисс и конфликт.

Выбор компромисса и конфликта в качестве сущностных оснований права обусловлен социальным миром человека, постоянно нацеленным на коммуникативный процесс самопроизводства, борьбу за изменение параметров социальной коммуникации или за сохранение ее единства. При этом составными частями правовой коммуникации являются компромисс и конфликт. Прежде всего это связано с тем, что человеческая деятельность в пределах права порождает конфликт. Если интересы индивидов или их групп находятся в разных сферах, конфликта между субъектами, как правило, не будет: для него нет оснований. В свою очередь, идентичность интересов связывает потенциальных участников конфликта с тем общим для них, что становится предметом споров и противоборства. Следовательно, единственным условием сосуществования остается компромисс, выбор широкой сферы сосуществования, в которой конфликтующие стороны находят единство и возможность самореализации. При помощи компромисса конфликт переходит в другую сферу общественной жизни, где возможно сосуществование. Без конфликта и компромисса нет феномена социальности, игнорируется биологическая история человека и вся совокупность человеческих качеств. Таким образом, правовая сфера как разновидность социума тоже конфликтна, однако ее стабильность и возможность правового влияния на общественные отношения обеспечиваются при помощи компромисса. При этом конфликт в зависимости от степени остроты может быть определен и как препятствие правовой коммуникации, и как причина ее разрыва.

Обоснование основного тезиса о проявлении компромисса и конфликта в праве связано, по нашему мнению, с анализом основных теорий правопонимания касательно сущности права и определением места компромисса и конфликта в системе их идей с точки зрения антрополого- коммуникативного подхода. Необходимо также понимание того, что сущность права есть система ценностей, жизненно важных для общества. Отсюда правомерно говорить о двух аспектах сущности права — ценностно-ориентационном, отражающем субъективные характеристики права, и регулятивном, определяющем для объективной стороны права. Несмотря на наличие компромисса и конфликта в названных аспектах сущности, акцентируем внимание на том, что для аспекта упорядочения более характерен конфликт, а для ценностноориентационного — компромисс.

Начнем исследование с анализа компромисса и конфликта в рамках позитивизма. Как правило, позитивистов в процессе исследования права не интересует его ценностно-ориентационная составляющая, поскольку они определяют право в чистом виде, отдают преимущество инструментальной, а не духовной его ценности. Одновременно не следует забывать, что бытие права, даже с точки зрения позитивистов, не исчерпывается его существованием в правовом акте. Важная составляющая права —его оценка человеком, включающая правовое сознание и фактическое поведение, которые в совокупности составляют действие права в обществе. Именно это указывает на наличие в позитивизме антрополого-коммуникативной составляющей. Таким образом, с одной стороны, право имеет специфическую форму отражения (формальная определенность, нормативность, системность, гарантированность государством), а с другой — возможность реализовать идеи человеческого разума, отражающие ценностные идеалы как отдельной личности, так и общества в целом. Именно это обуславливает базисные противоречия при определении сущности права в позитивизме.

Ярким примером таких противоречий служит сосуществование объективного и субъективного права. Другими словами, возникают правовые противоречия между правом, отраженным в источниках, и правом, принадлежащим субъекту и отражающим его ценностные интересы. Преодолеть это противоречие позитивисты пытаются при помощи различных правовых средств. При этом представители позитивизма осознают невозможность полностью преодолеть конфликт ценностных воззрений индивидов и положений правовых норм. Поэтому они пытаются закрепить на законодательном уровне различные консенсуальные процедуры для согласования этих противоречий. Таково установленное ст. 8 Конституции Украины правокомпромиссное положение о прямом действии принципа верховенства права, согласно которому все другие нормативные правовые акты должны соответствовать положениям Основного Закона. Именно соответствие законодательства Украины ее Конституции дает представителям юридического позитивизма возможность говорить о согласованности ценностных воззрений индивидов и предписаний нормативных правовых актов, то есть определять их как действительно правовые. Однако сложность практического применения и защиты Конституции при злоупотреблении государственными служащими своим положением и игнорировании ими принципа верховенства права подтверждает декларативность конституционного правоположения. По этому поводу В.А. Васильченко говорит, что ценностные воззрения индивидов составляют самостоятельную духовную сферу личности, что обуславливает ее потребности и интересы. В свою очередь, норма права должна исходить из ценностных идей, представлять собой онтологическое отражение многогранной человеческой экзистенции, быть ее волевым компонентом, отражающимся в языке, т.е. обеспечивать такой порядок, при котором поведение человека отвечало бы человеческим изречениям[2].

Стремление позитивистов преодолеть конфликтность своей теории простым копированием элементов естественного права с целью создания системы правокомпромиссных средств не приносит желаемых результатов.

Для преодоления онтологического противоречия права и закона представители позитивизма пытаются не противопоставлять эти общественные явления, а объединять их, отражая их взаимодействие как взаимодействие формы и содержания. Показательно в этом смысле утверждение, в соответствии с которым законы невозможно называть неправовыми, поскольку законов, не содержащих правил поведения, не существует. Необходимо раскрывать сущность законов и, если они несправедливы, антинародны, следует их изменить или отменить. Однако конфликт между правом и законом остается, что отражается в следующем:

— нормативный правовой акт не исчерпывает всего разнообразия форм, которые может приобретать право;

— право не совсем корректно сводить только к правилам поведения, поскольку оно содержит конкретные идеалы, принципы, имеющие регулятивное значение;

— в науке признается возможность существования несправедливых, антинародных законов, что требует обоснования духовно-культурных критериев несправедливости и путей устранения их принятия[4];

— субъекты правотворчества и правореализации могут злоупотреблять правом и своими полномочиями, руководствуясь собственными потребностями[5].

Таким образом, позитивистская концепция правопонимания рассматривает право в качестве механической, инструментальной конструкции, для которой законно любое отрицание моральных норм, традиций, законов природы и др. Юридическому позитивизму (нормативизму, легизму) присущ конфликт права и закона, воли государственной, общественной и индивидуальной, а правокомпромиссные механизмы в виде правовых принципов, юридической деятельности, убеждения и принуждения, как правило, неспособны преодолеть эти базовые правовые конфликты.

Не лишено конфликтных проявлений и естественно-правовое направление понимания сущности права. В соответствии с этой концепцией естественное право формируется благодаря разуму человека и общим принципам моральности, в результате чего само право определяется как неотьемлемые права человека на равенство, свободу и справедливость, обеспечение которых должно стать целью любого политического союза или организации общества, и прежде всего, государства. При этом открытым остается вопрос о существовании равенства, справедливости и свободы как основ права в рамках его конфликтно-компромиссной составляющей. По нашему мнению, особенности конфликтно-компромиссного бытия права в концепции юснатурализма связаны с такими сущностными категориями, как свобода, равенство, справедливость.

Общей концептуальной идеей юснатурализма является существование над позитивным правом универсальных, общих ценностей, имеющих потенциально нормативный характер и определяющих правомерность позитивных законов. При этом категория свободы как сущностная идея юснатурализма обеспечивает правовой индивидуализм и отодвигает на второй план духовные и общественные ценности.

Важной фундаментальной категорией юсна-турализма является равенство, или равноправие. Она также характеризует конфликтную сущность естественной концепции правопонимания. Общеизвестно, что абсолютно равных людей нет. Получая равный объем юридических прав и обязанностей, индивиды занимают разное фактическое положение в обществе. Не существует общего равенства юридических прав и обязанностей, люди разные по своим возможностям и морали, что проявляется в разной реализации ими юридических норм. Правовая свобода обуславливает правовое неравенство. Следующие базисные правовые противоречия юснатурализма состоят в том, что нормы права служат равной мерой, касающейся неравных индивидов.

Принцип формального равенства в праве вызывает еще одно правовое противоречие, состоящее в невозможности бесконфликтного существования этого принципа наряду с юридическими привилегиями. В таком случае принцип формального равенства обуславливает неравенство людей в имущественной сфере. Например, институт частной собственности, несмотря на значительное количество положительных моментов, естественно, имеет отрицательную нацеленность на гарантию интересов состоятельного меньшинства и незначительного числа средних собственников, не теряющих надежды перейти в более высокий класс. Следовательно, равноправие по сути является правовым противоречием, отражающим конфликтность права, а средством его разрешения служат правокомпромиссные принципы равенства элементов правосубъектности, равные возможности сосуществования прав, сбалансированность прав и свобод, равное применение закона для всех.

В результате анализа компромисса и конфликта как сущностных проявлений права в рамках позитивизма и юснатурализма правомерно сделать следующие выводы:

1. Антрополого-коммуникативный подход создает условия для обоснования концептуальной модели исследования сущности права, основываясь на таких фундаментальных категориях юриспруденции, как правовой компромисс и правовой конфликт, их взаимозависимости и взаимодействии в рамках основных теорий правопонимания.

2. Имманентная конфликтность права в рамках позитивизма и юснатурализма состоит в базисных правовых противоречиях этих концепций и правокомпромиссных путях их разрешения.

3. Диалектичность права состоит в увеличении конфликтности взаимодействия субъектов и одновременно в его возможности быть средством разрешения разнообразных противоречий.

4. Компромисс и конфликт в праве есть его сущностные проявления и конкретные состояния правовой реальности.

1 См.: Дробязко С.Г., Козлов В.С. Общая теория права: учеб. пособ. для вузов. — Мн., 2009. С. 43.

2 См.: Васильченко В.А. Антропология правового конфликта: дис. . канд. филос. наук. — Ставрополь, 2002. С. 63—64.

3 См.: Честнов И.Л. Принцип диалога в современной теории права: проблемы правопонимания: дис. . д-ра юрид. наук. — СПб., 2002. С. 114—115.

4 См.: Сорокин В.В. Понятие и сущность права в духовной культуре России. — М., 2007. С. 32.

5 См.: Петрова Л.В. О естественном и позитивном праве // Государство и право. 1995. № 2. С. 33—35.

Исторически правовой позитивизм противоречит естественный законТеории юриспруденции, с особым разногласием вокруг утверждения естественного юриста о том, что существует необходимая связь между законом и моралью.

Содержание

Этимология

Юридическая сила и источники права

Стэнфордская энциклопедия философии резюмирует различие между заслугой и источником следующим образом: «Тот факт, что политика будет справедливой, мудрой, эффективной или осмотрительной, никогда не является достаточным основанием для того, чтобы думать, что это на самом деле закон, и тот факт, что она несправедлива, неразумна, неэффективна. или неосмотрительность никогда не является достаточным основанием для сомнений. Согласно позитивизму, закон - это вопрос того, что было положено (упорядочено, решено, практикуется, терпимо и т. д.); как мы могли бы сказать в более современной идиоме, позитивизм - это точка зрения этот закон - социальная конструкция ". [3]

Юридический позитивизм и правовой реализм

Юридический позитивизм отличается от правовой реализм. Различия важны как аналитически, так и нормативно. Обе системы считают, что закон - это человеческая конструкция. В отличие от американских правоведов, позитивисты считают, что во многих случаях закон дает разумно определенные указания своим субъектам и судьям, по крайней мере, в судах первой инстанции.

История

Предшественники юридического позитивизма

Основным предшественником правового позитивизма является Эмпиризм, мыслители которых восходят к Секст Эмпирик, Томас Гоббс, Джон Локк, Джордж Беркли, Дэвид Хьюм, и Огюст Конт. Основная идея эмпиризма - это утверждение, что все знания о фактах должны подтверждаться чувственным опытом или выводиться из утверждений, однозначно выведенных из чувственных данных. Далее, эмпиризм противоположен метафизике; например, Юм отверг метафизику как простое предположение, выходящее за рамки того, что можно узнать из чувственного опыта. [6] Учение эмпириков предшествовало систематизации позитивистского метода решения проблем понимания и анализа, который позже был представлен правовым позитивизмом. [7]

Логические позитивисты Такие как Рудольф Карнап и А. Дж. Айер предложил еще один важный постулат юридического позитивизма: а именно, что утверждения и использование слов должны быть исследованы, чтобы понять реальность. [7] Предложение имеет буквальное значение тогда и только тогда, когда оно выражает нечто тавтологичное или эмпирически проверяемое. [7]

Юридический позитивизм

Методология

Томас Гоббс и Левиафан

Томас Гоббсв своей основополагающей работе Левиафан, постулировал первое подробное понятие закона, основанное на понятии суверенной власти. Как пишет Хэмптон, «закон [Гоббс] понимает как зависящий от воли суверена. Независимо от содержания закона, каким бы несправедливым он ни казался, если им велел суверен, тогда и только тогда он будет законом. " [8] Тем не менее, вокруг статуса Гоббса как правового позитивиста ведутся споры. [8] [9] [10]

Джереми Бентам

Английский юрист и философ Джереми Бентам возможно, величайший исторический британский правовой позитивист. В Введение в принципы морали и законодательстваБентам разработал теорию права как выраженной воли государя. Бентам различал следующие типы людей:

Экспозиторы - те, кто объяснил, что такое закон на практике;
Цензоры - те, кто критиковал закон на практике и сравнивал его со своими представлениями о том, каким он должен быть.

Философия права, рассматриваемая строго, заключалась в объяснении реальных законов толкователей, а не критики цензоров.

Командная теория Джона Остина

Джон Остин частично подражал Бентаму в написании Определена область юриспруденции. [11] Однако Остин отличался от Бентама во многих отношениях, например, поддерживая общее право.

Помимо различий, Остин принял концепцию закона Гоббса и Бентама как суверенного приказа, авторитет которого признается большинством членов общества; власть которых обеспечивается применением санкций, но которые не связаны никаким человеческим начальником. Критерием действительности правового правила в таком обществе является то, что оно имеет санкцию суверена и будет соблюдаться суверенной властью и ее агентами.

Три основных принципа теории команд Остина:

законы - это команды, отданные неуправляемым командиром, то есть сувереном;
такие команды исполняются санкциями;
суверен - это тот, кому подчиняется большинство.

Ганс Кельзен и германский позитивизм

Упомянутый ранее британский правовой позитивизм был основан на эмпиризме; Напротив, германский правовой позитивизм был основан на трансцендентальном идеализме немецкого философа. Иммануил Кант. В то время как британские правовые позитивисты считают право отличным от морали, их германские коллеги рассматривают закон отдельно от фактов и морали. Самый известный сторонник германского правового позитивизма - Ганс Кельзен, чей тезис о юридическом позитивизме объясняется Сури Ратнапала, который пишет:

Вот ключевые элементы теории Кельзена. Факты состоят из вещей и событий в физическом мире. Факты о том, что есть. Когда мы хотим узнать, что послужило причиной одного факта, мы ищем другой факт. Подброшенный в воздух камень падает под действием силы тяжести Земли. Есть времена года, потому что ось Земли наклонена на 23,5 градуса. Норма, в отличие от факта, касается не того, что есть, а того, что следует делать или не делать. В то время как факты существуют в физическом мире, нормы существуют в мире идей. Факты обусловлены другими фактами. Нормы вменяются другими нормами. Требование о наказании виновного в воровстве - норма. Это не перестает быть нормой, потому что вор не наказывается. (Его могут не поймать.) Норма, согласно которой вор должен быть наказан, существует потому, что так гласит другая норма. Не все нормы являются законами. Есть еще нормы морали. Правовые нормы носят принудительный характер; моральных норм нет. [12]

Исходя из этого, Кельзен высказал мнение, что регресс утвержденных норм не может продолжаться бесконечно и должен прийти к первопричине, которую он назвал Grundnorm (базовая норма). Таким образом, правовая система представляет собой систему правовых норм, связанных друг с другом своим общим происхождением, как ветви и листья дерева.

Х. Л. А. Харт

Харту нравилась теория суверена Остина, но он утверждал, что теория командования Остина потерпела неудачу в нескольких важных отношениях. Среди идей, разработанных в книге Харта Понятие права (1961):

критика теории Остина о том, что закон - это приказ суверена, навязанный угрозой наказания;
различие между внутренним и внешним рассмотрением закона и правил под влиянием Макс Веберразличие между правовой и социологической точками зрения на право;
различие между первичными и вторичными правовыми нормами, например первичная норма, такая как уголовный закон, регулирует поведение, а вторичные правила обеспечивают методы, с помощью которых первичные нормы признаются, изменяются или применяются в судебном порядке. Харт выделяет три типа вторичных правил:
- а правило признания, правило, по которому любой член общества может проверить, чтобы узнать, каковы основные правила общества;
- правило изменения, с помощью которого можно создавать, изменять или отменять существующие первичные правила;
- правило судебного решения, с помощью которого общество может определить, когда правило было нарушено, и прописать средство правовой защиты;
Джозеф Раз

Ученик Харта, Джозеф Раз сыграл важную роль в продолжении аргументов Харта о правовом позитивизме после смерти Харта. Это включало редактирование в 1994 году второго издания книги Харта. Понятие права, с дополнительным разделом, включающим ответы Харта на критику его работы другими философами. [13]

Раз также утверждал, в отличие от Харта, [14] что действие закона может никогда зависят от его морали. [15] Однако Раз пришел к выводу, что в определенных обстоятельствах закон может зависеть от морали. [16]

Юридический позитивизм — направление философии права, которое видит в праве совокупность норм или правил поведения, установленных и обеспеченных принуждением со стороны власти. Характерными чертами данного подхода к праву являются: формальное определение права (когда под правом понимается то, что признается таковым в данном сообществе); отождествление права с действующим законодательством; автономный характер права (его независимость от морали и исторических традиций).

Юридический позитивизм (от лат. positivus – положительный) – направление в юриспруденции, сторонники которого ограничивают задачи юридической науки изучением позитивного права, т.е. действующего в данный момент.

Правовой позитивизм (юридический позитивизм) состоит в том, чтобы признавать в качестве правовых только нормы позитивного права и сводить любое право к нормам, действующим в данную эпоху и в данном государстве, не обращая внимания на то, справедливо это право или нет.

Таким образом, в право, в соответствии с концепцией юридического позитивизма, есть результат только правотворческой функции государства, независимой от экономических и классовых отношений. Право – приказ власти, поддержанный санкцией принуждения.

Обратимся к истории возникновения юридического позитивизма.

Но научно-технический прогресс и высокий материальный уровень жизни могли быть достигнуты лишь при условии солидарности всех социальных слоев общества. Так буржуазии нужен был фактор стабилизации, порядка, эффективное орудие против нарастающего рабочего движения, которыми и стал юридический позитивизм, который рассматривал право (право буржуазии) как факт реальности.

Большинство буржуазных теоретиков отказалось от идей естественного права, а критика этих идей нашла выражение в юридическом позитивизме, выступившем против дуализма теории естественного права, т.е. против представления о существовании рядом с позитивным правом более высокого по своему значению права естественного, требующего дальнейшего воплощения в законодательстве. Право, по представлению позитивистов являло собой совокупность норм, данных объективно, не требующих обоснования. Норма права рассматривалась позитивистами в качестве раз и навсегда установленной догмы, а единственным источником права признавалась государственная власть, наделенная принудительной силой. Правовая концепция позитивизма отождествляла право с законом, изданным верховной государственной властью. Социальным назначением права представлялось обеспечение социального компромисса.

Наибольшее распространение юридический позитивизм приобрел в Англии (Д. Остин), Германии (К. Бергбом, П. Лабанд) и во Франции (А. Эсмен).

В XX в. юридический позитивизм распространился в странах Западной Европы. Идеи позитивизма присущи современной буржуазной юриспруденции в разных вариантах. Одним из направлений современного позитивизма является нормативизм.

Таким образом, возникновение юридического позитивизма связано с укреплением и совершенствованием правовой оболочки развивавшихся капиталистических отношений. Догма права, обоснованная юридическим позитивизмом, имеет первостепенное значение для правоприменительной деятельности, особенно в периоды относительно стабильного развития гражданского общества.

22. Понятие и классификация форм (источников) права

Существуют следующие источники права:

1) в идеальном смысле слова (правосознание);

2) в материальном смысле слова (материальные условия жизни общества, которые объективно вызвали появление права как регулятора общественных отношений);

3) в формальном смысле слова (формы права).

Первой формой права стал правовой обычай – правило поведения, которое в результате многократного применения делалось привычкой, передавалось из поколения в поколение и позднее было санкционировано государством в качестве общеобязательного.

Второй формой права является судебный прецедент – решение по конкретному делу, которое является обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел или которое служит примерным образцом толкования закона, не имеющим обязательной силы. Судебный прецедент является главным источником права в США, Великобритании, Канаде, Австралии и других странах, которые относятся к англосаксонской системе общего права. Судебный прецедент не является всеми решениями суда, а только тех правовых принципов, которые были применены судом при решении дела.

Пятая форма права – юридическая доктрина, выражающаяся в виде теорий, концепций, идей. Особенное значение она имеет для стран, которые относятся к романо-германской правовой семье.

Юридическая доктрина как источник права:

1) оказывает существенное влияние на сознание законодателей;

2) разрабатывает юридические термины и конструкции;

3) ориентирует юридическую деятельность на прогрессивное развитие права и государства;

4) определяет тенденции и закономерности развития государства и права.

Шестая форма права – религиозные догмы, имеющие значение для религиозного права. Последним, седьмым, источником права является нормативно-правовой акт – принятый компетентным государственным органом письменный официальный документ, который устанавливает, изменяет или отменяет нормы права.

Читайте также: