Иностранное право как фактическое обстоятельство и как правовая система

Обновлено: 25.06.2024

Установление содержания иностранного права, его применение и толкование - страница 2

Российское законодательство содержит несколько норм о применении иностранного права и установлении его содержания. При разрешении гражданских дел российские суды применяют иностранное право в соответствии с федеральным законом или международным договором РФ. В арбитражном процессе применение иностранного права может быть обусловлено и соглашением сторон.

Отсутствие в ст. 11 ГПК РФ указания на то, что иностранное право может применяться но соглашению сторон, противоречит ст. 1210 ГК РФ, которая устанавливает право участников гражданских отношений самим избрать применимое законодательство. В этом смысле формулировка ст. 13 АПК РФ представляется более удачной. Применение иностранного права не затрагивает действия императивных норм законодательства РФ.

Законодательство РФ и международные договоры РФ определяют основания и условия применения иностранного права. Российский суд должен применять его так, как это право применяется у себя на родине. Например, если речь идет о применении бельгийского права, то соответствующие статьи ФГК, действующего и во Франции, и в Бельгии, должны применяться и толковаться так, как они толкуются и применяются именно в Бельгии, а не во Франции, несмотря на то что в обоих государствах одинаковое гражданское законодательство — Кодекс Наполеона.

Российские суды применяют не только иностранное законодательство, но и правовые обычаи, и судебную практику, и доктрину иностранных государств в тех пределах, в каких они признаются источниками права у себя на родине.

В Гражданском кодексе РФ закреплено, что содержание норм иностранного права устанавливается в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве. Указан примерный перечень органов и лиц, содействующих суду при установлении содержания права других государств: Министерство юстиции РФ, иные компетентные органы и организации в РФ и за границей, эксперты.

Суды вправе обращаться за разъяснениями в различные научно-исследовательские учреждения, в дипломатические и консульские представительства РФ в других государствах. Положение о Министерстве юстиции РФ 1999 г. определяет, что одна из основных функций Министерства юстиции — это обмен информацией с другими государствами, запрос необходимых сведений в учреждениях юстиции за рубежом.

Участие сторон в процессе установления содержания иностранного права предопределяется только их собственной инициативой; стороны вправе, но не обязаны предпринимать какие-либо действия по установлению содержания иностранного права. Однако по спорам, связанным с предпринимательской и иной экономической деятельностью, суд может возложить бремя установления содержания иностранного права именно на стороны.

В арбитражном процессе иностранное право применяется в соответствии с международными договорами РФ, федеральными законами РФ и соглашением сторон (признание оговорки о применимом праве на основании ст. 1210 ГК РФ). Применение иностранного права не может затрагивать действия императивных норм законодательства РФ (отсылка к разд. VI ГК РФ, конкретно — к ст. 1192). Правила применения иностранного права и установления его содержания закреплены в ст. 14 АПК РФ (текст данной статьи почти полностью идентичен тексту ст. 1191 ГК РФ). .

В международных договорах о правовой помощи также закреплены нормы о порядке установления содержания норм национального права договаривающихся государств. В Конвенции СНГ 1993 г. (и в Конвенции 2002 г.) предусмотрено, что центральные учреждения юстиции договаривающихся государств предоставляют друг другу сведения о действующем или действовавшем на их территории законодательстве и о практике его применения учреждениями юстиции. Аналогичные положения зафиксированы и в двусторонних договорах РФ: с Венгрией, Польшей, Финляндией и др. В договоре с Италией предусмотрен дипломатический порядок сношений учреждений юстиции РФ и Италии.

При применении отечественного права российский суд должен истолковать его содержание, при необходимости восполнить пробелы и применить в соответствии с основными принципами российского права и своим внутренним судейским усмотрением. По отношению к иностранному праву российский суд не определяет правила его толкования и не пытается восполнить в нем пробелы, а устанавливает, как это право толкуется и применяется у себя на родине.

Российские суды должны применять иностранное право, к которому отсылают отечественные коллизионные нормы, по долгу службы и независимо от того, ссылаются ли стороны на какой-либо иностранный закон. Суд может привлечь стороны для содействия в установлении содержания норм иностранного закона, может назначить экспертизу, обратиться к компетентным органам с соответствующим запросом. Все эти положения распространяются на основания и порядок применения иностранного права при рассмотрении дел в негосударственных правоприменительных органах (третейских судах).

Правоприменительные органы далеко не всегда имеют реальную возможность установить содержание иностранного права, подлежащего применению в силу отечественной коллизионной нормы или соглашения сторон. Кроме этого, в иностранном законе может просто отсутствовать необходимое правовое регулирование.

При применении местным судом иностранного права может возникнуть проблема его конституционности, т.е. соответствует ли данная норма законодательства иностранного государства конституции этого государства. Такая проверка может проводиться судом другого государства только в том случае, если она допустима по законам страны, право которой подлежит применению. Эта проблема тесно связана с проблемой оговорки о публичном порядке.

Суд, перед которым поставлена задача решить дело на основе иностранного закона, должен встать на точку зрения иностранного судьи, проникнуться его правосознанием и решить дело так, как решил бы его данный иностранный суд, применяя свое собственное право. Этот вывод прямо вытекает из общеконцептуального подхода к применению иностранного закона.

На практике решить подобную задачу чрезвычайно сложно, а зачастую и вообще невозможно. Трудно себе представить, как, например, швейцарский судья, применяющий российское право, сможет проникнуться правосознанием российского судьи, встать на его точку зрения и применить российское право так, как оно применяется в России.

Именно поэтому современное законодательство почти не содержит специальных норм о порядке применения иностранного законодательства (законодательство и судебная практика Франции, российское законодательство и др.). Теоретическая конструкция применения иностранного законодательства так, как это имеет место в государстве его происхождения, выражена в основном в доктрине, но не в законодательстве.

Тем не менее в праве некоторых государств есть нормы, предписывающие порядок применения иностранного закона: Закон о между народном частном праве Австрии устанавливает, что иностранное право подлежит применению так, как оно применяется в сфере действия страны происхождения. ГК Мексики содержит положение, что иностранное право применяется так, как его применил бы соответствующий иностранный судья. Однако подобные нормативные предписания — редкость.

На том, что иностранное право должно толковаться и применяться как в государстве своего происхождения, настаивала уже в 1929 г. Постоянная палата международного правосудия. В решении Палаты по делу о сербских и бразильских займах (в процессе применялось и сербское, и бразильское право) подтверждено правило, что внутреннее право не должно применяться способом иным, чем оно применяется в государстве, где является действующим правом.

При применении внутреннего права определенного государства не должно быть никаких сомнений в том, что оно должно применяться так же, как применяется в соответствующем государстве. Любой вопрос, который может возникнуть в процессе применения иностранного права, должен решаться только в соответствии с его предписаниями.

От правильного применения иностранного права зависят реализация и эффективность норм международного частного права. В международном гражданском процессе неправильное применение иностранного закона может привести к пересмотру и отмене принятого судебного решения, к отказу в признании и принудительном исполнении иностранного судебного и арбитражного решения.

В отношении последствий неправильного применения или толкования иностранного права государства придерживаются диаметрально противоположного подхода. Бельгия, Нидерланды, Франция, ФРГ — в компетенцию высших судебных органов государства не входит контроль за применением судами иностранного права, поэтому неправильное применение иностранного права не является основанием для пересмотра судебного решения.

Государства — члены Международного симпозиума о Кодексе Бустаманте (Австрия, Греция, Италия, Польша, государства Латинской Америки): неправильное применение иностранного права является безусловным основанием для пересмотра судебного решения. Закон о международном частном праве Швейцарии: Федеральный суд пересматривает решение нижестоящих судов в случае, если при вынесении решения не было применено иностранное право, подлежащее применению по нормам швейцарского международного частного права, или если решение неправильно исходит из того, что содержание иностранного права установить не удалось. Неправильное применение иностранного права может быть основанием для пересмотра судебного решения по спорам, не являющимся имущественно-правовыми.

Российская доктрина и практика — неправильное применение норм материального права (в том числе и иностранного) представляет собой основание для отмены или изменения судебного или арбитражного решения в апелляционном и кассационном порядке. В отношении иностранного права такая позиция законодателя объясняется следующим образом: суд нарушает российскую коллизионную норму, предусматривающую применение иностранного права, если не применяет иностранный закон, хотя в силу российского коллизионного права должен его применить. Такое нарушение предписаний российских коллизионных норм является бесспорным поводом для отмены или изменения судебного решения вышестоящей судебной инстанцией.

Неправильное применение иностранного права в той же мере, что и ошибка в применении российского права, представляет собой безусловное основание для пересмотра или отмены решения российского суда или арбитража в апелляционном или кассационном порядке.

Однако решения международных коммерческих арбитражей (и вообще любых третейских судов) являются окончательными и не подлежат обжалованию, поэтому рассмотренные положения применимы только к судам общей юрисдикции и государственным арбитражным судам. Неправильное применение иностранного права в третейском разбирательстве может служить основанием для отказа в исполнении арбитражного решения по жалобе заинтересованной стороны или протесту управомоченных органов.

Регулирование частных правовых отношений, которые связаны с иностранным правопорядком, включает две стадии. К первой стадии относится решение коллизионной проблемы, выбор используемого права на основании предписаний коллизионных правовых норм государства суда. Ко второй стадии относят использование выбранного права. В случае компетентности иностранного правового порядок неизбежно появление специфических вопросов таких, как установление единых понятий права другой страны, определение его содержания, тонкости толкования и использования.

В международном частном праве есть понятие презумпции использования иностранного права. Презюмируется также необходимость определения его содержания (сущности). Определение содержания иностранного права представляет из себя чрезвычайно трудную задачу.

В процессе определения сущности иностранного права всплывают следующие вопросы:

  • кто обязан определять сущность иностранного права;
  • каким образом определить эту сущность;
  • какие юр. последствия могут образоваться в случае, если сущность иностранного права не будет определена?

До сегодняшнего дня очень актуально высказывание М. Вольфа (1945-го г) о том, что добросовестный судья будет доволен, если нормы МЧП дадут возможность ему применить закон его собственного государства. Данная правовая система для него хорошо известна, и, используя ее, он не сомневается в том, что не оставит без внимания новые законные акты либо последние решения суда. В случае если он должен использовать иностранное право, на него существенно влияет то, что ему скажут сведущие лица, никогда на 100% не зная, верны ли их показания.

Он может естественно попытаться самим установить постановления иностранного права, однако, если он даже и знает хорошо язык, он никогда не может быть полностью уверен в том, что его перевод, например, какого-то иностранного кодекса правильный и что располагает всеми существующими законами, решениями и пособиями. Он играет роль судьи, однако, он знает об иностранном праве не больше, а зачастую даже меньше студента 1-го курса государства, о котором идет речь. Потому нельзя в особенности упрекать судей и законодателей, если им предпочтительней использовать право своего государства.

Единый концептуальный подход к толкованию иностранного права заключается в следующем: орган правосудия определяет сущность иностранного права ex officio (по должности) по своей инициативе и в соответствии с обязанностью, возлагаемой на него законодательством; орган правосудия использует иностранное право в качестве системы юридически обязательных предписаний. Судебному органу, а не участникам, которые ссылаются на иностранное право в обоснование собственных требований, вменяется обязанность определения сущности иностранных предписаний. Целью установления сущности иностранного права является определение нормативно-правовой базы для будущего решения суда, а не установление фактических обстоятельств, важных при рассмотрении дела.

  1. бремя определения сущности иностранного права возлагается на орган правосудия. Судебный орган ex officio должен запрашивать данные о сущности иностранного права, однако, он имеет право воспользоваться информацией, предоставленной участниками. Обязанность определять сущность иностранного права не может возлагаться на участников (Германия, Мексика): в случае использования права иностранного государства орган правосудия либо иной орган определяет сущность его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующей иностранной стране. Лица, которые принимают участие в деле, обладают правом подачи документов, подтверждающих сущность норм права иностранной страны, на которые они опираются с целью обоснования собственных требований либо возражений, другим способом содействовать судебному органу либо иному органу в определении сущности данных норм (статья 8 Закона о Международном Частном Праве Украины);
  2. сущность подлежащего применению иностранного права устанавливает судебный орган по должности; параллельно орган правосудия имеет право потребовать содействия участников, возлагая на них обязанность определять сущность иностранного права (Австрия, Тунис): сущность иностранного законодательства устанавливает судебная инстанция с помощью свидетельств от гос. органов, издавших его на основе заключения какого-то эксперта либо иным адекватным методом. На участника, который ссылается на иностранное законодательство, могут быть возложены обязанности по приведению доказательств его сущности (статья 7 Закона о Международном Частном Праве Румынии);
  3. в процессе рассмотрения споров из конкретных видов деятельности или по конкретным притязаниям бремя определения сущности иностранного права может возлагаться на участников: сущность иностранного права устанавливает суд. Причем орган правосудия может обращаться за содействием к участникам. В ходе рассмотрения имущественных дел доказывание сущности иностранного права может возлагаться на участников (статья 16.1 Закона о Международном Частном Праве Швейцарии);
  4. бремя определения сущности иностранного права в любом случае возлагается на участников (Великобритания).

Иностранное право в Германии

В Германии органы правосудия строго соблюдают принцип jura novit curia. Требование участника не может отвергаться на том положении, что иностранное право им не доказано: обращение органа правосудия за сведениями к участникам никогда не воспринимается в качестве означающего отказ судебного органа от определения сущности иностранного права. Обращение к участникам, вероятнее, является следствием обязанности судебного органа определить сущность иностранного права, а не ограничивать эту обязанность. В европейской доктрине рассматривается немецкая судебная практика в качестве образца определения сущности норм иностранного права. Обуславливается это, в первую очередь, тем, что соответствующую работу выполняет орган суда, а не участники.

Законодательство ФРГ содержит положения касаемо определения сущности иностранного права:

  1. Существование данного права устанавливает суд по должности, а участники должны содействовать органу суда в данном процессе.
  2. В процедуре установления органом суда сущности неизвестной ему нормы иностранного права судебный орган просит помощи у экспертов и применяет механизм, определенный международными договорами ФРГ.

Иностранное право во Франции, Испании, Великобритании

Во Франции судья обязан определять сущность иностранного права в следующих случаях:

  1. Если применяет коллизионную норму (область, в которой участники не могут распоряжаться собственными правами).
  2. Судья воспользовался собственным правом применения коллизионной нормы.

В Великобритании с момента решения лорда Мансфильда (1774-й г.) определять сущность иностранного права обязаны участники.

От распределения бремени доказательства иностранного права зависит качество имеющихся фактов. В судебной практике показано, что при определении сущности иностранного права предпочтение идет в пользу неофициальных процедур, которые не связаны с обращением в минюст либо применением правовой помощи. Это самые простейшие процедуры, однако, степень их надежности небольшая. В государствах, в которых определение сущности иностранного права является обязанностью судей, подобные процедуры выполняются с большей эффективностью.

Главными доказательствами иностранного права выступают экспертные заключения. На их суть и качество во многом влияет то, кто именно (судебный орган либо участники) осуществляет поиск эксперта. В Испании чаще всего практикуется совместное заключение 2-х популярных юристов. В Великобритании же иностранное право, как правило, доказывают с помощью свидетельских показаний.

Во Франции практикуется certificat de coutume, то есть документ, который подтверждает сущность иностранного права на французском языке торгово-промышленной палатой иностранной страны, иностранным юристом либо дипломатом.

Certificat de coutume представляет собой внесудебную экспертизу.

Современная французская доктрина отмечает, что на практике данные сертификаты зачастую составляют юристы, назначаемые по ходатайству заинтересованным участником, и отражают исключительно благоприятные для него нормы: процесс предоставления certificat de coutume в жизни весьма уязвим. Составитель обычно поддерживает позицию того, кто к нему обратился за помощью.

Французским Кассационным судом в решении по делу от 6 марта 2000-го г. указано следующее: если участники не имеют возражений против сущности сведений об иностранном праве, закрепленных в certificat de coutume, в таком случае задача органа правосудия по определению сущности иностранного права считается оконченной. Кассационный орган правосудия пояснил, что certificat de coutume может применяться как основное доказательство лишь в случае наличия соглашения участников.

Главными недостатками законодательного обременения участников обязанностью по определению сущности иностранного права является следующее:

  • эксперты, которые были приглашены участниками, высказываются в пользу того участника, который их пригласил и оплатил услуги;
  • трудность проверки профессиональной квалификации экспертов;
  • процедура определения сущности иностранного права обретает состязательный характер;
  • участники обязаны выполнять несвойственные для них функции доказывания. Круг доказательств иностранного права сужается;
  • в качестве санкции за не определение сущности иностранного права применяется национальное право, а это противоречит правоприменительной природе.

Иностранное право в России

Участие сторон в процедуре определения сущности иностранного права устанавливается по их собственной воле; участники имеют право, однако, не обязаны предпринимать какие-то меры по определению сущности иностранного права. Участники дела по личной инициативе вправе предоставлять сведения о сущности иностранного права, всячески помогать судебному органу при установлении сущности используемого иностранного права (абзац 2 пункта 2 статьи 1191 ГК России; абзац пункта 1 статьи 166 СК России).

Исходя из споров, связанных с предпринимательской (пункт 2 статьи 1191 ГК России) и другой экономической (часть 2 статьи 14 АПК России) деятельностью, орган правосудия вправе возложить бремя определения сущности иностранного права именно на участников. Российская доктрина отмечает, что эти нормы идут наперекор другим положениями из действующего законодательства, например, положениям процессуальных законов касаемо доказательств и доказывания. Помимо этого, возможен случай, когда в процессе рассмотрения требований из предпринимательской деятельности органы правосудия будут уклоняться от использования минимальных мер по определению сущности иностранного права.

Европейская конвенция

Конвенция закрепляет обязанность государств образовывать специальные органы (либо возложить дополнительные обязанности на уже функционирующие структуры), которые обязаны предоставлять судебным органам других стран сведения о местном праве, причем безвозмездно. Соответствующие ведомства должны заниматься накоплением сведений об иностранном и национальном праве; отвечать на запросы, поступающие со стороны иностранных и национальных органов по поводу сущности национального и иностранного права; направлять запросы в компетентные службы зарубежных стран касаемо сущности права этих стран.

Положениями российского законодательства касаемо порядка и способов определения сущности иностранного права устанавливается механизм данной процедуры – дипломатический порядок, официальные запросы через минюст, прямые сношения судов различных стран друг с другом и другими компетентными службами. Судебные органы России имеют право обращаться с запросами о сущности иностранного права в Минюст Российской Федерации и другие компетентные службы России, в иностранные компетентные службы, научно исследовательские институты, дипломатические и консульские представительства Российской Федерации в иных странах, привлекать экспертов (абзац 1 пункта 2 статьи 1191 ГК России). На основании Указа Президента России от 13 октября 2004-го г. № 1313 устанавливаются полномочия Минюста Российской Федерации по взаимодействию с органами госвласти зарубежных стран и международными организациями по реализации обмена правовой информацией с зарубежными странами.

Основным способом определения сущности норм иностранного права является самостоятельная исследовательская судебная деятельность. Сущность норм иностранного права определяется судебным органом прямо на основании текстов иностранных законодательных актов и решений суда согласно официальному толкованию, практике применения и доктрине соответствующей страны (пункт 1 статьи 1191 ГК России). Судебный орган может основываться исключительно на текстах иностранных законодательных актов, переведенных на русский язык (часть 4 статьи 75 АПК России).

Практика российских судов показывает, что в процессе установления сущности иностранного права они почти лишены поддержки каких-то гос. органов. Органы правосудия порой пользуются недостоверными источниками, упрощенно истолковывают и применяют иностранное право либо в принципе уклоняются от него. Нормально определить сущность иностранного права часто можно лишь в тех случаях, когда сторона заинтересована и несет бремя доказывания сущности иностранного законодательства.

У национальных судов далеко не всякий раз есть реальная возможность определения сущности иностранного права. Помимо того, в иностранном законодательстве может просто напросто не быть необходимого предписания. В подобных ситуациях обычно судебный орган прибегает к собственному праву. Теоретическое обоснование данной позиции выглядит следующим образом: коллизионная норма ссылается на иностранный закон, поскольку это правовое отношение тесно взаимосвязано именно с ним. В случае если существование либо сущность иностранного закона невозможно установить, тогда цель коллизионной нормы не достигается. Поэтому орган суда обладает правом разрешения дела на основании собственного внутреннего права.

Lex fori используется не потому, что оно наиболее тесно связано с правовым отношением, и не из-за презумпции идентичности отечественного и иностранного права, сущность которого не установлена. Связи права государства суда с отношением в принципе может не быть. Из-за отсутствия возможности обратиться к иностранному праву судья прибегает к собственному национальному праву. Здесь прослеживается субсидиарная функция lex fori. Основанием использования права государства суда в данной ситуации является не исполнение предписания коллизионной нормы, а невозможность осуществления данного предписания.

Законодательством большинства стран предписывается: в случае невозможности определения сущности иностранного права используется закон государства суда (Австрия, Польша, ФРГ, Швейцария).

К примеру, статья 5.3 Указа о Международном Частном Праве Венгрии говорит, что если сущность иностранного права не может быть установлена,тогда используется венгерское право. Существует и иное решение, при котором закрепляется обязанность суда по определению сущности иностранного права, однако, отсутствует указание о том, какое право должен использовать орган правосудия, если его усилия не были увенчаны успехом (статья 43 Кодекса Международном Частном Праве Болгарии).

В Гражданском Кодексе Португалии установлено, что при невозможности установления сущности используемого иностранного закона нужно применять закон, который субсидиарно компетентен, и такой же образ действий в любой момент, когда невозможно определить фактические либо правовые элементы, которые влияют на установление используемого закона (статья 23.2). Законодательство ориентирует судебные органы не на использование португальского права (закона суда), а на определение другого иностранного правового порядка, который наиболее тесным образом связан с делом. Аналогичное правило установлено итальянским законодательством.

Из-за того что сущность иностранного права может не быть установлена, то появляется проблема: возможен ли отказ в иске по данной причине? В странах, законодатель которых обязывает органы суда к определению сущности иностранного права, отказ в иске невозможен (Япония, Грузия, Австрия, Венгрия). В Соединенных Штатах Америки неспособность к доказательству иностранного права автоматически не приводит к отказу в иске. В государствах, которые придерживаются той позиции, что установление сущности иностранного права обязаны осуществлять стороны, допускается отказ в иске при не установлении сущности иностранного права (Великобритания, Франция).

В Российской Федерации определять сущность иностранного права должен судебный орган. Ответственность за неисполнение данной обязанности не возлагается на участников. Даже при обременении участника обязанностью определить сущность иностранного права судья не имеет права оставить иск без изучения, если участники не смогут предоставить нужных доказательств.

Читайте также: