Что такое норма в праве в чем главный спор у критиков права
Обновлено: 20.05.2024
Право позитивное и должное
Право в чистом виде представляет собой нематериальную субстанцию, базирующуюся на эклектичной системе различных ценностей, существующей в том или ином обществе, что, например, позволило немецкому юристу Ф. К. Савиньи утверждать, что право, уподобляясь языку, определяется историческим развитием нации. Тем не менее, в любом обществе право находит свою форму выражения, которую в науке принято именовать источником права. В качестве основных источников права в современном мире выделяются нормативно-правовой акт (и закон как его особая форма) и судебный прецедент, причем примат одного из них лег в основу дихотомии правовых систем: англо-саксонской, где судьям отводится правотворческая роль посредством формирования судебных прецедентов, и романо-германской, в которой нормы права в абстрактной форме фиксируются в письменных документах. Правила, выраженные в источниках права, являются правом позитивным, которое далеко не всегда является справедливым, т.е. соответствует тем ценностям, которые лежат в основе правовых идей, или праву должному.
Если исходить из либертарного правопонимания (сторонником которого я себя считаю), принимающего за конституирующие ценности неприкосновенность и свободу собственности, НАП и свободу договора, нормы права преимущественно должны обеспечивать равную свободу каждого индивида и их объединений от внешнего насильственного вмешательства, а применение этих норм судом должно иметь целью искоренение и пресечение насильственных и договорных правонарушений, для чего суд должен быть наделен властными полномочиями.
Но, как говорилось выше, право действительно имеет тесную связь с государством, даже в рамках либертарной теории. На государство возлагается задача подавлять агрессивное насилие, проявляющееся в нарушении права собственности, свободы в заключении договора, т.е. участники оборота прибегают к помощи публично-властных институтов только в целях понудить к соблюдению норм права, очерчивающих индивидуальную свободу каждого, или к соблюдению добровольно принятых на себя обязательств в рамках договора или иных сделок.
Диспозитивные и императивные нормы
Можно выделить две категории правовых норм: диспозитивные и императивные нормы. Рассмотрим их по отдельности.
Диспозитивные нормы призваны восполнить пробелы договорного регулирования и урегулировать те отношения, в рамках которых стороны не в состоянии (например, в силу отсутствия совпадения воль) самостоятельно достичь соглашения. Они формулируются как общее правило и применяются только в случае, если контрагенты не предусмотрели иное в договоре. Такие нормы должны вычленяться из рыночного порядка и опираться на принцип равноправия субъектов. Кроме того, это значительно снижает трансакционные издержки, т.к. зачастую стороны в договоре оставляют ссылку на применение норм законодательства или негосударственных правил lex mercatoria (об этом ниже).
Важно отметить, что любой источник права содержит как императивные, так и диспозитивные нормы. Разумеется, в рамках либертарной теории права, основная масса норм предполагается диспозитивными, что обусловливается признанием права людей придавать совершенно любую форму отношениям посредством согласования своих воль.
Какое право предлагается либертарианцами-анархистами?
Безусловно, данный тезис базируется на существующем даже в современном мире явлении – lex mercatoria, своды негосударственных правил, которые применяются в случае, если стороны договора прямо указали на их применение к их отношениям. К lex mercatoria относятся Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА, ИНКОТЕРМС, коллегиально разработанные специалистами по частному праву. Данные нормы хороши тем, что они есть агрегированные обычаи делового оборота, широко применяемые в бизнесе.
Во-вторых, сугубо экономический контраргумент: данная система породит массу трансакционных издержек, связанных с заключением множества дополнительных соглашений о применимом праве, необходимостью учета всевозможных ситуаций и отражения их в договоре.
Существуют и иные гипотезы об анархическом праве. В рамках одной из них, единственным источником права будет пакт о неагрессии, а следовательно, все нормы права будут проистекать из НАПа.
Несостоятельность этого заключается в слишком абстрактной природе НАПа. При опоре исключительно на принцип неагрессии удастся разрешить только самые примитивные казусы, вытекающие, преимущественно, из отношений, которые на данный момент регулируются уголовным правом.
Например, как квалифицировать ситуацию, когда А по ошибке перевел на банковский счет Б определенную денежную, которая предназначалась В? Каким образом А может истребовать от Б свои деньги, которые уже поступили в имущественную массу Б и на которые у Б уже возникло право собственности? Очевидно, что Б не нарушал НАП.
Множество иных казусов едва ли могут быть разрешены в рамках подобной доктрины.
Тот самый суд при анкапе
Таким образом, судьям романо-германской системы будет крайне проблематично приспособиться к плюрализму права.
Затронем вопрос о неспособности арбитражного суда принудить стороны к исполнению решения. Действительно, в современном мире решения третейских судей и арбитров могут исполняться в принудительном порядке путем обращения с заявлением в государственный суд о выдаче исполнительного листа. Но Д. Фридман и многие его последователи полагают, что достаточным стимулом для исполнения решения арбитража будет страх проигравшей стороны перед остракизмом. Так ли это в действительности? Сомневаюсь.
Во-первых, аргумент о том, что фирма, не исполнив решение арбитража, нанесет непоправимый ущерб деловой репутации применим только к предпринимательским отношениям. Действительно, в ряде случаев, когда дело было особо вопиющее, наглец будет вытеснен с рынка, но во многих случаях это кардинально не повлияет на его экономическую деятельность. Едва ли, при возникновении спора между производителем и поставщиком сырья, в результате которого было вынесено решение в пользу поставщика и которое не было исполнено производителем, другая категория контрагентов (например, потребители) производителя не захочет также иметь с ним деловых связей. Обобщая, можно сказать, что решение арбитража будет выгодно не исполнять в случаях, когда ожидаемые издержки от неисполнения ниже ожидаемых издержек вследствие исполнения решения.
В случае неисполнения судебного решения правом не будет реализована одна из важнейших ее функций – восстановление положения жертвы и защита ее от агрессора.
Пара финальных замечаний о либертарной теории права и ее судьбе
В сущности, право и государство действительно имеют взаимосвязь: государство создает механизмы защиты свобод путем осуществления оборонительного принуждения. Либертарная теория, в отличие от позитивизма, нормативизима и ряда других потестативных (т.е. строящихся на насилии, в терминологии В. А. Четвернина) теорий, полностью отрицает идею о том, что право есть инструмент в руках государства. В исследованиях истории возникновения государства и права либертарная теория исходит из служебного назначения государства, появление которого связано с необходимостью применения механизмов оборонительного насилия. Государство, даже осуществляя законотворческую деятельность, должно исходить из верховенства индивидуальной свободы, неприкосновенности собственности и незыблемости свободы договора, что, в принципе, исключает возможность оказания государством управляющего воздействия на общество (впрочем, здесь следует поразмышлять над вопросом налогообложения как способом поддержания государственных механизмов защиты). Современные правовые системы, к сожалению, строятся на принципе верховенства закона, т.е. если закон допускает, государство уполномочено посягнуть на любую сферу жизни индивида, а т.к. закон – продукт деятельности государственных органов, пускай и представительных, то вывод напрашивается самый печальный.
Читайте также: