Можно ли уйти в отпуск по уходу за ребенком при сокращении
Обновлено: 17.05.2024
Трудовой кодекс Российской Федерации (ТК РФ) предоставляет право работнику осуществлять трудовую деятельность неполное рабочее время или на дому, находясь в отпуске по уходу за ребёнком. При этом ежемесячное пособие по уходу за ребёнком сохраняется. Из этого следует, что можно находиться в декрете, работать несколько часов в день и получать зарплату и пособие одновременно. Однако на практике не всё так просто. Разберёмся в нюансах законодательства.
Как правильно установить неполное рабочее время?
Этот вопрос до сих пор остаётся открытым, и даже суды не приходят к единому мнению. ТК РФ определяет неполное рабочее время как неполный рабочий день или смену, а также неполную рабочую неделю, в том числе с разделением рабочего дня на части. В статье 93 ТК РФ указано, что при работе на условиях неполного рабочего времени оплата труда работника производится пропорционально отработанному им времени или в зависимости от выполненного объёма работ.
Фактически неполное рабочее время — это время, которое меньше обычного рабочего дня или рабочей недели. Сокращение рабочего времени даже на пять минут в день или на один день в неделю считается неполным рабочим временем.
Если сотрудник осуществляет трудовую деятельность, находясь при этом в отпуске по уходу за ребёнком, возникает вопрос: на какое время должен быть сокращён его рабочий день, чтобы он не потерял право на получение пособия?
По мнению Фонда социального страхования (ФСС), если сотруднику незначительно сократили рабочее время, возникает злоупотребление правом на ежемесячное пособие по уходу за ребёнком, ведь он не может полноценно ухаживать за малышом, находясь практически весь день на работе. А смысл выплаты пособия как раз и заключается в компенсации утраченного заработка в связи с наступлением страхового случая, то есть рождением ребёнка. Сотрудник не может работать, имея маленького ребёнка, как следствие, теряет заработок, а пособие восполняет потерянный источник дохода.
Таким образом, так как размер пособия по уходу за ребёнком составляет 40% от среднего заработка, сократить рабочее время сотрудника необходимо не менее чем на 40%.
Уменьшение трудовой деятельности должно измеряться в часах, не в минутах. Соответственно, один час в день — минимальное сокращение рабочего времени для получения пособия по уходу за ребёнком. Если сократить рабочее время на 50 минут, скорее всего, ФСС откажет в выплате пособия.
Позиция судов
Суды подходят к каждому делу индивидуально. В одном случае суд может признать правомерным сохранение пособия и уменьшение рабочего дня на один час, в другом — отказать в пособии при сокращении нормального рабочего времени на два часа.
Одним из критериев для судов является помощь других родственников в уходе за ребёнком. Если суд установит, что фактически за ребёнком ухаживают другие члены семьи, он может признать выплату пособия неправомерной, так как сотруднику должны установить такой режим неполного рабочего времени, чтобы была возможность и работать, и смотреть за ребёнком. Иначе пособие превращается в дополнительный доход.
Часто суды считают, что сокращение рабочего времени на один час является недостаточным, так как такое уменьшение не влечёт утрату заработка, и работник получает дополнительное материальное стимулирование. Кроме того, за такой короткий промежуток времени нельзя обеспечить ребёнку достаточное внимание и заботу. В то же время, если работник работает на дому (удалённо), сокращение рабочего времени на один час в день правомерно.
В случае, если работник изначально трудился неполный рабочий день, а потом ушёл в отпуск по уходу за ребёнком и захотел выйти на работу с сохранением пособия, суды признают, что ему не нужно дополнительно уменьшать режим работы, ведь он уже уменьшен и сокращения не требует, время на уход за ребёнком у работника есть.
Больше плюсов
Несмотря на спорные моменты в определении количества часов, на которое нужно уменьшить рабочее время, чтобы установить работнику неполный рабочий день, такой способ заработка в период отпуска по уходу за ребёнком оправдывает себя. Это особенно удобно тем, кто может работать из дома дистанционно, так как подобный режим работы позволяет не только получать зарплату и пособие по уходу за ребёнком одновременно, но и не мешает заботиться о ребёнке.
Уверены, вам есть что сказать по поводу этой и других статей! Пишите нам через форму обратной связи – мы с удовольствием выслушаем все пожелания и ответим на любые вопросы в кратчайшие сроки!
После ликвидации организации и увольнения матери в связи с ликвидацией организаций, прекращением физическими лицами деятельности в качестве индивидуальных предпринимателей, прекращением полномочий нотариусами, занимающимися частной практикой, и прекращением статуса адвоката, а также в связи с прекращением деятельности иными физическими лицами, профессиональная деятельность которых в соответствии с федеральными законами подлежит государственной регистрации и (или) лицензированию, ежемесячное пособие по уходу за ребенком назначается и выплачивается органами социальной защиты населения по месту жительства (месту пребывания, фактического проживания) (далее – управление социальной защиты населения).
Право на получение ежемесячного пособия по уходу за ребенком в соответствии с подпунктами "в – г" пункта 42 Порядка и условий назначения и выплаты государственных пособий гражданам, имеющим детей, утвержденные приказом Министерства труда и социальной защиты Российской Федерации от 29 сентября 2020 г. № 668н, имеют:
матери либо отцы, другие родственники, опекуны, фактически осуществляющие уход за ребенком, уволенные в период отпуска по уходу за ребенком;
матери, уволенные в период отпуска по беременности и родам;
матери, уволенные в период беременности.
Указанным лицам ежемесячное пособие по уходу за ребенком назначается в случае неполучения ими пособия по безработице.
Лица, фактически осуществляющие уход за ребенком, уволенные в период отпуска по уходу за ребенком, имеют право на выплату пособия по уходу за ребенком в размере ранее получаемого по месту работы пособия.
Ежемесячное пособие по уходу за ребенком указанным лицам назначается со дня, следующего за днем увольнения с работы.
Матери, уволенные в период отпуска по беременности и родам в связи с ликвидацией организации, имеют право на получение ежемесячного пособия по уходу за ребенком в размере 40 процентов среднего заработка (при предоставлении ими сведений о среднем заработке) по месту работы за последние 12 календарных месяцев, предшествовавших месяцу увольнения в период отпуска по беременности и родам.
Ежемесячное пособие по уходу за ребенком матерям, уволенным в период отпуска по беременности и родам, назначается:
или со дня рождения ребенка – в случае выбора ежемесячного пособия по уходу за ребенком,
или со дня, следующего за днем окончания отпуска по беременности и родам – в случае выбора пособия по беременности и родам.
При этом минимальный размер названного пособия с 1 февраля 2021 г. составляет 7082 рубля 85 копеек (до 1 февраля 2021 г. размер ежемесячного пособия по уходу за ребенком составлял 6752 рубля).
Максимальный размер ежемесячного пособия по уходу за ребенком не может превышать – 14164 рубля 75 копеек.
Матери, уволенные в период беременности в связи с ликвидацией организаций, с 1 февраля 2021 г. получают ежемесячное пособие по уходу за ребенком в размере 7082 рубля 85 копеек (до 1 февраля 2021 г. размер ежемесячного пособия по уходу за ребенком составлял 6752 рубля).
Документы, необходимые для назначения ежемесячного пособия по уходу за ребенком
Для получения ежемесячного пособия по уходу за ребенком в управление социальной защиты населения представляются следующие документы:
заявление с предъявлением документа, удостоверяющего личность и место жительства (место пребывания);
свидетельство о рождении (усыновлении) ребенка (детей), за которым осуществляется уход;
документы о рождении предыдущего ребенка (детей) либо документ об усыновлении предыдущего ребенка (детей);
справка с места работы (службы) отца (матери, обоих родителей) ребенка о том, что он (она, они) не использует отпуск по уходу за ребенком и не получает ежемесячное пособие по уходу за ребенком;
выписка из трудовой книжки о последнем месте работы;
копия приказа о предоставлении отпуска по уходу за ребенком;
справка о размере ранее выплаченного пособия по беременности и родам, ежемесячного пособия по уходу за ребенком (для лиц, из числа уволенных в период отпуска по уходу за ребенком) (примерная форма справки – приложение № 1);
выписка из трудовой книжки о последнем месте работы, сведения о среднем заработке, исчисленном в порядке, установленном Положением об исчислении среднего заработка при назначении пособия по беременности и родам и ежемесячного пособия по уходу за ребенком отдельным категориям граждан, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 29 декабря 2009 г. № 1100 (для лиц, из числа уволенных в период отпуска по беременности и родам) (примерная форма справки о заработке (приложение № 2) и примерная форма справки о среднем заработке (приложение № 3);
Законодательство не содержит ответа на этот вопрос. Однако судебная практика выработала подход к его решению.
С учетом позиции судов можно сделать следующие выводы.
Размер утраченного сотрудником в связи с сокращением рабочего времени заработка должен быть сопоставим с величиной выплачиваемого пособия, которое при таком сокращении действительно является предусмотренной законом компенсацией.
Обоснование для сделанных выводов следующее.
Еще в 2017 году Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда сформулировала следующую правовую позицию (см. Определение ВС РФ от 18.07.2017 № 307-КГ17-1728 по делу № А13-2070/2016):
предусмотренное ч. 2 ст. 11.1 Федерального закона от 29.12.2006 № 255-ФЗ право лиц на получение пособия по уходу за ребенком компенсирует заработок, утраченный из-за неполного рабочего времени, сокращение которого вызвано необходимостью в оставшееся рабочее время продолжать осуществлять уход за ребенком;
сокращение рабочего времени менее чем на пять минут в день не может расцениваться как мера, необходимая для продолжения осуществления ухода за ребенком, повлекшая утрату заработка;
при таком сокращении пособие по уходу за ребенком уже не является компенсацией утраченного заработка, а приобретает характер дополнительного материального стимулирования работника;
указанные обстоятельства свидетельствуют о злоупотреблении организацией правом в целях предоставления своему сотруднику дополнительного материального обеспечения, возмещаемого за счет средств фонда.
С учетом этой правовой позиции последовала серия судебных актов, принятых в пользу контролеров. Причем, анализируя материалы по делу № А50П-505/2016, судья ВС РФ отклонил довод организации об установлении для застрахованного лица, помимо режима неполного рабочего времени, перерывов для кормления ребенка, отметив: данные перерывы в соответствии со ст. 258 ТК РФ включаются в рабочее время (см. Определение от 01.12.2017 № 309-КГ17-17691).
Приведем примеры других судебных решений.
Реквизиты постановления
Обстоятельства дела / выводы судей
АС ВВО от 29.03.2019 № Ф01-1042/2019 по делу № А82-17327/2018
Выплата пособия при сокращении продолжительности рабочего времени менее чем на час (фактически на 48 минут) противоречит целям установления и назначения пособия
АС ВВО от 29.01.2019 № Ф01-6240/2018 по делу № А82-5602/2018
Формальное сокращение рабочего дня (на шесть минут в смену) не дает повод получать пособие за счет средств фонда
АС ВСО от 28.02.2018 № Ф02-484/2018 по делу № А33-5616/2017
Продолжительность рабочего времени сокращена на 8 часов в месяц. Сумма начисленных 13 сотрудникам пособий составила почти 2,5 млн руб.
Некоторым работникам также предоставлялся ежегодный оплачиваемый отпуск.
АС ДВО от 08.04.2019 № Ф03-898/2019 по делу № А51-12153/2018 и от 13.02.2019 № Ф03-116/2019 по делу № А51-11856/2018
Сокращение рабочего времени на один час в день не влечет утрату заработка, поэтому пособие по уходу за ребенком не является компенсацией, что свидетельствует о несоблюдении условий, установленных ч. 2 ст. 11.1 Закона № 255-ФЗ.
АС СЗО от 07.02.2019 № Ф07-17910/2018 по делу № А56-56701/2018
В ситуации, при которой работник осуществляет уход за ребенком в пределах 10% рабочего времени (установлен нормированный рабочий день продолжительностью 7,2 часа с 9.00 до 17.12) и не теряет в заработке, ежемесячное пособие по уходу за ребенком не является компенсацией утраченного заработка, а приобретает характер дополнительного материального стимулирования работника
Сотрудники работали в режиме неполного рабочего дня на 0,9 ставки (7,2 часа в день).
Подобное сокращение рабочего времени является формальным, не обеспечивает продолжение осуществления ухода за ребенком. Работники не могли и фактически не осуществляли уход за своими детьми при описанном режиме работы. В период нахождения на рабочем месте с продолжительностью рабочего дня 7,2 часа осуществлять постоянный уход за ребенком невозможно
Сокращение рабочего времени ежедневной работы на час.
Арбитры сослались на правовую позицию Конституционного Суда, изложенную в Определении от 28.02.2017 № 329-О, согласно которой уменьшение продолжительности рабочего дня работника на 30 мин не позволяет ему фактически осуществлять уход за ребенком в полном объеме
Неправомерность выплаты пособий в случае сокращения рабочего дня на 48 мин и менее подтверждена также в определениях ВС РФ от 05.06.2019 № 301-ЭС19-8032 по делу № А43-28043/2018 и от 29.05.2019 № 303-ЭС19-6551 по делу № А04-5262/2018.
Однако ни одно из названных дел не позволяет понять, при какой продолжительности работы выплата пособия не ведет к нарушению законодательства. Между тем, если внимательно вчитаться в формулировки некоторых судебных решений, становится понятно, что одним из основных аргументов проверяющих было несоответствие двух величин:
размера утраченного заработка (в связи с сокращением рабочего времени);
выплачиваемого пособия по уходу за ребенком.
Например, из Постановления АС УО от 22.03.2019 № Ф09-578/19 по делу № А76-25437/2018 видно, что проверяющие заявляли: сокращение рабочего дня на час влечет потерю заработка только в размере 12,5%, в то время как в виде ежемесячного пособия компенсируется 40% среднего заработка.
АС УО согласился с этим доводом и резюмировал: действительно, рабочий день признается неполным в случае, если он сокращен на любое количество времени. Между тем пособие по уходу за ребенком своей целью главным образом предполагает компенсацию работнику утраченного заработка ввиду необходимости осуществления ухода за ребенком, в связи с чем сокращение рабочего времени работника должно быть таким, при котором часть заработка в действительности может быть утрачена в сравнении с обычными условиями труда.
Обратите внимание: пособие в размере 40% среднего заработка не является компенсацией в случае сокращения рабочего времени на 2% (Постановление АС СЗО от 15.04.2019 № Ф07-2044/2019 по делу № А56-90333/2018).
Вывод о том, что важно не только количество часов работы, но и соотношение величины утраченного заработка и размера пособия, вытекает также из Постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.06.2019 № 09АП-25306/2019 по делу № А40-131349/2018. Арбитры указали: при сокращении рабочего времени на час оклад отца ребенка составил 27 816 руб. Величина выплачиваемого пособия – 23 089 руб. Итоговый доход в месяц составил 50 905 руб. (27 816 + 23 089).
Таким образом, в связи с сокращением рабочего времени зарплата отца уменьшилась на 3 973 руб., что означает утрату в размере 12,5%. Однако с учетом пособия по уходу за ребенком ежемесячный доход увеличился на 60% (без учета премий).
В результате было решено, что в рассматриваемой ситуации пособие по уходу за ребенком не является компенсацией утраченного заработка, а приобретает характер дополнительного материального стимулирования работника.
К сведению: данное мнение суда соответствует позиции АС МО (см. Постановление от 12.12.2018 № Ф05-19953/2018).
Итак, мы установили два важных обстоятельства: количество часов ежедневной работы и соотношение величины утраченного заработка и размера пособия. Однако существуют и другие условия, имеющие значение при рассмотрении споров.
Проанализируем еще два спора, когда рабочий день отцам был сокращен на два часа.
Арбитры АС УО в Постановлении от 24.12.2018 № Ф09-8202/18 по делу № А76-9268/2018 учел не только несоразмерность названных сумм (размер недополученного отцом ребенка заработка не более 16,7%, выплаченное пособие около 40%), но и то, что уход за ребенком фактически осуществлялся его матерью, не работавшей в спорный период.
Тот же АС УО в Постановлении от 22.05.2019 № Ф09-2198/19 по делу № А76-31031/2018 встал на сторону организации, обосновав свою позицию следующим образом.
Согласно дополнительному соглашению к трудовому договору, табелям учета рабочего времени отцу на период с 06.10.2017 по 21.04.2018 установлено неполное рабочее время (6 ч) на время нахождения в отпуске по уходу за ребенком до достижения им возраста полутора лет: начало смены – в 7.00, окончание смены – в 14.00, рабочее время сокращено на 2 ч в день.
Согласно разъяснениям КС РФ и ВС РФ большая часть времени лица, находящегося в отпуске по уходу за ребенком и работающего на условиях неполного рабочего времени, должна быть посвящена уходу за ребенком, но не трудовой деятельности.
Установленный график работы позволял отцу продолжительную часть суток (после 14 ч) осуществлять уход за ребенком.
Довод представителя фонда о том, что отец не уделяет должного времени для ухода за ребенком, поскольку это осуществляют также иные члены семьи, отклоняется, поскольку в силу прямого указания в ч. 4 ст. 11.1 Закона № 255-ФЗ в случае, если уход за ребенком осуществляется одновременно несколькими лицами, одно из этих застрахованных лиц сохраняет право на получение ежемесячного пособия по уходу за ребенком.
Матери по месту ее работы ежемесячное пособие по уходу за ребенком не назначалось и не выплачивалось, отпуск по уходу не предоставлялся, в рассматриваемый период ее рабочее время находилось в графике с 10.00 до 19.00 при пятидневной 40-часовой рабочей неделе.
К сведению: судьи отметили: фонд не доказал, что отец не осуществлял в спорный период уход за своим малолетним ребенком и что в указанной семье не были бы созданы условия для гармоничного сочетания профессиональных и семейных обязанностей, позволяющих отцу (с учетом графика работы и характера трудовых отношений с работодателями каждого из членов семьи) в достаточной мере посвящать большую часть свободного времени (за счет сокращенного рабочего дня) уходу за своим ребенком.
По мнению фонда, при сокращении рабочего времени на 25% в день выплата ежемесячного пособия в размере 40% от среднемесячной заработной платы не носит компенсационный характер, поскольку утрата ежемесячной заработной платы должна находиться также на уровне 40%.
Этот довод отклоняется, поскольку законодателем не установлен минимальный предел сокращения продолжительности рабочего времени, не предусмотрены ограничения в выплатах пособия или возможность перерасчета его размера в зависимости от продолжительности рабочего времени.
В представленных фондом материалах отсутствует анализ того, каким образом (в каких размерах) изменился ежемесячный доход отца.
Выделим общее и различия.
Постановления АС УО
от 24.12.2018 по делу № А76-9268/2018
от 22.05.2019 по делу № А76-31031/2018
Продолжительность рабочего дня сокращена на два часа
Мать ребенка не работала
Мать ребенка работала в режиме пятидневной 40-часовой рабочей недели
Фонд оценил размер недополученного отцом заработка и сравнил его с размером пособия
Фонд не оценил размер недополученного отцом заработка
Фонд доказал, что уход за ребенком осуществляла неработающая супруга
Режим рабочего дня отца (до 14.00) позволял ему ежедневно в течение продолжительного времени осуществлять уход за ребенком
Подведем итог. Существующая арбитражная практика свидетельствует о следующем:
удовлетворяя просьбу работника об установлении ему сокращенного рабочего дня в связи с оформлением отпуска по уходу за ребенком, организация должна быть готова к спорам об обоснованности выплаты пособия;
уменьшая рабочее время, нельзя действовать формально, снижая продолжительность рабочего дня на несколько минут, час или два часа;
организации необходимо оценить совокупность обстоятельств, включая занятость второго члена семьи (матери или отца ребенка), соотношение размеров утраченного заработка и пособия, возможность уделять уходу за ребенком большую часть суток и др.
Подчеркнем, судьи отклоняют довод о невозможности применения правовой позиции, сформулированной Судебной коллегией по экономическим спорам ВС РФ в Определении от 18.07.2017 № 307-КГ17-1728 в отношении сокращения рабочего дня на пять минут, в случае уменьшения рабочего дня на один-два и более часов (см., например, Постановление АС УО от 24.12.2018 № Ф09-8202/18 по делу № А76-9268/2018). Как было отмечено выше, определяющим при рассмотрении споров об обоснованности выплаты пособий является не количество сокращенных часов, а совокупность обстоятельств (пособие должно иметь компенсационный характер и выплачиваться лицу, осуществляющему уход за ребенком).
В заключение еще об одном нюансе. Предположим, организация установила неполный рабочий день и выплачивала пособие, а потом с учетом всех обстоятельств было решено, что требования законодательства не соблюдены, либо орган ФСС указал на нарушение. Как быть? Одна из организаций уведомила работника о том, что фонд указал на необоснованность назначения пособия по уходу за ребенком, в связи с чем выплата пособия будет прекращена. Считая прекращение выплат незаконным и настаивая на осуществлении ухода за ребенком (установлен скользящий график работы, супруга работает и пособие не получает), сотрудник обратился в суд с иском о взыскании пособия, компенсации морального вреда, расходов на оплату услуг по составлению искового заявления и на участие представителя в суде.
В отношении этой ситуации в Апелляционном определении Свердловского областного суда от 14.11.2018 по делу № 33-19442/2018 указано следующее.
В направленном работнику извещении о прекращении начисления и выплаты пособия по уходу за ребенком организация:
предложила оформить заявление о переводе на полный рабочий день;
разъяснила право другого родителя (родственника, осуществляющего уход за ребенком) оформить документы для начисления и выплаты пособия.
В отдельные дни сотрудник уходил с работы после ночной смены на полтора-два часа позднее ее окончания (в 9.00 либо 9.30 вместо 7.30), что свидетельствует о том, что установление истцу неполного рабочего дня не способствует полноценному уходу за ребенком.
Незначительное сокращение рабочего времени не может расцениваться как мера, необходимая для осуществления ухода за ребенком, повлекшая утрату заработка, а потому действия истца фактически являются злоупотреблением правом в целях предоставления ему дополнительного материального обеспечения, возмещаемого за счет средств ФСС.
Судебная практика по вопросам трудоустройства на вакантные должности неоднозначна. Автор приводит анализ свежих дел о том, нужно ли предлагать подлежащему увольнению сотруднику должности работниц, находящихся в отпуске по беременности и родам или в отпуске по уходу за ребенком, оставшиеся части ставок по должностям, на которые приняты другие работники на неполную ставку или по которым оформлено совмещение.
К огда деятельность компании требует изменений, не позволяющих сохранить прежние численность персонала и состав штатных единиц, приходится прибегать к процедуре сокращения. Недовольные увольнением работники часто обращаются в суд с исками о признании сокращения незаконным и восстановлении на работе. А судьи всегда обращают внимание на то, предлагались ли сокращаемому работнику вакантные должности. Камень преткновения здесь – нужно ли предлагать сотруднику должности работниц, находящихся в отпуске по беременности и родам или по уходу за ребенком, а также оставшиеся части ставок по должностям, на которые приняты другие работники на неполную ставку. Рассмотрим эти вопросы, опираясь на судебную практику.
Об обязанности работодателя предлагать вакантные должности 1 при сокращении сказано в двух взаимосвязанных нормах ТК РФ – ч. 3 ст. 81 и ч. 1 ст. 180.
При проведении мероприятий по сокращению численности или штата работников организации работодатель обязан предложить работнику другую имеющуюся работу (вакантную должность) в соответствии с частью третьей статьи 81 настоящего Кодекса…
…Увольнение… допускается, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. При этом работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. Предлагать вакансии в других местностях работодатель обязан, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором…
За ответами обратимся к судебной практике.
Декретные ставки
1. Декретные должности не являются вакантными, предлагать их необязательно. Такая точка зрения является доминирующей и большинство судов, рассматривая споры о незаконном сокращении, не признают декретные должности вакантными. Ведь за работником, находящимся в отпуске по уходу за ребенком, сохраняется рабочее место. А это значит, его должность не может являться вакантной.
Приведем несколько примеров.
В решении от 27.11.2017 по делу № 2-3544/2017 Октябрьский районный суд города Тамбова отметил: «…По смыслу действующего законодательства, вакантная должность (работа) – это предусмотренная штатным расписанием организации должность (работа), которая свободна, то есть не замещена (не занята) каким-либо конкретным работником, состоящим с организацией в трудовом правоотношении. Исходя из этого, не может считаться вакантной должность, замещаемая временно отсутствующим работником, за которым в соответствии с законодательством эта должность сохраняется, в том числе и в случае нахождения в отпуске по беременности и родам, по уходу за ребенком.
Обязанность работодателя предлагать сотруднику, подлежащему увольнению по сокращению численности или штата, временно свободные должности, в том числе в связи с нахождением основного работника в отпуске по уходу за ребенком, действующим трудовым законодательством не предусмотрена.
2. Работодатель должен предложить декретную должность. Судебные акты, которые говорят о необходимости предлагать при сокращении декретные должности, являются, скорее, исключением. Их количество, на наш взгляд, не превышает 5%. Тем не менее такие решения есть.
Таким образом, как мы видим, судебная практика по вопросу о необходимости предлагать при сокращении декретные должности является неоднозначной. Хотя подавляющее число судебных решений говорит о том, что работодатель такие должности предлагать сокращаемым не обязан. Добавим, что Роструд поддерживает эту позицию (см. Доклад с руководством по соблюдению обязательных требований, дающих разъяснение, какое поведение является правомерным, а также разъяснение новых требований нормативных правовых актов за 2 квартал 2017 г.).
Неполные ставки
Теперь перейдем к вопросу о том, требуется ли предлагать при сокращении неполные ставки. Сразу отметим, что если в штатном расписании содержится неполная ставка по той или иной должности, например, 0,5 штатной единицы, и эта позиция является однозначно вакантной (т.е. на нее не принят в штат организации какой-либо работник на все 0,5 ставки или менее), то предлагать эту должность сокращаемому нужно. Однако вопрос о том, нужно ли предлагать оставшуюся часть ставки по должности, на часть которой уже принят какой-либо работник, уже не столь однозначен.
Предположим, что в штатном расписании есть одна целая ставка по должности менеджера по продажам. На эту должность принят совместитель на 0,5 ставки. Будут ли в таком случае оставшиеся 0,5 ставки вакантными, и требуется ли предлагать их сокращаемому менеджеру по закупкам, если его квалификация соответствует требованиям по должности менеджера по продажам?
На наш взгляд, предлагать эти оставшиеся полставки не нужно. Большинство решений судов подтверждают нашу позицию. Однако и в этом вопросе полного единообразия в судебной практике не отмечается.
1. Предлагать оставшиеся части ставок не нужно. Большинство судов полагают, что свободные части ставок по должности, по которой на часть ставки уже принят другой работник, в т.ч. по совместительству, предлагать не нужно, поскольку эта должность не является вакантной.
2. Предлагать оставшиеся части ставок требуется. Встречаются и противоположные решения, которые говорят о том, что оставшиеся части ставок предлагать сокращаемым работникам нужно, т.к. речь идет не о предложении вакантной должности, а о вакантной части ставки.
Процитируем апелляционное определение Новосибирского областного суда от 13.07.2017 по делу № 33-6613/2017: «В обоснование доводов апелляционной жалобы указано, что решение является незаконным и необоснованным. Апеллянт указывает, что указанные в решении суда должности не являются вакантными, поскольку… заняты работниками. Апеллянт полагает, что вывод суда о том, что если по какой-либо штатной единице половина ставки занята совместителем, то оставшаяся половина ставки считается вакантной, противоречит сложившейся судебной практике…
Анализ судебной практики по вопросу о необходимости предлагать оставшиеся неполные ставки по должностям, на которые приняты совместители, позволяет сделать вывод, что количество судебных решений, в которых такая необходимость подтверждается, значительно ниже, чем когда предлагать нет нужды.
Должности, по которым оформлено совмещение
Мы уже определились, что большинство судов считают, что при сокращении не нужно предлагать работнику декретные должности, а также оставшиеся неполные ставки по должностям, по которым на часть ставки принят на работу другой сотрудник. Однако можно ли аналогичный вывод сделать и по той должности, на которую не принят работник по отдельному трудовому договору, но какому-то сотруднику поручено выполнение дополнительной работы в порядке совмещения.
Однако и в этом вопросе мы наталкиваемся на неоднозначность во мнениях судебных органов и наличие противоположных мнений.
Добавим, что даже консультанты Роструда не могут прийти к единому мнению. В одних рекомендациях (их больше) они полагают, что такие должности являются вакантными, в других же, напротив, что нет. В первом случае они делают акцент на том, что должности, обязанности по которым на условиях совмещения исполняют работники, занимающие другие штатные единицы у работодателя, является вакантными. Поэтому их необходимо предлагать увольняемым при сокращении штата или численности работников организации 3 . Во втором – если по должности оформлено совмещение путем заключения дополнительного соглашения к трудовому договору, то должность вакантной не является 4 .
В заключение отметим: несмотря на то что по всем обозначенным вопросам судебная практика является неоднозначной, во всех случаях можно выделить превалирующую позицию. Предлагать работнику при сокращении:
1) должность, занятую работником, находящимся в отпуске по беременности и родам или отпуске по уходу за ребенком, – не нужно;
2) оставшуюся часть ставки по должности, на которую на неполную ставку принят другой работник, например совместитель, – не нужно;
3) должность, на которую не принят какой-либо работник по отдельному трудовому договору, но по которой другому работнику поручено выполнение дополнительной работы в порядке совмещения, – нужно.
Действительно, судебная практика по вопросам трудоустройства на вакантные должности неоднозначна. Работодатель, выбирая регламент действий, может ориентироваться на аналогичный опыт других организаций, но даже в этом случае суд может вынести решение не в его пользу. Об этом свидетельствуют противоречивые примеры, которые привел автор статьи.
Правда, если вы предложите сокращаемому сотруднику занять декретную позицию, возникнут проблемы другого рода: вам придется с согласия работника расторгнуть действующий заключенный на неопределенный срок трудовой договор и заключить новый – срочный, на время отсутствия основного работника. И здесь важно открыто обсудить с работником предлагаемые ему условия: при возвращении сотрудницы, которая занимала эту позицию до декретного отпуска, она будет иметь приоритет перед работником, которого на эту должность приняли в рамках срочного трудового договора.
Читайте также: