Как рассчитать неустойку за просрочку выполненных работ

Обновлено: 24.05.2024

I. Известно, что неустойка может быть установлена в твердой денежной сумме. Однако гораздо чаще, особенно применительно к просрочке исполнения, неустойка определяется как процент от определенной, согласованной сторонами, суммы. Причем в такой форме может быть установлен как штраф, так и пени (периодически начисляемый платеж).

Одним из очевидных преимуществ такого порядка определения неустойки является обеспечение ее соразмерности: в зависимости от стоимостной величины просроченного обязательства в этом случае меняется и сумма подлежащей взысканию неустойки. При таком подходе гораздо больше шансов, что неустойка будет оценена как соразмерная (т.е. как соответствующая допущенному нарушению), чем при ее произвольном установлении в виде твердой суммы.

(а) возможно ли исчислять процентную неустойку от стоимости всего обязательства даже в том случае, если нарушена только часть обязательства? и

(b) поменяется ли вывод, сделанный по вопросу (а) выше в том случае, если без неисполненной (просроченной, подпадающей под неустойку) части обязательства невозможна эксплуатация всего результата работ по договору?

Думается, что такой порядок определения неустойки не соответствует фундаментальной компенсационной функции последней и существенно повышает риск признания неустойки явно несоразмерной (в контексте статьи 333 ГК РФ). Другими словами, юристы, которые стремятся таким путем уменьшить риск снижения неустойки, на самом деле повышают его.

Дело в том, что стоимость Критической части работ (вне зависимости от того, имеет ли она статус этапа или нет) может быть несущественной, однако общий риск для заказчика в этой ситуации – несоразмеримо больше. С учетом вышеизложенного, процентная неустойка в данном случае справедливо должна исчисляться от общей суммы всего договора подряда, а факт невозможности эксплуатации результата работ без выполнения Критической части работ, пусть и небольшой со стоимостной точки зрения, может быть хорошим аргументом в пользу установления процентной неустойки от общей суммы договора.

II. Не секрет, что цена работ по договору подряда часто изменяется. Причины таких изменений по большому счету две: (i) установление цены договора подряда таким образом, что она изначально не является определенной (приблизительная цена); (ii) выполнение подрядчиком дополнительных работ.

(i) Приблизительная цена: правила базы для исчисления процентной неустойки. Если стороны не могут заранее определить полный объем работ, подлежащих выполнению по договору подряда, и (или) размер необходимых расходов, в том числе количество требуемых подрядчику материалов и их стоимость, объем и стоимость работ субподрядчиков, другие издержки подрядчика, стороны могут определить цену договора приблизительно.

Таким образом, при приблизительной цене договора подряда окончательная цена работ определяется лишь после их окончания, часто – на основании акта о приемке результата работ, в котором и указана их окончательная стоимость.

В этом случае процентная неустойка за просрочку выполнения работ должна исчисляться (а по факту - пересчитываться) исходя из окончательно определенной цены работ. Данный вывод справедлив и в отношении любых промежуточных сроков работ. Исчисление процентной неустойки от окончательно определенной цены работ осуществляется при этом с даты фактического нарушения сроков, вне зависимости от того, когда именно была зафиксирована новая, окончательная стоимость, даже если она зафиксирована по итогам окончания соответствующих просроченных работ.

Реализованный применительно к рассматриваемым договорным отношениям в вышеизложенном кейсе подход представляется правильным: неустойка за просрочку оплаты исчисляется от фактической суммы просроченного обязательства на момент его образования. А образование обязательства по уплате окончательной цены формируется в момент определения этой, окончательной цены, т.е., чаще всего, по итогам выполнения работ по договору подряда, заключенному с условием о приблизительной цене работ.

(ii) Дополнительные работы: правила базы для исчисления процентной неустойки. При выполнении подрядчиком дополнительных работ изменение базы для исчисления процентной неустойки осуществляется с даты соответствующего увеличения объема и, соответственно, цены работ по договору подряда.

Таким образом, процентная неустойка в этом случае будет иметь различные базы для расчета до момента изменения цены договора в связи с выполнением подрядчиком дополнительных работ и после такого момента. Возможен также и другой вариант: неустойка за просрочку выполнения работ может исчисляться отдельно по основным работам и каждому виду дополнительных работ, если в отношении каждого такого вида работ установлены собственные сроки их выполнения (см., например, постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 28.09.2018 № Ф03-3210/2018 по делу № А51-30757/2017).

(8) Правило восьмое (неочевидное): используйте обеспечительную функцию гарантийных удержаний в качестве эффективной альтернативы неустойки.

Гарантийные удержания – широко распространенный обеспечительный институт, характерный для договоров подряда. Суть гарантийных удержаний состоит в том, что при осуществлении заказчиком периодических платежей за выполненные работы с каждой, подлежащей оплате подрядчику суммы, удерживается от 5% до 15% для формирования у заказчика соответствующей гарантийной суммы. По условиям договора подряда такая сумма выплачивается подрядчику при наступлении определенных обстоятельств, предусмотренных договором, как то: сдача результата работ по договору в эксплуатацию, получение заключения о соответствии, истечение гарантийного срока в отношении результата работ, выполнение подрядчиком определенных работ (этапа работ), например, настройка автоматизированной системы управления и т.п.

При этом цели у гарантийного удержания по сути две: (i) стимулировать подрядчика к надлежащему выполнению работ (в согласованном объеме и в предусмотренные договором сроки) и (ii) обеспечить облегченную для заказчика возможность быстро и эффективно возместить собственные убытки и расходы, связанные с неисправностью подрядчика: расходы на устранение заказчиком недостатков собственными силами или с привлечением третьих лиц, иные убытки заказчика. Потенциально, из суммы гарантийного удержания могут быть удержаны и суммы неустойки, подлежащей уплате подрядчиком по договору за те или иные нарушения (при соблюдении, конечно, крайне желательного правила о том, что возможность удержания неустойки из любых сумм, подлежащих оплате подрядчику, предусмотрена договором (см. выше).

При этом отмечу, что по мнению Верховного суда РФ удержание заказчиком любых сумм из гарантийных удержаний не является зачетом (на самом деле, по моему мнению, неочевидный вывод). Так, в широко известном определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного суда РФ от 12.03.2018 № 305-ЭС17-17564, было указано, что условие договора подряда о гарантийном удержании является одним из законных способов изменить диспозитивное правило статьи 711 ГК РФ об оплате работ после их окончательной сдачи. Реализация заказчиком условия о гарантийном удержании при выявлении дефектов в пределах гарантийного срока в форме отказа от выплаты части отложенного платежа, соразмерной расходам заказчика на устранение выявленных дефектов, не является зачетом.

Однако, представляется, что обеспечительные возможности гарантийного удержания можно использовать в еще более широком контексте.

Так, в договоре подряда может быть предусмотрено, что согласованная сторонами сумма гарантийных удержаний выплачивается подрядчику не только в случае полного завершения работ (ввода результата работ в эксплуатацию), но и при условии завершения работ в согласованный сторонами срок. Другими словами, при просрочке выполнения работ сумма гарантийного удержания попросту НЕ будет выплачиваться подрядчику, полностью или в части (в зависимости от того, как это предусмотрено договором). В этом случае гарантийное удержание будет выполнять, по сути, ту же функцию, которую выполняет классическая неустойка – оно будет стимулировать подрядчика к своевременному выполнению работ (т.к. в случае нарушения срока выполнения работ подрядчик не получит часть согласованной сторонами цены работ), а также будет компенсировать убытки заказчика от просрочки исполнения без необходимости эти убытки доказывать.

Представляется, что такой подход к оплате гарантийного удержания согласуется и с позицией Верховного суда РФ (выраженной в определении от 12.03.2018 № 305-ЭС17-17564), и со статьей 711 ГК РФ (предусматривающей, в частности, что заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену …, при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок…), и со статьей 327.1 ГК РФ (устанавливающей, что исполнение обязанностей может быть обусловлено совершением или несовершением одной из сторон обязательства определенных действий либо наступлением иных обстоятельств, предусмотренных договором, в том числе полностью зависящих от воли одной из сторон).

Такое использование гарантийных удержаний, по существу, означает принятие данным институтом на себя функций неустойки за нарушение, в частности, срока выполнения работ по договору подряда. При этом, поскольку выплата/невыплата гарантийного удержания полностью или в части представляет собой определенный порядок оплаты работ, риска применения статьи 333 ГК РФ и снижения неустойки в данном случае не будет, что является для заказчика колоссальным преимуществом.

Конечно, нельзя исключать опасности переквалификации судом таких условий выплаты гарантийного удержания в условия о неустойке. Однако это, во-первых, потребует определенного творческого подхода со стороны суда, во-вторых, максимальный риск в данном случае будет, видимо, не больше чем риск непосредственного установления неустойки за соответствующее нарушение.

Безусловный плюс же состоит еще и в том, что даже расторжение договора не прекращает согласованных сторонами условий о выплате гарантийных удержаний (см., например, постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 15.01.2010 по делу № А33-3252/2009, определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного суда РФ от 12.03.2018 № 305-ЭС17-17564).

(9) Правило девятое (также неочевидное): подстраховывайтесь в договоре от риска последующего снижения неустойки.

По вопросу о снижении неустойки сломано немало копий. Я же предлагаю сосредоточиться на проблеме о том, можно ли митигировать риск такого снижения уже при заключении договора подряда и каким именно образом это сделать?

Здесь можно предложить несколько тезисов, которые, однако, не являются панацеей и не могут, конечно, означать стопроцентную гарантию от снижения неустойки.

Во-вторых, это не означает, что любые условия в этом отношении будут совсем уж бесполезны. Ниже я привожу несколько советов, которые помогут в дальнейшем, при оспаривании ответчиком неустойки, защититься от этого.

Прежде всего, отмечу, что суды редко утруждают себя подробной мотивировкой решения о снижении неустойки. Как правило, они опираются на несколько нижеизложенных постулатов:

(а) неустойка по своей природе должна носить компенсационный характер;

(b) неустойка должна быть направлена на восстановление прав истца/кредитора, нарушенных вследствие ненадлежащего исполнения обязательств ответчиком;

(с) неустойка должна быть соразмерна нарушению (т.е. и ее размер, и общая сумма должны соответствовать существу и степени нарушения обязательства ответчиком);

(d) взыскание неустойки не должно влечь необоснованную/недобросовестную выгоду для кредитора;

(f) неустойка должна взыскиваться исходя из того, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для ответчика/должника, чем условия правомерного пользования.

Из этих постулатов и надо исходить при формулировании условий о неустойке с тем, чтобы уменьшить риск ее снижения в дальнейшем.

(1) целесообразно зафиксировать в договоре, что установленная им неустойка представляет собой адекватную, соразмерную, разумно согласованную сторонами меру ответственности и достаточную компенсацию в случае нарушения соответствующего условия договора. Подобное условие, конечно, не будет означать полную и безоговорочную защиту кредитора от снижения установленной неустойки, но, по крайней мере, будет дополнительным аргументов в защите от заявлений подрядчика о том, что неустойка была установлена в договоре несоразмерно, в нарушение его разумно понимаемых интересов и т.п.

(2) необходимо устанавливать одинаковый размер ответственности у заказчика и у подрядчика;

(3) крайне желательно вводить ограничение на общую сумму неустойки, чтобы исключить превышение суммы неустойки над суммой основного долга;

(4) необходимо (см. выше) устанавливать процентную неустойку от суммы долга, а не от общей цены договора;

(6) целесообразно устанавливать средний общерыночный размер неустойки. Так, сравнительно безопасным является установление неустойки в размере от 0,01% до 0,05%, т.к. такой размер близок к двойной учетной ставке от суммы долга за каждый день просрочки;

Читайте также: