Если не платят зарплату по договору подряда

Обновлено: 18.05.2024

При заключении договора подряда заказчик часто передает исполнителю аванс. Но иногда происходит так, что подрядчик даже не приступает к исполнению взятых на себя обязанностей. Конечно, заказчик хочет вернуть свои деньги обратно, но как это сделать? В данной статье мы расскажем, как происходит взыскание неотработанного аванса по договору подряда и что потребуется для данной процедуры.

В российском законодательном поле не существует прямой нормы, которая бы регулировала взыскание неосвоенного аванса по договору подряда , если контракт расторгнут в одностороннем порядке заказчиком (а требование вернуть аванс обычно предъявляется уже после расторжения договора). Но с юридической точки зрения аванс, который получил исполнитель контракта, но не приступил к выполнению взятых на себя обязанностей (или выполнял их настолько медленно, что очевидно не успел бы закончить в разумные сроки), является неосновательным обогащением. Именно на эту норму и стоит опираться при взыскании средств.

Взыскание аванса через претензионный порядок

Для подобных споров обычно предусматривается два возможных пути решения – претензионный (внесудебный) и судебный (арбитраж). Начинать всегда стоит с досудебного урегулирования – это не только проще и быстрее, но и является требованием законодательства: иск в арбитражный суд не будет принят к рассмотрению, если претензионный порядок разрешения спора был проигнорирован заявителем.

Порядок действий в этом случае такой:

Консультации и определение оснований для взыскания аванса – прежде, чем переходить непосредственно к претензии, нужно подготовить факты нарушения исполнителем условий договора. Для этого готовятся документы, подтверждающие заключение договора и существующие условия, передачи денежной суммы в качестве аванса, отсутствие прогресса по выполнению условий контракта. На этом этапе рекомендуется обратиться за помощью к адвокату, чтобы он подсказал, какие еще документы могут понадобиться, как действовать дальше и т.д.
Составление претензии о возврате аванса по договору подряда – именно этот документ будет направлен контрагенту, в нем же и выражаются ваши требования. Это означает, что к его составлению стоит подойти очень ответственно. Определенной формы для претензии нет, однако она должна содержать ряд сведений: обстоятельства, приведшие к конфликтной ситуации, конкретные требования (вернуть аванс, в некоторых случаях – выплатить штраф или неустойку), а также доказательства обоснованности претензий. Претензия должна быть направлена исполнителю рекомендованным письмом с подтверждением вручения. Подпись о получении будет доказательством в суде (если до него дойдет), что претензионный порядок был соблюден в полной мере.
Далее, в зависимости от ответа, возможны различные варианты:
- Подрядчик проигнорировал претензию или дал отрицательный ответ на ваши требования – теперь вы имеете право обращаться в арбитражный суд;
- Подрядчик готов принять условия частично – проведение переговоров с целью добиться компромисса в споре (например, сумма возвращаемых средств может быть снижена или выплаты разбиты на несколько этапов);
- Подрядчик готов полностью компенсировать средства – спор после перечисления денег обратно заказчику заканчивается.

На практике претензия не всегда показывает свою эффективность, и зачастую подрядчик просто игнорирует подобные требования. Потому готовьтесь к тому, что добиваться возврата средств придётся через суд.

Взыскание аванса по договору подряда через суд

Получив отказ в ответ на претензию с требованием вернуть средства (или не дождавшись ответа в установленные законом сроки), можно переходить к следующему этапу защиты своих интересов – судебному. Этот вариант, хоть и является более сложным и долгим, в большинстве случаев гарантирует возврат заказчику его средств.

Действовать нужно в таком порядке:

Составление искового заявления – в отличие от претензии, иск о взыскании аванса по договору подряда составляется по определенной форме. Но претензию можно взять за основу, ведь все указанные в ней сведения переносятся и в иск. Различия – в исковом заявлении нужно указать о соблюдении претензионного порядка разрешения спора (и приложить доказательства этого), а также в самой форме документа. Обязательно подтвердить все изложенные обстоятельства документально или свидетельствами, поскольку суд принимает решение, опираясь на факты.
Подготовка документов – вместе с иском подаются бумаги, подтверждающие вашу позицию. Кроме копии удостоверения личности и доверенности (если ваши интересы представляет другое лицо), потребуется копия договора, чеки или выписки о передаче денег, а также подтверждение того, что исполнитель не выполнил взятые обязательства.
Подача бумаг в суд – вместе с иском пакет документов направляет в арбитражный суд по месту регистрации ответчика. При подаче необходимо удостовериться, что к документам нет замечаний, и иск принят к рассмотрению. В противном случае нужно внести правки и подать заявление повторно.
Рассмотрение дела на заседании суда – в назначенное время истец или его представитель должны прийти на слушания, где подтвердить позицию, заявленную в иске, а также привести доказательства в ее пользу. Если ваша позиция будет более убедительной, судья примет вердикт в вашу пользу, обязав подрядчика вернуть полученные авансовые средства. В противном случае вы имеете право обжаловать решение в апелляционном порядке.

Как взыскать деньги по решению суда?

Если исполнитель получил аванс по договору, но не приступил к выполнению работ, договор может быть расторгнут, а авансовый платеж взыскан. Если не удается добиться этого мирным путем, можно обратиться в арбитражный суд, предоставив доказательства вашей правоты.

Подрядчик ждал обещанную предоплату, чтобы начать работы. Заказчик отказался ее перечислять, потому что у него не было денег. Сроки сорвали, работы не выполнили, заказчик подал иск. Суд встал на сторону заказчика: в договоре не было указано, что аванс и работы - встречные обязательства сторон. Читайте в статье, как защититься подрядчику, если заказчик отказывается перечислять аванс, удерживает неустойку из суммы оплаты или не возвращает гарантийное удержание.

Ситуация №1. Заказчик не перечисляет аванс

Стороны предусмотрели в договоре обязательство заказчика выплатить аванс, но тот оплатил только часть. Подрядчик обратился в суд с иском о взыскании оставшейся суммы и процентов за пользование чужими денежными средствами. Первая инстанция отказала в иске и указала, что истец выбрал ненадлежащий способ защиты права. Апелляция отменила решение и удовлетворила иск со ссылкой на пункт 2 статьи 711 ГК, по которому подрядчик вправе требовать выплаты аванса, если так указано в законе или договоре.

Заказчик подал жалобу. Перед вышестоящими инстанциями встал вопрос: можно ли считать, что договорное условие об авансировании автоматически влечет право подрядчика требовать уплаты аванса или право требования возникает, только если его упомянули в договоре? Суд округа и ВАС поддержали заказчика, поскольку ни в законе, ни в договоре нет условий, что подрядчик вправе требовать в судебном порядке уплаты аванса в качестве самостоятельного способа защиты права. ВАСА56

Условие договора о выплате заказчиком аванса само по себе не создает право подрядчика требовать его уплаты в суде. Обязать заказчика выплатить аванс можно, только если право требования прописали в договоре. С учетом статьи 12 ГК, которая предусматривает такой способ защиты нарушенного права как присуждение к исполнению обязанности в натуре, такая позиция ВАС спорна, но суды используют ее.А73

Соответственно, если подрядчик не может потребовать от заказчика выплаты аванса, он не вправе претендовать и на уплату процентов за пользование чужими денежными средствами в связи с просрочкой его выплаты. ВАСА56-1 В тоже время суды взыскивают договорную неустойку за нарушение сроков предоставления аванса. А41

Как защищаться подрядчику. Невыплата аванса может препятствовать выполнению работ и грозить подрядчику срывом сроков и связанными с ним санкциями или убытками в виде расходов, которые он вынужден производить, чтобы исполнить договор. Например, подрядчик приобретал банковскую гарантию. В этой ситуации, исходя из закона 328ГК,719ГК и судебной практики, ВСА60 подрядчику для защиты прав нужно выполнить два шага.

1. Приостановить работы и заявить о необходимости перенести сроки их выполнения. Подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить, если заказчик нарушает обязанности по договору подряда, и это препятствует исполнению договора. 719ГК-1 Судебная практика по-разному отвечает на вопрос, будет ли неуплата аванса нарушением встречного обязанности заказчика по договору.

Некоторые суды считают, что встречный характер обязательства заказчика уплатить аванс и обязанности подрядчика своевременно выполнить работы должен следовать из договора. В противном случае суд может решить, что несвоевременная уплата аванса не позволяет подрядчику приостановить работы и не оправдывает допущенную просрочку. А34 Подрядчику невыгодно условие, при котором обязанность заказчика заплатить аванс возникает при определенных условиях, например, при поступлении финансирования. Здесь заказчик не нарушает обязательство по уплате аванса, если у него нет денег, следовательно, подрядчик не вправе приостановить работы.

Встречный характер обязанностей можно закрепить разными способами. Например, установить взаимосвязи между сроками в графике выполнения работ и графике финансирования строительства или включить в договор условие о праве подрядчика приостановить работы до получения аванса.

Пример из практики

Подрядчик обязался выполнить работы в четыре этапа. По договору он был вправе не продолжать работы, пока заказчик не оплатит предыдущий этап

Истец (победа)

Приостановил четвертый этап, так как заказчик не перевел аванс и задолжал по оплате работ по первым трем этапам.

Отказался от исполнения договора в одностороннем порядке, не оплатил часть работ.

Взыскал с ответчика долг, проценты за пользование чужими денежными средствами, в том числе проценты на сумму долга за каждый день просрочки от неоплаченной суммы по день фактического исполнения обязательства.

Источник: постановление Четырнадцатого ААС от 01.02.2018 по делу №А44-9962/2016

Уведомляйте заказчика о приостановлении работ из-за отсутствия аванса письменно. При этом приостановление работ должно подтверждаться не только письмом, но и соответствующей исполнительной документацией, в частности, общими и специальными журналами учета выполнения работ. В ином случае в суде будет трудно доказать как факт приостановления работ, так и его взаимосвязь с отсутствием аванса. А73-1

2. Отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков. Несмотря на то, что такое право предусматривает статья 719 ГК, подрядчики редко успешно его реализуют. Основная причина – ошибки подрядчиков при исполнении договора и взаимодействии с заказчиками после того, как не получили или несвоевременно получили аванс.

Например, подрядчик направляет письмо заказчику с требованием об уплате аванса согласно условиям договора. Он указывает, что отсутствие авансирования может негативно сказаться на сроках выполнения, но при этом не приостанавливает работы. Такое обстоятельство суд в дальнейшем может истолковать в пользу заказчика как доказательство, что отсутствие авансирования не мешало ходу выполнения работ.

Чтобы исключить это, необходимо приостановить работы и в письме об отказе от исполнения договора обосновать невозможность выполнить работы без аванса. Например, укажите на положения договора, которые подтверждают, что выплата аванса – встречное обязательство заказчика по отношению к обязательствам подрядчика по своевременному выполнению работ.

Подрядчик вправе включить в письмо требование возместить убытки, которые вызваны приостановлением работ. Например, расходы на содержание строительной площадки или аренду техники. ВСА81 К письму приложите документы, которые подтверждают убытки: договоры с контрагентами, платежные поручения.

Ситуация №2. Заказчик удерживает неустойку из суммы оплаты

ВАС указывал, что заказчик вправе удерживать неустойку из суммы, которую должен выплатить подрядчику за выполненные работы, если договор это предусматривает. ВАСА33 Такую позицию поддерживает и Верховный суд. ВСА32 При этом в договоре должны быть максимально ясные положения в отношении этого права. Например, суд признал, что положение договора о праве генподрядчика требовать от подрядчика уплаты неустойку не означает, что он может удерживать ее из стоимости выполненных работ. А32

Когда и в какой форме предупреждать подрядчика об удержании, стороны обычно фиксируют в договоре. Если такой порядок не закрепили и позже возник судебный спор, подрядчику нужно проверить, получал ли он от заказчика письмо. В нем должны быть указаны основания начисления неустойки, ссылка на соответствующие положения договора и ее расчет.

Как защищаться подрядчику. Если заказчик злоупотребляет правом на удержание неустойки, подрядчик вправе обратиться в суд с требованием вернуть неосновательное обогащение. 1102ГК Если суд признает, что удержание было необоснованно, заказчику придется вернуть не только неустойку, но и проценты за пользование чужими денежными средствами по статье 395 ГК. ВСА12 Даже если заказчик правомерно удержал неустойку, подрядчик вправе заявить требование об уменьшении суммы в судебном порядке на основании статьи 333 ГК. ВС7

Ситуация №3. Заказчик не возвращает гарантийное удержание, хотя договор расторгли

Раньше суды считали, что удержание из стоимости выполненных работ для обеспечения исполнения гарантийных обязательств подрядчика нужно вернуть, если договор подряда расторгли.А56 Последние же тенденции в судебной практике свидетельствуют о том, что заказчик вправе не возвращать сумму гарантийного удержания до истечения гарантийного срока, в том числе в случае расторжения договора подряда. ВСА40 Суды руководствуются разъяснениями ВАС и указывают, что расторжение договора до истечения гарантийного срока – не безусловное основание вернуть удержание, поскольку гарантийные обязательства сохраняются и после расторжения договора. ВАС35

Как защищаться подрядчику. Подрядчик вправе взыскать гарантийное удержание, если оно обеспечивает обязательства, которые прекращаются с расторжением договора, например, обязательство по выполнению работ в полном объеме. При этом вопрос, возвращать гарантийное удержание при досрочном прекращении договора или нет, суды разрешают в зависимости от характера обеспеченного обязательства и с учетом положений договора. Иногда гарантийное удержание обеспечивает совокупность разных обязательств. Например, обязательств по выполнению работ в полном объеме, обязательств, которые связаны с расторжением договора: обязательства по передаче строительной площадки, исполнительной документации.

Чтобы избежать споров, возвращать ли гарантийное удержание в случае досрочного прекращения договора, укажите в его условиях, в обеспечение каких обязательств заказчик удерживает гарантийный депозит. Предусмотрите, какая часть депозита обеспечивает каждое конкретное обязательство, а также сроки и основания его возврата применительно к каждому обязательству.

Что делать заказчику, если подрядчик недобросовестный:

Подрядчик может получить первый аванс и приостановить работы, так как не получил второй аванс в предусмотренные договором сроки, и при этом не выполнить тот объем работ, который должен был сделать в счет первого платежа. Защитить интересы заказчика в таких случаях можно, если включить в договор положения по порядку и условиям выплаты каждого последующего аванса.

Например, несмотря на наличие в графике финансирования строительства конкретных сроков выплаты каждого аванса, нужно в договор включить условие, по которому после получения первого аванса последующий не выплачивается, если подрядчик не сдал определенный объем. Тщательно проработайте положения об объемах работ, которые должен выполнить подрядчик в соответствующие сроки

ВАСА56 Определение ВАС от 06.06.2014 по делу № А56-7859/2013

А73 Постановление АС Дальневосточного округа от 16.10.2017 по делу № А73-1151/2017

ВАСА56-1 Определение ВАС от 21.11.2013 по делу № А56-10618/2012

А41 Постановление АС Московского округа от 23.01.2017 по делу № А41-60132/2015

ВСА60 Определение ВС от 21.02.2017 по делу № А60-1333/2016

719ГК-1 П. 1 ст. ст. 719 ГК

А34 Постановление АС Уральского округа от 17.09.2015 по делу № А34-6263/2014

А73-1 Постановление АС Дальневосточного округа от 22.12.2015 по делу № А73-5226/2015

ВСА81 Определение ВС от 31.08.2017 по делу № А81-4476/2016

ВАСА33 Постановление Президиума ВАС от 10.07.2012 по делу № А33-7136/2011

ВСА32 Определение ВС от 15.05.2017 по делу № А32-4635/2016

А32 Постановление Пятнадцатого ААС от 22.06.2016 по делу № А32-3418/2016

ВСА12 Определение ВС от 02.11.2016 по делу № А12-4123/2016

ВС7 П.79 Постановления Пленума ВС от 24.03.2016 № 7

А56 Постановление АС Северо-Западного округа от 06.12.2016 по делу № А56-12179/2015

ВСА40 Определение ВС от 09.04.2018 по делу № А40-215390/2014

ВАС35 Постановление Пленума ВАС от 06.06.2014 № 35 "О последствиях расторжения договора"

Генподрядчик выиграл конкурс на строительство сооружения для администрации (заказчик), нанял нашу организацию как субподрядчика. Мы приступили к выполнению работ, на каком-то этапе генподрядчик платить перестал. Мы все равно выполнили работу и направили исполнительную документацию генподрядчику (доказательств направления нет, так как передавали на руки). Между нами, заказчиком и генподрядчиком подписана трехсторонняя справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 и акты приемки выполненных работ по форме кс-2. Но генподрядчик утверждает, что подпись на актах не его (так и есть). Тем не менее заказчик принял все работы от генподрядчика. Как взыскать с генподрядчика невыплаченные деньги?

При рассмотрении данного вопроса первостепенной задачей является установить причину, по которой генподрядчик не произвел оплату в установленный договором срок. Если выплата не производилась по обстоятельствам, за которые ни одна из сторон не отвечает, либо в связи с неисполнением субподрядчика своих обязанностей (просрочки), то в данном случае дальнейшее рассмотрение вопроса бессмысленно.

Мы будем исходить того, что субподрядчик свои обязательства по договору выполнил надлежащим образом. Также будем считать, что обстоятельства, наличие которых делает исполнение обязательства невозможным, отсутствуют.

В таком случае у субподрядчика возникают следующие права требования:

1) право требования денежных средств, которые должны были быть выплачены генподрядчиком;

2) право требовать возмещение убытков (п. 1 ст. 405 Гражданского кодекса РФ);

3) право требовать неустойку (ст. 330 ГК РФ);

4) в случае если неустойка не установлена договором, право требовать уплаты процентов за неправомерное пользование денежными средствами (п. 1 ст. 395 ГК РФ).

Относительно доказывания того, что документация, подтверждающая готовность работ по договору субподряда, была передана в срок. В данном случае мы можем опираться на принцип добросовестности, обозначенный в п. 3 ст. 1, а также в п. 5 ст. 10 ГК РФ. Учитывая тот факт, что добросовестность сторон предполагается, сторона субподрядчика может заявить в судебном заседании о своевременном извещении генподрядчика о завершении работ, обусловленных договором субподряда. Доказать обратное в силу презумпции добросовестности должен будет уже генподрядчик.

Исходя из предоставленных данных, прием работ субподрядчика генподрядчиком произведен не был (не составлен акт приема-передачи работ по строительному подряду) по вине генподрядчика, а соответственно, можно судить о просрочке генподрядчика. Пункт 1 ст. 753 ГК РФ устанавливает обязанность заказчика, каковым выступает генподрядчик по договору субподряда, приступить к приемке результатов работы субподрядчика немедленно после извещения о готовности данных работ.

Относительно недействительности подписи генподрядчика на актах по форме КС-3 и КС-2. Пока не доказано обратное, данная подпись считается действительной, а значит, приемку работ непосредственным заказчиком можно считать произведенной.

Согласно сложившейся практике приемка работ заказчиком свидетельствует о возникновении отношений по подряду при отсутствии заключенного договора подряда.

Также практика свидетельствует о том, что фактическое выполнение работ подрядчиком свидетельствует о том, что предмет договора согласован сторонами.

Несмотря на то что субподрядчик не выступает как сторона обязательственных правоотношений с непосредственным заказчиком, а значит, может предъявлять требования только генподрядчику, то обстоятельство, что непосредственный заказчик принял итоговый предмет договора генподряда, может служить доказательством надлежащего исполнения обязанностей субподрядчиком.

Подытожим. У субподрядчика возникает право требования невыплаченной суммы по договору субподряда, а также право требования возмещения убытков и право на выплату ему неустойки либо процентов за неправомерное пользование.

К заявлению необходимо будет приложить копии документов, которые были переданы генподрядчику по завершению выполнения субподрядчиком работ, а также акты по форме КС-2 и КС-3, что подтвердит право субподрядчика требовать вышеперечисленное, а также подтвердит просрочку генподрядчика по приемке работ. Надлежащим ответчиком в данном случае будет служить именно генподрядчик.

В ходе проведения проверок уполномоченными органами и рассмотрения обращений граждан имеют место случаи, когда юридические лица и индивидуальные предприниматели заключают с гражданами не трудовые, а гражданско-правовые договоры (например, договоры подряда или договоры на возмездное оказание услуг).

Случается, что работодатель, принимая нового сотрудника, предлагает заключить на время испытательного срока либо на постоянной основе не трудовой договор (контракт), а договор подряда. У принявших такое предложение работников затем возникает множество вопросов: оплачивается ли листок нетрудоспособности и отпуск, как рассчитывается пособие по беременности и родам, производится ли запись в трудовую книжку, как производится расчет по договору подряда?

В соответствии с пунктом 1 статьи 656 ГК сторонами договора подряда являются заказчик и подрядчик.

На отношения, возникающие между ними, не распространяются гарантии и компенсации, предусмотренные работникам Трудовым кодексом Республики Беларусь (далее – ТК).

Общее в трудовом договоре (контракте) и договоре подряда то, что они оформляются только письменно. Оба правовых документа в обязательном порядке обеспечивают гражданам во время работы соблюдение правил охраны труда и страхование от несчастных случаев на производстве. Кроме того, предусмотрены обязательные страховые взносы на государственное социальное страхование в Фонд социальной защиты населения, оплата временной нетрудоспособности. И по трудовому договору (контракту), и по договору подряда осуществляется отчисление подоходного налога, функции по контролю за правильностью исчисления, полнотой и своевременностью которого осуществляют налоговые органы.

В приведенной ниже таблице показано отличие некоторых положений трудового договора от договора подряда:

Критерий сравнения	Трудовой договор	Договор подряда
Наличие законодательных гарантий по оплате труда	В трудовом договоре указываются условия оплаты труда работника, в том числе размеры, структура заработной платы (п. 7 ч. 2 ст. 19 ТК). Заработная плата должна выплачиваться не менее двух раз в месяц (ст. ст. 57, 73 ТК), за исключением контрактов, где допускается выплата не реже 1 раз в месяц (п. 1 ч. 1 ст. 261-2 ТК). Зарплата работника, отработавшего месячную норму рабочего времени, не может быть меньше минимальной, установленной законодательством (ст. 59 ТК).	Суммы, подлежащие выплате подрядчику, указываются в договоре (абз. 2 подп. 1.1 п. 1 Указа № 314). Цена определяется по соглашению сторон и может быть как твердой, так и приблизительной, т.е. окончательная цена может определяться по выполнении работ (ст. 663 ГК).
Ответственность за ущерб	В ряде случаев работник несет полную материальную ответственность (ст. 404 ТК). Вместе с тем, в некоторых случаях размер ущерба, который можно взыскать с работника, ограничен размером его среднего месячного заработка (ст. 403 ТК).	Стороны по договору подряда могут требовать полного возмещения причиненных убытков (ст. 14 ГК).
Гарантии	Работнику предоставляются все гарантии, установленные ТК (глава 9 ТК) и другими нормативными правовыми актами (ежегодный оплачиваемый трудовой отпуск, социальные отпуска, выплачиваются детские пособия, пособия по временной нетрудоспособности и др.).	Заказчик не предоставляет подрядчику гарантии и компенсации, предусмотренные ТК.
Сохранение места за работником при его временной нетрудоспособности	Обязан сохранять рабочее место в случае его временной нетрудоспособности	НЕ ОБЯЗАН
Обеспечение условий для работы	Наниматель всегда обязан обеспечивать работника всем необходимым для работы (абз. 17 ч. 1 ст. 1, ст. 304 ТК). В исключительных случаях допускается использование имущества работника (ст. 106 ТК).	По общему правилу подрядчик обязан сам обеспечить себя всем необходимым для выполнения работ (оказания услуг) (п. 1 ст. 658 ГК). Однако иное может быть предусмотрено договором (например, в договоре указано, что помещение, инструменты, материалы и др. предоставляются заказчиком) (абз. 2 подп. 1.3 п. 1 Указа № 314, п. 1 ст. 658 ГК).
Трудовая книжка	Период работы вносится в трудовую книжку работника (абз. 3 п. 9 Инструкции № 40).	Сведения о работе по гражданско-правовому договору в трудовую книжку не вносятся (абз. 2 п. 11 Инструкции № 40).
Режим работы	Работник обязан исполнять свои трудовые обязанности, установленные трудовым договором, ТК или локальными правовыми актами. Наниматель ведет учет времени, отработанного работником (ч. 1 ст. 133 ТК). Работник получает доплату за сверхурочную работу, работу в ночное время, а также за привлечение к работе в выходные и праздничные дни (ст. ст. 69, 70 ТК).	Подрядчик не подчиняется нормам законодательства о труде и локальным правовым актам заказчика, регулирующим его рабочее время в организации. Он сам определяет режим работы. Заказчик не ведет учет времени работы подрядчика, табель использования рабочего времени не оформляется. Подрядчику не доплачивают за сверхурочную работу и работу в ночное время, а также в выходные и праздничные дни.

Из приведенного сравнения видно, что лицо, осуществляющее деятельность по договору подряда, лишается части гарантий и компенсаций, установленных ТК.

В Республике Беларусь надзор за соблюдением законодательства о труде возложен на Департамент государственной инспекции труда Министерства труда и социальной защиты Республики Беларусь, должностные лица которого наделены правом привлекать юридических лиц и индивидуальных предпринимателей к административной ответственности за нарушения законодательства о труде, в том числе, при выявлении фактов заключения гражданско-правовых договоров вместо трудовых при имеющейся вакансии в штатном расписании по выполняемой работе.

Кроме того, сами граждане вправе обращаться в суд с иском о признании договора подряда трудовым. После удовлетворения судом таких требований гражданско-правовые отношения будут считаться трудовыми со дня фактического допущения исполнителя к обязанностям, и нанимателю придется совершить ряд кадровых действий по оформлению работника на работу должным образом, а также:

возместить компенсацию за неиспользованный трудовой отпуск за время работы по договору подряда;

осуществить дополнительные выплаты, связанные с оплатой труда (как правило, пересмотр размера оплаты труда (вознаграждение будет рассматриваться как заработная плата и соответственно размер оплаты может быть пересмотрен);

выплатить штраф за нарушение законодательства о труде, причинившее вред работнику (часть 6 статьи 10.12 Кодекса об административных правонарушениях Республики Беларусь) в размере от двух до двадцати базовых величин;

произвести денежные доначисления вследствие пересчета налоговых и страховых выплат и т.п.

Таким образом, заключенный между сторонами договор подряда в судебном порядке может быть переквалифицирован в трудовой договор. При удовлетворении судом исковых требований подрядчика работодатель должен будет не только выплатить причитающиеся работнику денежные суммы, но и восстановить его на прежнем рабочем месте в случае, если отношения сторон уже закончились. Это связано с тем, что при переквалификации гражданско-правовых отношений в трудовые он должен заключить с работником трудовой договор, который может быть расторгнут только в порядке, установленном ТК.

Необходимо отметить, что заключение организациями и индивидуальными предпринимателями договоров подряда с физическими лицами в некоторых случаях вполне оправдано. Это целесообразно, когда возникает необходимость в ремонте офиса, разработке рекламных материалов, сайта в сети Интернет и выполнении иных подобных работ. Однако если обстоятельства требуют наличия между сторонами реальных трудовых отношений, не стоит подменять их гражданско-правовыми, создавая тем самым опасность возникновения проблем в будущем. Это особенно актуально, если в результате такой подмены происходит ущемление интересов одной из сторон.

Наступление административной ответственности возможно и для физического лица, которое систематически заключает гражданско-правовые договоры и получает доход от такой деятельности, как за незаконную предпринимательскую деятельность (статья 13.3 Кодекса об административных правонарушениях Республики Беларусь).

Недавно к нам обратился клиент - сотрудник одной из крупных компаний. В случайном разговоре он узнал, что один из его коллег, работающих на аналогичной должности, принятый вместе с ним и выполняющий аналогичный функционал, получает в полтора раза больше, чем он.

✔Что делать, если Вы узнали или догадываетесь о подобной несправедливости, и как с этим бороться? Мы подготовили для Вас подробную инструкцию.

Содержание

1. Проверьте факты

Не спешите вызывать начальника на разговор или обращаться в суд сразу же, как только Вы узнали о предполагаемой разнице. Помните, что люди порой склонны приукрашивать действительность - особенно, если вопрос касается размера доходов.

Кроме того, чем более веские доказательства Вам удастся собрать до обращения в суд, тем больше шансов у Вас будет на быстрое и правильное разрешение спора.

Попробуйте уточнить информацию у сотрудников бухгалтерии, у самого “проболтавшегося” коллеги или непосредственного начальника, как бы невзначай затронув тему зарплаты в разговоре. Разговор от начала и до конца стоит записать на аудио.

Если Вы воспользуетесь профессиональным диктофоном, это оставит меньше шансов Вашим собеседникам опровергнуть свое участие в разговоре с помощью судебной экспертизы.

Идеальным вариантом может стать получение копии зарплатной ведомости или иных подтверждающих документов.

2. Убедитесь, что различие заключается в размере окладов либо премий, условия получения которых выполняются Вами и коллегой в одинаковой степени

Различие в части окладов недопустимо во всех случаях, если только в штатном расписании и трудовых договорах не установлена т.н. “вилка” в окладах. В этом случае работодатель сможет доказать обоснованность различий в выплатах наличием объективных критериев, отраженных в локальном нормативном акте (например, можно обосновать изменение размера оклада различным стажем работников). Отметим, что согласно сложившейся судебной практике работодатель также обязан будет доказать, что работник был ознакомлен с данным нормативным актом.

Аналогичным образом обстоит ситуация и с премиями - объективные критерии оценки должны быть указаны в локальном нормативном акте.

3. Непростой разговор

Если Вы уверены, что размеры выплат занижаются незаконно и незаслуженно, собрали необходимые доказательства, то Вы можете переговорить с работодателем открыто. Попросите его предоставить установленные локальными нормативными актами критерии оценки эффективности, в соответствии с которыми размер заработной платы существенно отличаются.

Очевидно, что разговор предстоит не самый простой, поэтому к нему следует подготовиться и заранее продумать аргументы в свою пользу: оцените эффективность вашей работы в сравнении с коллегой, ознакомьтесь заранее с действующей должностной инструкцией и положением о премировании, а также со штатным расписанием.

Не бывает одинаковых ситуаций. Профессионал сможет оценить именно Ваш случай, исходя из своего опыта, и подсказать, как увеличить Ваши шансы на успех, избежать юридических ловушек и негативных последствий.

Если разговор ни к чему не привел (либо в Вашей ситуации может вызвать лишь новые проблемы), а обязанности и оклады совпадают, переходите к подаче заявлений и жалоб.

4. Подайте заявление в прокуратуру

По итогам проверки за нарушение трудового законодательства работодатель может быть привлечен к административной ответственности по статье 5.27 КоАП. Если доводы жалобы подтвердятся, прокурор также направит работодателю предписание о необходимости устранения нарушений.

5. Подайте жалобу в трудовую инспекцию

Она обязательно должна содержать такие данные, как :

- ФИО и адрес регистрации заявителя, его телефон и e-mail;

- наименование работодателя и место его нахождения

- описание допущенных работодателем нарушений и имеющихся доказательств (при их наличии);

- дата и подпись заявителя.

При необходимости можно попросить провести проверку конфиденциально - в этом случае инспекция не раскроет Вашего имени работодателю.

6. Если ничто из перечисленного не помогло, подайте исковое заявление о взыскании разницы в заработной плате

Работник, получающий необоснованно низкую зарплату по сравнении с коллегами, вправе в порядке ст. 392 ТК РФ обратиться в суд и взыскать сумму недоплаты в течение трех месяцев со дня, когда он узнал о нарушении своих прав.

Преимущество данного способа заключается в возможности суда по ходатайству истца в соответствии со ст. 57 ГПК РФ истребовать всю необходимую внутреннюю документацию работодателя, которую он может отказываться предоставить добровольно.

Добиться повышения заработной платы и компенсировать разницу окладов за период, когда вы получали меньше коллеги, возможно лишь в том случае, если доводы истца, на которых основаны его требования, будут подтверждены доказательствами. Пример: суд истребовал зарплатные ведомости и штатное расписание и установил разницу в окладе сотрудников на одинаковых должностях.

7. Пример из практики “Крайнев и партнеры”

Работник случайно получил доступ к зарплатной ведомости и увидел, что его заработная плата необоснованно занижена в сравнении с его коллегами на аналогичных должностях.

В ходе подготовки мы провели переговоры с работодателем, однако последовал отказ в выплате компенсации и был подан иск о взыскании “недоплаты”, а также мы подготовили ходатайство об истребовании доказательств у работодателя.

Оказалось, что работодатель подготовился к таким спорам и создал в компании несколько десятков должностей с разными названиями, но одинаковым трудовым функционалом. Тем не менее истребование должностных инструкций и уточнение фактически исполняемых обязанностей сотрудников позволило опрокинуть позицию организации. В рамках утвержденного уже в следующем судебном заседании мирового соглашения работодатель, опасаясь репутационных и финансовых потерь, в полном объеме выплатил работнику недостающую сумму, проценты на неё, а также компенсировал его судебные расходы и фактически потерянное время.

Читайте также: