Допускается ли заключение гражданско правовых договоров фактически регулирующих трудовые отношения
Обновлено: 15.05.2024
Кадровые вопросы регулируются большим количеством нормативно-правовых актов: кодексы (Гражданский, Трудовой, Налоговый, КоАП), специальные законы, постановления и приказы Правительства и министерств, множество инструкций и указаний других государственных органов и т.д. В разнообразии этих документов бывает трудно понять, как можно законным образом оформить трудовые отношения, чтобы защитить интересы и работодателя, и работника. В этой статье мы дадим общее представление о том, какие возможны варианты отношений лица, предоставляющего работу, с тем, кто ее выполняет.
Каким образом можно оформить отношения с работником?
Трудовые отношения – это только такие отношения работодателя и работника, которые имеют признаки, указанные в статье 15 ТК РФ:
- работа по должности в соответствии со штатным расписанием, профессией, специальностью с указанием квалификации;
- конкретный вид поручаемой работнику работы (трудовая функция);
- подчинение работника правилам внутреннего трудового распорядка;
- обеспечение работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права.
Но кроме трудовых отношений на основе трудового договора, взаимодействие с работником можно оформить и в рамках гражданско-правовых отношений, когда работодатель и работник выступают в роли заказчика и исполнителя. Такие отношения не подчиняются трудовому законодательству и снимают с заказчика значительную долю ответственности за условия труда исполнителя. При этом в статье 15 ТК РФ подчеркивается, что заключение гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения между работником и работодателем, не допускается.
Самые частые претензии со стороны контролирующих органов вызывает как раз попытка выставить реальные трудовые отношения под видом гражданско-правовых. Что выигрывает работодатель в этом случае? Он не только имеет возможность не платить за работника в ФСС страховые взносы по травматизму и профзаболеваниям, но и не должен предоставлять отпуск, больничный, декретные выплаты и пособия по увольнению. Но если работодатель здесь выигрывает, то работник проигрывает, поэтому с 1 января 2014 года у него есть право потребовать признать гражданско-правовые отношения трудовыми (статья 19.1. ТК РФ), если на то есть реальные основания.
Предлагаем подробнее рассмотреть, как строится взаимодействие работодателя и работника в рамках собственно трудовых отношений и в рамках гражданско-правовых, среди которых есть и вариант заемного труда (аренды персонала).
Трудовой договор с работником
По трудовому договору работодатель обязуется предоставить работнику работу по определенной трудовой функции, обеспечить условия труда, своевременно и в полном размере выплачивать заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию и соблюдать правила внутреннего трудового распорядка данного работодателя (ст. 56 ТК РФ).
Трудовой договор максимально защищает права работника и, в то же время, возлагает на работодателя максимальную ответственность из всех возможных вариантов оформления трудовых отношений. О том, как заключить трудовой договор и какие условия надо в нем предусмотреть, мы рассмотрели в отдельной статье, потому что при заключении такого договора надо учесть немало нюансов.
Что еще, кроме заключения трудового договора должен сделать работодатель при приеме на работу и дальнейшем взаимодействии с работником? Права и обязанности работника и работодателя прописаны в статьях 21 и 22 Трудового кодекса. Пройдемся вкратце по тем пунктам, которые должен обеспечить работодатель своему работнику:
- ознакомить с локальными нормативными актами, такими как правила внутреннего трудового распорядка, положение по оплате труда, положение по защите персональных данных;
- обеспечить безопасность и условия труда, а также оборудование, инструменты, техническую документацию и другие средства, необходимые для исполнения трудовых обязанностей;
- выплачивать работнику заработную плату в полном размере, при этом выплаты должны производиться не реже двух раз в месяц;
- ежемесячно за свой счет выплачивать страховые взносы за работника в ПФР и ФСС;
- обеспечивать бытовые нужды работников, связанные с исполнением ими трудовых обязанностей;
- оплачивать нерабочие праздничные дни и ежегодный отпуск;
- возмещать вред, причиненный работникам в связи с исполнением ими трудовых обязанностей;
- оплачивать отпуск по беременности и родам и пособие по уходу за ребенком до полутора лет;
- оплачивать дни нетрудоспособности.
Увольнение работника без его реального согласия возможно только по ряду оснований, и иногда может создавать трудности для работодателя.
Гражданско-правовой договор с работником – физическим лицом
Договор гражданско-правового характера (ГПХ) – это хорошая возможность для работодателя заказать стороннему исполнителю услугу (работу), которую не могут выполнить его штатные работники. Такой договор подойдет и в случае, когда объем работ является небольшим, и привлечение работника в штат будет необоснованным.
Это может быть ремонт чего-либо, выполнение перевода, привлечение определенного числа клиентов, разработка технической документации и т.д. Оформляется такой договор не как трудовой, а в виде договора подряда или оказания услуг. Кроме того, к гражданско-правовым договорам, на основании которых можно привлечь к исполнению физическое лицо, относятся договора перевозки, транспортной экспедиции, поручения, агентирования, комиссии.
Предметом договора ГПХ будет выполнение конкретного задания, имеющего измеримый результат. Именно этот результат и будет оплачен работодателем, который в данном случае выступает как заказчик. На лиц, выполняющих работу или оказывающих услуги на основе договоров ГПХ, трудовое законодательство не распространяется.
Записей в трудовой книжке исполнителя при таком варианте работы заказчик не делает, но период работы по гражданско-правовому договору включается в трудовой стаж исполнителя. Почему? Дело в том, что хоть договор ГПХ не является трудовым, но заказчик должен за свой счет перечислять за исполнителя страховые взносы в Пенсионный фонд, исходя из выплаченных сумм вознаграждения. Взносы в ФСС на страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний не являются обязательными и могут быть предусмотрены в добровольном порядке. Кроме того, заказчик по гражданско-правовому договору с исполнителем – физическим лицом должен исполнить обязанность налогового агента, то есть удержать и перечислить НДФЛ из суммы вознаграждения.
Сравним особенности двух видов договоров с работником: трудового и гражданско-правового.
Трудовой договор
Договор ГПХ с физическим лицом
Предмет договора
Личное выполнение работником трудовой функции
Измеримый конечный результат работы (услуги), принимаемый по акту. Исполнитель может привлекать для выполнения задания третьих лиц, если иное не установлено договором
Документальное оформление
Заключается трудовой договор, издается приказ о приеме на работу, оформляется личная карточка, вносится запись в трудовую книжку работника
Заключается гражданско-правовой договор и согласовывается задание в виде достижения конкретного результата услуги или работы, запись в трудовую книжку не вносится
Оплата труда
Работник получает ежемесячную зарплату, указанную в трудовом договоре. Выплата зарплаты производится два раза в месяц, за нарушение сроков оплаты работнику выплачивается пеня
Заказчик выплачивает вознаграждение исполнителю после выполнения объема работ или услуг. Заказчик не обязан делать ежемесячные выплаты, но может быть предусмотрена поэтапная сдача работ или авансовые платежи
Страховые взносы
Обязательны взносы в ПФР и в ФСС
Обязательны только взносы в ПФР
НДФЛ
Социальные гарантии
Работнику за счет работодателя предоставляются отпуск, декрет, пособие по уходу за ребенком, больничный, пособие по увольнению
Социальные гарантии не предоставляются
Правила внутреннего трудового распорядка
Работник должен соблюдать режим работы, подчиняться должностным лицам, работа происходит под контролем работодателя
Исполнитель не подчиняется ПВТР, заказчик может проверить ход выполнения заданий, но не имеет права давать обязательные указания
Рабочее время
Фиксируется в табеле учета рабочего времени, работа в выходные, нерабочие праздничные дни и сверхурочная работа оплачивается дополнительно
Заказчик платит не за затраченное время, а за результат. Учет рабочего времени не ведется, доплата за сверхурочное время или работу в выходные (нерабочие) дни не производится.
Условия труда
Работодатель должен оборудовать рабочее место, создать материальные условия для исполнения рабочей функции, проинструктировать по технике безопасности
Заказчик не отвечает за создание и оборудование рабочего места, технику безопасности и охрану труда. Исполнитель может использовать свои материалы и инструменты (оговаривается условиями договора)
Отказ в заключении договора
Запрещается необоснованный отказ при заключении трудового договора. Не допускается дискриминация по возрастному, национальному, половому, языковому и др. признакам
Действует свобода гражданско-правового договора, поэтому заказчик может отказаться от заключения договора с конкретным исполнителем
Срок действия договора
По умолчанию заключается на неопределенный срок. Заключение трудового договора с указанием срока допускается при наличии оснований, указанных в статье 59 ТК РФ (например, при временной замене отсутствующего работника)
Договор заключается на период выполнения работ или оказания услуг
Привлечение к ответственности
Возможно привлечение работника к дисциплинарной ответственности (замечание, выговор, увольнение по определенным основаниям). Обычная материальная ответственность работника ограничена его месячной зарплатой. Договор о полной материальной ответственности может быть заключен только с некоторыми работниками
За нарушение сроков выполнения работ (услуг) исполнитель может быть обязан выплачивать пеню. Причинение материального ущерба заказчику возмещается исполнителем в полном объеме. Исполнитель также несет риск случайной гибели или повреждения результата выполненной работы до ее приемки заказчиком
Гражданско-правовой договор с работником, являющимся индивидуальным предпринимателем
Если исполнитель по договору ГПХ является индивидуальным предпринимателем и оказывает услуги или выполняет работы в рамках своей предпринимательской деятельности, то это обычные отношения двух хозяйствующих субъектов. В этом случае заказчик не должен платить за ИП страховые взносы и удерживать с него НДФЛ. Индивидуальный предприниматель сам выплачивает налог с суммы вознаграждения и сам платит за себя страховые взносы.
Такая форма отношений выгода и заказчику, и исполнителю: первый экономит на суммах взносов в ПФР, а второй имеет право облагать полученный доход не по обычной ставке НДФЛ в 13%, а, к примеру, по ставке 6%, если он работает на УСН Доходы. Тем не менее, этот вариант всегда особенно контролируется налоговиками, т.к., по их мнению, представляет собой схему, созданную для ухода от налогов.
При заключении гражданско-правового договора с ИП, так же, как при заключении договора ГПХ с обычным физическим лицом, надо следить, чтобы в нем не были прописаны признаки, характерные для трудовых отношений.
- При гражданско-правовых отношениях лицо, выполняющее работу, является сторонним исполнителем, а не работником, поэтому в договоре нельзя указывать название должности и лицо, которому он подчиняется.
- Исполнитель или подрядчик по договору ГПХ не должен быть указан в штатном расписании и соблюдать правила внутреннего трудового распорядка организации.
- Оплата труда должна указываться исходя из конечного результата, который принимается по акту приемки работ или услуг. Недопустимо прописывать тарифные ставки, должностной оклад, премии, компенсации, поощрительные выплаты и надбавки, т.к. это является признаком трудовых отношений.
- Пункт в договоре ГПХ о создании для исполнителя условий труда и соцпакета тоже является указанием на трудовые отношения.
Удаленная работа
Удаленная или дистанционная работа - это вариант, прекрасно подходящий для выполнения тех работ или услуг, которые не требуют постоянного присутствия в офисе работодателя: IT-специалисты, дизайнеры, аналитики, переводчики, специалисты колл-центра, маркетологи, менеджеры по продажам и др. Удаленная работа на сегодня возможна в рамках как трудового, так и гражданско-правового договора, но так было не всегда.
Узаконили дистанционную работу по трудовому договору только в прошлом году, законом 05.04.2013 № 60-ФЗ, который добавил в Трудовой кодекс главу 49.1. Согласно ей дистанционной работой считается выполнение трудовой функции вне места нахождения работодателя, при условии взаимодействия с работодателем через информационно-телекоммуникационные сети общего пользования, в том числе сети Интернет.
До вступления в силу этой главы ТК РФ удаленная работа по факту уже осуществлялась множеством работников, но оформлялась она или как надомная (что неправильно, т.к. надомный труд предполагает производство определенной продукции), или как договор ГПХ, или работник числился по договору в офисе, но не находился там. Теперь все эти вопросы сняты, и если работодатель и дистанционный работник хотят заключить именно трудовой договор, то это возможно. На такого работника распространяются все гарантии трудового законодательства.
Аутсорсинг (аутстаффинг) или заемный труд
Этот вид оформления трудовых отношений является самым спорным и совсем недавно отрегулированным в правовом смысле. Казалось бы, здравая идея – кадровое агентство нанимает работников по трудовому договору, которые имеют те же самые социальные гарантии, что и обычные работники. При этом свою трудовую функцию они выполняют не у прямого работодателя, а у другого лица, являющегося заказчиком у кадрового агентства.
Здесь надо различать два понятия: аутсорсинг услуг и аутстаффинг как аренда персонала. Под аутсорсингом услуг понимают передачу на стороннее обслуживание не ключевых функций организации, таких как ведение кадрового и бухгалтерского учета, юридические, рекламные, транспортные и переводческие услуги, колл-центры, услуги клининга, обеспечение безопасности, поддержка работы компьютерной сети и тому подобное. Работники организации – исполнителя могут выезжать в офис к заказчику и осуществлять свои трудовые функции там, при этом они только оказывают услуги и не подчиняются заказчику как работодателю. Такой способ оказания услуг является абсолютно законным, и как раз вариант аутсорсинга услуг бухучета был нами рассмотрен в статье о бухгалтерском сопровождении.
А вот аутстаффинг как предоставление персонала, при котором работники поступают в непосредственное подчинение и распоряжение заказчику без заключения с ним трудового договора, является незаконным способом оформления трудовых отношений.
В мае 2014 года в ТК РФ была добавлена статья 56.1, в которой наложен запрет на заемный труд, осуществляемый в интересах, под управлением и контролем физического или юридического лица, не являющихся работодателем данного работника. Одновременно в Трудовой кодекс добавлена глава 53.1, регулирующая особенности труда работников, направляемых временно работодателем к другим лицам по договору о предоставлении труда работников.
Возможность направлять своих работников для выполнения работы к другим лицам получат частные агентства занятости, если работники будут направлены:
- к физическому лицу, не являющемуся ИП, в целях личного обслуживания, оказания помощи по ведению домашнего хозяйства;
- к юридическому лицу или ИП для временного исполнения обязанностей отсутствующих работников, за которыми сохраняется место работы;
- к юридическому лицу или ИП для проведения работ, связанных с заведомо временным (до 9 месяцев) расширением производства или объема оказываемых услуг.
Эти нововведения в ТК РФ вступают в силу с 1 января 2016 года.
Право на выбор варианта оформления трудовых отношений
Мы рассмотрели все варианты возможного оформления трудовых отношений:
- трудовой договор;
- гражданско-правовой договор с работником – физическим лицом;
- гражданско-правовой договор с работником, являющимся индивидуальным предпринимателем;
- удаленная работа на основании трудового договора или договора ГПХ;
- аутсорсинг услуг;
- временное направление работников работодателем к другим лицам в оговоренных законом случаях (такая возможность появится с 1 января 2016 года).
Вопросы, касающиеся права выбора работника между заключением трудового договора или договора ГПХ, не раз становились предметом споров: налоговых, с участием внебюджетных фондов, Государственной инспекцией труда и судебных инстанций. Кто имеет право на выбор варианта трудовых отношений, удовлетворяющих интересам и работника, и работодателя? Нам представляется, что это, прежде всего, сами стороны трудовых отношений.
На самом деле – где проходит граница, за которой благие желания надзорных органов защитить интересы работника нарушают его право на свободный выбор варианта оформления трудовых отношений? Ведь часто договор ГПХ, который проверяющие необоснованно считают незаконным, как раз отвечает интересам самого работника. Может быть, ему проще и выгоднее работать как исполнителю, чем быть штатным работником?
Было бы замечательно, если государственные органы, призванные защищать трудовые интересы гражданина, учитывали бы его личное мнение и оставляли право выбора за ним, без того, чтобы необоснованно, в некоторых случаях, обвинять работодателя в попытке нарушить законодательство о труде.
Иногда компании не понимают различий между этими договорами и заключают с сотрудниками договор ГПХ. А потом проверки, штрафы, суды. Рассказываем, как избежать.
Виктор Подгорский
Эксперт по праву
Есть два вида договоров для работы с исполнителями. Разбираемся, как оформить подрядчика для временной работы и почему не стоит постоянного сотрудника по договору ГПХ.
Трудовой договор
Трудовой договор — соглашение между руководителем и наемным работником, где описаны их права и обязанности. По трудовому договору сотрудников нанимают в штат компании.
Компания наняла бухгалтера и заключила с ним трудовой договор. Он должен в срок и без ошибок считать налоги и готовить отчетность — это его обязанности. А компания за это выплачивает зарплату.
Отношения между сотрудником и работодателем регулирует Трудовой кодекс РФ.
Кроме обязанностей, по трудовому законодательству сотрудник получает гарантии. Например, если он заболеет, то компания сохранит за ним рабочее место. Сотрудник вылечится и продолжит работу.
При найме по трудовому договору работодатель получает много контроля за работой сотрудника. И вот какие плюсы:
- Работодатель решает, что должен делать сотрудник, и определяет это в должностной инструкции. Например, штатный повар должен каждый день готовить обед из пяти блюд для пяти сотрудников.
- Устанавливает корпоративные правила в компании: режим работы, порядок отпусков. Например, сотрудник должен приходить на работу в 9:00, уходить — в 18:00 и носить одежду делового стиля.
- Работодатель применяет дисциплинарные взыскания, если сотрудник не выполняет правила рабочего распорядка или плохо работает. Например, если сотрудник не выходит на работу без причины или опаздывает.
Правда, минусов для работодателя больше. По трудовому законодательству у сотрудника много прав и гарантий, и обеспечивает их в большинстве случаев работодатель.
Уволить сотрудника без его согласия сложно. Даже если он хамит, не выходит на работу, плохо выполняет обязанности — это еще надо доказать и подтвердить документами. Суд часто оказывается на стороне сотрудника. Если все подытожить, то минусы трудового договора у работодателя такие:
- Работодатель обязан вовремя выплачивать зарплату. И неважно, заработала компания в этом месяце или кризиса, пандемии, скачка валюты продажи просели.
- Кроме зарплаты сотруднику, работодатель платит государству страховые взносы за него и частично оплачивает больничные сотрудника.
- Он должен вести кадровую документацию, сдавать отчеты за сотрудников.
- Для сотрудников работодатель должен создавать нормальные условия труда и обеспечивать всем необходимым для работы. Например, бухгалтеру нужно выделить ноутбук, купить лицензию на компьютерную программу и оплачивать интернет.
- Если сотрудник не хочет увольняться по своему желанию, его сложно уволить. Даже если он плохо выполняет свои обязанности.
- Работодатель сохраняет рабочее место за сотрудниками во время болезни, отпуска, декрета. Например, уволить сотрудницу во время декрета без ее желания нельзя. Кроме случаев, когда компания ликвидируется или закрывается ИП.
У сотрудника плюсов работы по трудовому договору больше:
- Гарантированная зарплата: получает ее два раза в месяц. Зарплату нельзя уменьшить без согласования с работником.
- Ежегодный оплачиваемый отпуск — не менее 28 календарных дней.
- Компания оплачивает командировки и ученические отпуска.
- Если компания ликвидируется, в первую очередь она обязана расплатиться с сотрудниками.
- Если сотрудник не может выполнять обязанности и это не его вина и не вина работодателя, работодатель обязан выплачивать не менее ⅔ оклада. Например, пандемии местные власти обязали перевести всех сотрудников на удаленку. Повару на удаленке делать нечего, но он все равно получит не менее ⅔ оклада. Это считается простоем по внешним причинам.
- У сотрудника растет трудовой стаж, а значит, в будущем он получит больше пенсию.
- Сотрудник обязан выполнять должностную инструкцию, соблюдать режим дня, подчиняться регламентам компании. За несоблюдение возможны дисциплинарные взыскания и даже увольнение.
- Работодатель удерживает из официального заработка алименты, если они назначены по суду или указаны в нотариальном соглашении об их уплате.
- Обычно при увольнении по собственному желанию сотрудник должен отработать минимум две недели.
Договор ГПХ
Договор гражданско-правового характера (ГПХ) используют для внештатных исполнителей. Например, компания нанимает дизайнера, который нарисует логотип. Это разовая работа, в трудовом договоре смысла нет.
По гражданско-правовому договору между заказчиком и исполнителем нет трудовых отношений: исполнитель не обязан вовремя приходить в офис, проводить там весь день, подчиняться внутренним регламентам. Главное — чтобы заказчик получил результат, о котором договорились, например логотип.
Договоренности об объеме работ и вознаграждении фиксируются в договоре. А сами отношения регулируются Гражданским кодексом РФ.
Чем отличается трудовой договор от гражданско-правового
Между трудовым и договором ГПХ есть четкие различия. Их важно знать, чтобы грамотно организовать работу в компании и правильно оформить работника.
Отношения между работодателем и сотрудником:
| Трудовой договор | Договор ГПХ |
|---|---|
| Сотрудник занимает в компании конкретную должность или выполняет определённую работу. | Стороны договора выступают заказчиком и исполнителем, они равны. Никто никому не подчиняется: заказчик говорит, какие работы ему нужны, а исполнитель их выполняет. |
| Работник сам выполняет свои должностные обязанности и подчиняется правилам компании. А работодатель обеспечивает всем необходимым для работы. | Исполнитель может работать сам или перепоручить свою работу посредникам. Главное — выполнить работы по договору. |
| Если сотрудник поймет, что работодатель нарушает его интересы, он может пожаловаться в трудовую инспекцию, прокуратуру или даже суд. Например, если сотрудницу уволили во время болезни или беременности. | Если нарушаются права, исполнитель может обратиться в суд. Суд будет рассматривать не нарушение прав лично исполнителя, а только условий договора. |
Оплата труда:
Отпускные больничные, декретные, сверхурочные:
Режим работы и оборудование:
| Трудовой договор | Договор ГПХ |
|---|---|
| В трудовом договоре закрепляют режим труда и отдыха. Например, работник должен быть на рабочем месте с 10:00 до 19:00, каждый день с понедельника по пятницу. | Исполнитель работает в удобное для себя время. |
| Работодатель обязан дать сотруднику все необходимое для работы. Если у бухгалтера сломается компьютер, работодатель будет его ремонтировать за свой счет. | Все расходы исполнитель оплачивает самостоятельно, если другие условия не прописаны в договоре. Например, если у дизайнера сломается компьютер, он будет его ремонтировать за свой счет, а логотип все равно обязан сдать вовремя. |
По материальной ответственности:
Уплата страховых взносов и НДФЛ:
| Трудовой договор | Договор ГПХ |
|---|---|
| Из зарплаты сотрудника вычитают НДФЛ. Компания в этом случае выступает налоговым агентом и перечисляет налог. | Заказчик удерживает из вознаграждения НДФЛ каждый раз, когда выплачивает вознаграждение. |
| Компания начисляет на зарплату страховые взносы: на пенсионное, медицинское страхование, на случай временной нетрудоспособности, страхование от несчастных случаев и профессиональных заболеваний. Компания платит их из своих денег. | На вознаграждение заказчик начисляет и уплачивают в бюджет взносы на пенсионное и медицинское страхование. |
Расторжение договора:
| Трудовой договор | Договор ГПХ |
|---|---|
| Обычно трудовой договор бессрочен. Сотрудник чаще всего увольняется по собственному желанию. | Обычно договор ГПХ действует до момента, когда стороны исполнят свои обязательства. К примеру, подрядчик сделал дизайн сайта, заказчик принял итоговый вариант и оплатил работу. |
| По другим причинам уволить сотрудника сложно. Нужно доказать причину увольнения и оформить много кадровых документов. | Договор с этого момента считается расторгнутым. |
| Если оформить увольнение с ошибками, сотрудник может пожаловаться в трудовую инспекцию, прокуратуру или суд и его могут восстановить на работе. Тогда придется заплатить за все время вынужденного прогула, даже если это полгода. | Исполнитель или заказчик может расторгнуть договор в любой момент и без объяснения причин. Перед этим нужно возместить другой стороне расходы. Например, заказчик решил в середине работы расторгнуть договор, но исполнитель уже купил материалы, инструменты. Эти расходы заказчик должен возместить. |
В каких случаях используют трудовой договор, а в каких — ГПХ
Для разовой работы — договор ГПХ. Его заключают, когда нет смысла нанимать сотрудника в штат.
Заказчику не нужно предоставлять сотруднику рабочее место, перечислять страховые взносы на случай временной нетрудоспособности, страхование от несчастных случаев и выплачивать пособия за первые три дня болезни. А исполнитель может работать в нескольких местах или нанимать других подрядчиков.
Компания переезжает в новый офис, нужно сделать ремонт. Для этого она нанимает подрядчика с бригадой. Они заключают договор ГПХ: договариваются об определенном объеме работ, цвете стен, сроке и вознаграждении. Бригада сама закупает материалы, приводит помещение в порядок и сдает заказчику.
Другой пример: компания хочет сшить фирменную одежду для сотрудников. Ей не нужно создавать швейный цех, покупать оборудование, нанимать швей. Компания заказывает фирменную одежду у подрядчика. В договоре прописывают, какая одежда нужна, разрабатывают эскиз. Компанию не интересует, где подрядчик шьет одежду, делает это сам или нанимает швей. Ей главное — вовремя получить заказ.
В договоре ГПХ обязательно должно быть:
- детальное описание объема работ или услуг;
- сроки выполнения работ или услуг;
- цена договора;
- порядок оплаты: предоплата, постоплата или поэтапные платежи;
- ответственность за невыполнение условий договора;
- реквизиты сторон;
- подписи сторон.
Главное, чтобы была конкретно описана работа или услуга, которую надо выполнить, указаны полные сведения о заказчике и исполнителе. А еще чтобы заказчик и исполнитель были согласны с условиями.
В каждом случае есть свои нюансы, например разные варианты оплаты. Или с новым исполнителем вы можете более детально прописывать ответственность за неисполнение договора, чем с уже проверенным.
Вы можете составить договор более простым языком, это никак не влияет на смысл. А может быть, ваши юристы привыкли к другим формулировкам.
Сотрудники на постоянке — трудовой договор. Сотрудники должны придерживаться внутреннего распорядка компании, соблюдать регламенты, выполнять обязанности.
Обязательные условия трудового договора:
- место работы — название компании и населенный пункт, в которой она находится;
- должность, профессия и специальность сотрудника;
- дата начала работы. Если договор срочный, срок действия;
- условия оплаты труда и размер оклада;
- режим рабочего времени и отдыха, если для этого сотрудника они отличаются от тех, что действуют в компании. Если нет — можно сделать отсылку к правилам внутреннего трудового распорядка;
- условия труда на рабочем месте, класс и подкласс вредности по спецоценке;
- условие об обязательном социальном страховании работника;
- реквизиты и подписи сторон. А на экземпляре работодателя — дополнительную подпись работника о том, что он получил свой экземпляр.
Мы не рекомендуем брать готовые шаблоны трудовых договоров из интернета, даже если их предлагают именитые издания. В каждом случае могут быть свои тонкости, лучше консультироваться с юристами.
Можно ли заключить ГПХ и трудовой договор одновременно
Компания может заключать одновременно гражданско-правовой договор со своим штатным сотрудником. Например, если сотрудник будет выполнять конкретную работу или услугу в свободное от основной работы время и она не дублирует его должностные обязанности. Например, с менеджером по продажам можно заключить ГПХ договор на изготовление логотипа компании.
Почему договор ГПХ могут переквалифицировать в трудовой
Договор ГПХ могут переквалифицировать в трудовой, если в нем есть признаки трудовых отношений.
Компания номинально заключила договор ГПХ с сотрудником. Так меньше бумажной работы, а у работника — меньше прав и гарантий. Но в реальности договор ГПХ подменяется трудовым: от сотрудника требуют быть в офисе с 9:00 до 18:00 и уходить на обед только на час.
Сотрудник жалуется на ситуацию в трудовую инспекцию, в компании проводят проверку. Трудовая инспекция доказывает, что заказчик использует договор ГПХ, чтобы не платить зарплату и не оплачивать отпуска.
Если трудовая инспекция переквалифицирует договор ГПХ в трудовой, компании придется оформить исполнителя как штатного сотрудника. Руководитель может получить штраф от 10 тысяч до 20 тысяч рублей. А компания — от 50 тысяч до 100 тысяч рублей.
Чтобы не попадать в такие неприятные ситуации, в договоре ГПХ не должно быть формулировок, которые указывают на трудовые отношения:
- указана конкретная должность, а не услуги;
- исполнитель получает одну и ту же плату каждый месяц;
- исполнитель постоянно выполняет одни и те же обязанности;
- у исполнителя есть рабочее место в офисе компании;
- в соглашении нет обязательных пунктов, например тех, что касаются сроков выполнения работ;
- в договоре прописаны корпоративные правила компании;
- у исполнителя предусмотрен отпуск, ему оплачивается больничный или выдается премия;
- исполнитель должен подчиняться внутренним регламентам.
Судебная практика по переквалификации договоров
В судебной практике много дел, когда суд оказывался на стороне сотрудников и переквалифицировал договоры ГПХ в трудовые.
Решение Арбитражного суда Приморского края от 28.12.2016 № А51-24114/2016. По договору исполнитель выполнял различные функции, а заказчик оплачивал их каждый месяц. Суд рассмотрел договор и обнаружил там признаки трудовых отношений. Выплаты делали регулярно, как будто это обычная зарплата. И, по сути, компания занижала страховые взносы. Обжаловать это не удалось.
Начали изучать эти договоры ГПХ. Оказалось, что компании постоянно нужны были услуги исполнителей, поэтому договоры перезаключили. Предмет договора указали неправильно, конкретики в описании не было. Значилось, что это работы по проведению комплекса мероприятий по ведению делопроизводства. Что это в деталях — непонятно. Грубо говоря, так можно назвать что угодно.
Причем по договору исполнитель получал плату два раза в месяц, а еще ему оплачивали проездные билеты на общественный транспорт. Налоговая сказала, что в договорах явно есть элементы трудового договора:
- Работы выполнялись систематически.
- Конкретного объема работы не было.
- Вознаграждение платили два раза в месяц, как обычную зарплату.
- Сотрудник выполнял внутренний распорядок, а работодатель его контролировал.
В общем, признаки трудовых отношений налицо. Суд принял сторону налоговой.
Как переквалифицируют договоры
Признать договор ГПХ трудовым могут или сам заказчик, или суд.
По решению заказчика. Заказчик может это сделать в таких случаях:
- Исполнитель подал заявление. Грубо говоря, исполнитель попросил его оформить в штат, а работодатель его поддержал.
- Трудовая инспекция потребовала устранить нарушения и переоформить договоры ГПХ в трудовые.
По решению суда. В суд могут обратиться:
- Фонд социального страхования, государственная инспекция труда, налоговая инспекция. Например, налоговая говорит, что в договорах есть признаки трудовых отношений, а значит, компания недоплачивала страховые взносы. Это повод для разбирательства в суде.
- Сам исполнитель. Он может осознать, что его договор больше похож на трудовой. Он может подать заявление в суд в течение трех месяцев со дня, когда он узнал или должен был узнать о нарушении своего права. Например, заказчик издал приказ о том, что исполнитель теперь обязан приходить на работу к 9:00 и работать до 18:00. В следующие три месяца исполнитель может подать в суд.
При этом если у суда есть сомнения, то они будут трактоваться в пользу того, что договор трудовой.
Дата публикации 22.01.2014
Документ
Федеральный закон от 28.12.2013 № 421-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "О специальной оценке условий труда".
Комментарий
Федеральный закон от 28.12.2013 № 421-ФЗ (далее – Закон) внес ряд существенных поправок в Трудовой кодекс РФ, которые вступили с силу с 1 января 2014 года. Рассмотрим наиболее значимые из них подробнее.
Гражданско-правовые договоры, регулирующие трудовые отношения, заключать запрещено
С 1 января 2014 года в ТК РФ стал прямо установлен запрет на заключение гражданско-правовых договоров (далее – ГПД), фактически регулирующих трудовые отношения (п. 3 ст. 12 Закона). Соответствующие поправки внесены в ст. 15 ТК РФ.
Отметим, что до указанной даты споры по этому вопросу возникали неоднократно, но порядок их разрешения не был четко прописан в трудовом законодательстве.
Однако перед тем как непосредственно перейти к порядку разрешения указанных споров, разберемся с тем, что означает формулировка "ГПД, фактически регулирующий трудовые отношения".
Согласно ст. 15 ТК РФ трудовыми являются отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем:
- о личном выполнении сотрудником за плату трудовой функции (в частности, конкретного вида поручаемой работы);
- о подчинении сотрудника правилам внутреннего трудового распорядка. Напомним, что они регламентируют порядок приема и увольнения работников, основные права, обязанности и ответственность сторон трудового договора, режим работы, время отдыха, меры поощрения и взыскания и т.п. (ч. 4 ст. 189 ТК РФ).
Таким образом, если отношения, сложившиеся между заказчиком и исполнителем по гражданско-правовому договору, соответствуют указанным критериям, то между ними должен быть заключен трудовой договор.
Если же он не заключен, то данные отношения могут быть признаны трудовыми (ч. 1 ст. 19.1 ТК РФ, п. 5 ст. 12 Закона):
- заказчиком на основании письменного заявления исполнителя;
- заказчиком на основании не обжалованного в суд предписания государственного инспектора труда;
- судом в случае, если исполнитель обратился непосредственно в суд;
- судом по материалам (документам), направленным государственной инспекцией труда, иными органами и лицами, обладающими необходимыми для этого полномочиями.
А если отношения по гражданско-правовому договору уже прекращены, то признать их трудовыми может только суд. При этом исполнитель должен обратиться в суд в порядке и в сроки, которые предусмотрены для рассмотрения индивидуальных трудовых споров (ч. 2 ст. 19.1 ТК РФ, п. 5 ст. 12 Закона). То есть в течение трех месяцев со дня, когда он узнал или должен был узнать о нарушении своего права (ч. 1 ст. 392 ТК РФ).
Стоит также отметить, что при рассмотрении спора в суде все неустранимые сомнения будут толковаться в пользу наличия трудовых отношений (ч. 3 ст. 19.1 ТК РФ, п. 5 ст. 12 Закона).
Что касается момента возникновения трудовых отношений, то во всех указанных случаях они буду считаться начавшимися со дня, когда исполнитель фактически был допущен к выполнению обязанностей по ГПД (ч. 4 ст. 19.1 ТК РФ, п. 5 ст. 12 Закона). При этом заказчик обязан заключить с исполнителем трудовой договор в письменной форме не позднее трех рабочих дней со дня признания отношений трудовыми, если иное не установлено судом (ч. 2 ст. 67 ТК РФ, п. 11 ст. 12 Закона).
Итак, чьи же гражданско-правовые договоры могут быть переквалифицированы в трудовые. Как и ранее, это будет касаться лиц, предметом гражданско-правового договора которых является выполнение работ, аналогичных тем, что выполняют или могли бы выполнять сотрудники заказчика. При этом договор можно будет переквалифицировать, только если исполнителем по нему является физическое лицо – не ИП. Это связано с тем, что договоры, заключаемые с предпринимателями, регулируются гражданским законодательством, а не трудовым.
Стоит отметить, что если гражданско-правовые договоры, регулирующие трудовые отношения, все же будут заключаться, то, помимо прочего, это повлечет ответственность по ч. 3 ст. 5.27 КоАП РФ (п. 2 ст. 11 Закона). В соответствии с данной нормой указанное правонарушение может наказываться штрафом в размере:
- от 10 000 до 20 000 рублей – для должностных лиц;
- от 5 000 до 10 000 рублей – для лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица;
- от 50 000 до 100 000 рублей – для юридических лиц.
Если же указанное правонарушение будет совершено лицом, подвергнутым наказанию за аналогичное нарушение, то размер ответственности возрастет. Так, за повторное заключение ГПД, регулирующего трудовые отношения (ч. 5 ст. 5.27 КоаП РФ, п. 2 ст. 11 Закона):
- должностные лица могут быть дисквалифицированы на срок от 1 до 3 лет;
- на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, может быть наложен штраф от 30 000 до 40 000 рублей;
- на юридических лиц – штраф от 100 000 до 200 000 рублей.
Все вышеперечисленные меры ответственности будут применяться с 1 января 2015 года (п. 2 ст. 15 Закона).
Несмотря на вышеуказанные ограничения, по нашему мнению, работодатель все же сможет заключать краткосрочные ГПД на выполнение конкретных работ с сотрудниками, работающими по трудовому договору. Так, например, гражданско-правовой договор можно заключить с работником на время отпуска.
Только уполномоченный представитель работодателя может допустить нового сотрудника к работе
Как известно, если сотрудник фактически допущен к работе, то трудовой договор с ним должен быть подписан не позднее трех рабочих дней с момента такого допуска (ч. 2 ст. 67 ТК РФ). При этом правом допуска обладает как работодатель, так и его представитель.
С 1 января 2014 года в ч. 2 ст. 67 ТК РФ появилось уточнение о том, что правом допуска обладает не любой представитель, а только уполномоченный (п. 11 ст. 12 Закона). При этом уполномоченным будет считаться сотрудник, которому полномочия по допуску к работе переданы на основании одного из следующих документов:
- соответствующего приказа работодателя (в лице руководителя организации или ИП), изданного в свободной форме;
- трудового договора;
- дополнительного соглашения к трудовому договору.
Например, таким уполномоченным лицом может быть сотрудник отдела кадров или непосредственный руководитель будущего работника.
Если же произойдет так, что "новый сотрудник" будет допущен к работе неуполномоченным лицом, а работодатель не захочет признавать возникшие отношения трудовыми, то новичку будет полагаться только оплата за фактически отработанное время – заставить работодателя подписать трудовой договор он не сможет (ч. 1 ст. 67.1 ТК РФ, п. 12 ст. 12 Закона).
Что касается неуполномоченного лица, то работодатель вправе будет привлечь его в ответственности, в том числе материальной в соответствии с гл. 39 ТК РФ (ч. 2 ст. 67.1 ТК РФ, п. 12 ст. 12 Закона). Помимо этого, с 1 января 2015 года указанное лицо может быть привлечено к административной ответственности по ч. 2 ст. 5.27 КоАП РФ. То есть на него может быть наложен штраф в размере от 3 000 до 5 000 рублей, а если он является должностным лицом – от 10 000 до 20 000 рублей (п. 2 ст. 11 и п. 2 ст. 15 Закона).
Если же лицо, ранее привлекавшееся к ответственности за рассматриваемое нарушение, совершит его повторно, то ответственность для него будет ужесточена. Так, для гражданина размер штрафа увеличится до 5 000 рублей, а должностное лицо может подвергнуться дисквалификации на срок от 1 до 3 лет (ч. 5 ст. 5.27 КоАП РФ, п. 2 ст. 11 Закона).
В трудовом договоре обязательно должны быть указаны условия труда на рабочем месте
С 1 января 2014 года трудовые договоры обязательно должны содержать информацию об условиях труда на рабочем месте (абз. 9 ч. 2 ст. 57 ТК РФ, пп. "а" п. 9 ст. 12 Закона). Такая обязанность возникла в связи с тем, что с указанной даты практически все работодатели должны проводить специальную оценку, по результатам которой устанавливаются классы и подклассы условий труда. По нашему мнению, именно эти классы и подклассы надо указывать в трудовом договоре.
Напомним, что ранее условия труда определялись по итогам аттестации рабочих мест. При этом она проводилась только в отношении рабочих мест, указанных в п. 4 Порядка проведения аттестации рабочих мест по условиям труда, утв. приказом Минздравсоцразвития России от 26.04.2011 № 342н, то есть не всеми работодателями.
Однако возникает вопрос, нужно ли вносить информацию об условиях труда в уже действующие трудовые договоры. Законодательство не дает ответа на данный вопрос, но, по нашему мнению, это стоит сделать. Так, информацию об условиях труда следует прописать в приложении или дополнительном соглашении к действующему трудовому договору (ч. 3 ст. 57 ТК РФ). Сделать это нужно в следующие сроки.
Если до 2014 года была проведена аттестация рабочих мест, то дополнить трудовой договор информацией об условиях труда нужно до 1 января 2015 года (ст. 7 и ч. 4 ст. 27 Федерального закона от 28.12.2013 № 426-ФЗ, п. 2 ст. 11 и п. 2 ст. 15 Закона).
До этой же даты нужно внести изменения в договоры с сотрудниками:
- профессии, должности, специальности которых включены в списки, дающие право на досрочное назначение трудовой пенсии по старости;
- которым предоставляются гарантии и компенсации за работу с вредными и (или) опасными условиями труда.
При этом не имеет значения, проводилась ли ранее аттестация указанных мест. Такой вывод следует из анализа норм ч. 6 ст. 10 и ч. 6 ст. 27 Федерального закона от 28.12.2013 № 426-ФЗ, п. 2 ст. 11 и п. 2 ст. 15 Закона.
Изменения в трудовые договоры остальных сотрудников должны быть внесены в течение тридцати календарных дней со дня утверждения отчета специальной оценки условий труда (ч. 2 ст. 5, ч. 5 ст. 15 и ч. 6 ст. 27 Федерального закона от 28.12.2013 № 426-ФЗ). Напомним, что специальная оценка условий труда этих сотрудников должна быть завершена не позднее 31 декабря 2018 года (ч. 6 ст. 27 Федерального закона от 28.12.2013 № 426-ФЗ).
Если этого не сделать в указанные сроки, может наступить ответственность по ч. 3 ст. 5.27 КоАП РФ за ненадлежащее оформление трудового договора (п. 2 ст. 11 Закона). А именно, за указанное правонарушение может быть наложен штраф в размере:
- от 10 000 до 20 000 рублей – на должностных лиц;
- от 5 000 до 10 000 рублей – на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица;
- от 50 000 до 100 000 рублей – на юридических лиц.
Если после привлечения к ответственности по ч. 3 ст. 5.27 КоАП РФ трудовые договоры будут и дальше оформляться ненадлежащим образом (в них не будет включаться информация об условиях труда), то к виновным будут применяться более жесткие меры. Так, за повторное правонарушение (ч. 5 ст. 5.27 КоаП РФ, п. 2 ст. 11 Закона):
- должностные лица могут быть дисквалифицированы на срок от 1 до 3 лет;
- на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, может быть наложен штраф от 30 000 до 40 000 рублей;
- на юридических лиц – штраф от 100 000 до 200 000 рублей.
Данные меры ответственности будут применяться с 1 января 2015 года (п. 2 ст. 15 Закона).
С 2014 года гарантии и компенсации за работу во вредных и опасных условиях труда установлены непосредственно в ТК РФ
Как уже говорилось выше, до 1 января 2014 года условия труда, в частности, вредные и (или) опасные, устанавливались по результатам аттестации рабочих мест. А компенсации за работу в таких условиях были предусмотрены постановлением Правительства РФ от 20.11.2008 № 870.
С указанной даты вредные и (или) опасные условия труда устанавливаются по результатам специальной оценки, а гарантии и компенсации (включая их размеры) прописываются прямо в ТК РФ.
Так, Трудовым кодексом РФ предусмотрены следующие гарантии и компенсации.
Ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск
Указанный отпуск предоставляется работникам, условия труда которых отнесены к вредным 2, 3 или 4 степени либо опасным.
Минимальная продолжительность их дополнительного отпуска составляет 7 календарных дней. При этом фактическая длительность отпуска конкретного работника устанавливается в трудовом договоре на основании отраслевого (межотраслевого) соглашения и коллективного договора.
Обратите внимание, часть дополнительного отпуска, которая превышает 7 календарных дней, может быть заменена денежной компенсацией. Порядок предоставления этой компенсации и ее размеры устанавливаются отраслевым (межотраслевым) соглашением и коллективными договорами.
Однако чтобы осуществить такую замену, недостаточно прописать ее в отраслевом (межотраслевом) соглашении и коллективном договоре. Нужно еще, чтобы работник письменно согласился на компенсацию. Указанное согласие оформляется путем заключения отдельного соглашения к трудовому договору.
Напомним, что до 1 января 2014 года всем сотрудникам, занятым на вредных и (или) опасных работах (независимо от классов условий труда), полагался дополнительный отпуск.
Повышенная оплата труда
Как и раньше, для работников, занятых на вредных и (или) опасных работах, предусмотрена повышенная оплата труда. При этом минимальный размер повышения составляет 4 процента от тарифной ставки (оклада), установленной для различных видов работ с нормальными условиями труда (ч. 2 ст. 147 ТК РФ, п. 19 ст. 12 Закона). А конкретные размеры повышения устанавливаются работодателем.
Сокращенная продолжительность рабочего времени
Согласно обновленному абз. 5 ч. 1 ст. 92 ТК РФ работникам, условия труда которых по результатам специальной оценки отнесены к вредным 3 или 4 степени или опасным, устанавливается сокращенная продолжительность рабочего времени – не более 36 часов в неделю (пп. "а" п. 13 ст. 12 Закона). Напомним, что до 1 января 2014 года всем работникам, занятым на вредных и (или) опасных работах (независимо от классов условий труда), устанавливалась сокращенная продолжительность рабочего времени (не более 36 часов в неделю).
С указанной даты продолжительность рабочего времени конкретного сотрудника устанавливается трудовым договором на основании отраслевого (межотраслевого) соглашения и коллективного договора.
Обратите внимание, что на основании указанных соглашения и договора, а также с письменного согласия работника продолжительность рабочего времени может быть увеличена до 40 часов в неделю. Однако за это работнику должна выплачиваться компенсация, размер и порядок выплаты которой устанавливаются отраслевыми (межотраслевыми) соглашениями, коллективными договорами.
Кроме того, как и раньше, для "вредников", имеющих право на сокращенную продолжительность рабочего времени, установлена максимально допустимая продолжительность ежедневной работы (смены):
- при 36-часовой рабочей неделе – 8 часов;
- при 30-часовой рабочей неделе и менее – 6 часов.
В соответствии с обновленной ч. 3 ст. 94 ТК РФ указанная максимальная продолжительность может быть увеличена:
- при 36-часовой рабочей неделе – до 12 часов;
- при 30-часовой рабочей неделе и менее – до 8 часов.
Однако такая возможность должна быть предусмотрена отраслевым (межотраслевым) соглашением и коллективным договором. Помимо этого, на такое увеличение должен согласиться сотрудник, а его согласие должно быть оформлено дополнительным соглашением к трудовому договору (п. 14 ст. 12 Закона).
Учетный период для сотрудников, занятых на вредных и (или) опасных работах, не может превышать три месяца
Как известно, суммированный учет рабочего времени вводится, если по условиям производства или при выполнении отдельных работ не может быть соблюдена установленная для данной категории работников ежедневная или еженедельная продолжительность рабочего времени. Это делается для того, чтобы продолжительность рабочего времени за учетный период не превышала нормального числа рабочих часов. При этом под учтенным периодом понимается месяц, квартал или другой период, не превышающий года.
Однако не для всех работников можно установить учетный период равный году. Так, с 1 января 2014 года для работников, занятых на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, учетный период не может превышать три месяца (ч. 1 ст. 104 ТК РФ, п. 15 ст. 12 Закона). Такое ограничение установлено для того, чтобы указанные сотрудники реже подвергались переработкам.
Работодатели должны будут создавать систему управления охраной труда
Такая обязанность установлена новым абз. 3 ч. 2 ст. 212 ТК РФ. При этом под указанной системой понимается комплекс взаимосвязанных и взаимодействующих между собой элементов, устанавливающих политику и цели в области охраны труда у конкретного работодателя и процедуры по достижению этих целей. Типовое положение о системе управления охраной труда должно быть утверждено Минтрудом России с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений (ч. 8 ст. 209 ТК РФ, п. 21 ст. 12 Закона).
Читайте также: