В каких кодексах возможность опроса адвокатом лиц с их согласия не предусмотрена

Обновлено: 07.05.2024

Прочитайте и проанализируйте предложенный протокол опроса, проведенного адвокатом. Укажите на обнаруженные недостатки.

ПРОТОКОЛ ОПРОСА г. Самара 4 сентября 2004 г. начат: 11 час. 45 мин. окончен: 12 час. 15 минут.

Опрос проведен адвокатом Палаты адвокатов Самарской области Бульеновым Василием Васильевичем.

Ф.И.О. опрашиваемого: Всезнаев Юрий Яковлевич.

Дата рождения: 13 мая 1963 г.

Место рождения: г. Куйбышев

Документ, удостоверяющий личность: паспорт серии номер выдан

Место жительства: телефон дом.: телефон рабочий

Сведения о себе подтверждаю (Всезнаев Ю.Я.) перед началом опроса опрашиваемое лицо ознакомлено со следующими нормами законодательства Российской Федерации:

"Адвокат вправе опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь" - п.2 ч.3 ст. 6 федерального закона " Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ";

"Защитник вправе собирать доказательства путем:

1) получения предметов, документов и иных сведений;

2) опроса лиц с их согласия" - ч.2 ст. 86 УПК РФ;

"Никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников", - ч.1 ст. 51 Конституции РФ.

Ответственность за заведомо ложный донос о совершении преступления предусмотрена ст. 306 УК РФ, которая устанавливает санкции от наложения штрафа до лишения свободы на срок до шести лет.

Ответственность за заведомо ложные показания свидетеля, потерпевшего либо заключение эксперта предусмотрена ст. 307 УК РФ, которая устанавливает санкции от наложения штрафа до лишения свободы до пяти лет.

Ответственность свидетеля, потерпевшего за отказ от дачи показаний предусмотрена ст. 308 УК РФ, которая предусматривает ответственность в размере от наложения штрафа до ареста до трех месяцев.

Я, Всезнаев Юрий Яковлевич, по существу заданных мне адвокатом Бульеновым В.В. вопросов, могу пояснить следующее.

С гражданином Кизяковым О.М. мы знакомы с 5 лет, поскольку состояли в одной группе детского сада № 25 г. Куйбышева. Отношения с вышеуказанным гражданином тогда еще сложились напряженные, по настоящее время Кизяков О.М., являющийся моим соседом по лестничной площадке, постоянно устраивает скандалы и дебоширит. Нравственный уровень гражданина Кизякова О.М. низкий, он проявляет безграничную моральную ограниченность. Среди друзей Кизякова О. был некто Игорь (фамилию я не знаю), проживающий в соседнем дворе. Я видел, как Игорь 20 июля 2004 г. выходил из квартиры Кизякова и нес в руках какой-то предмет средних размеров, завернутый в бумагу.

Протокол опроса заполнен мною собственноручно. Показания были даны мною добровольно. Я готов явиться в суд и подтвердить свои показания.

Где недостатки в таком протоколе?

ПРОТОКОЛ ОПРОСА г. Самара 4 сентября 2004 г. начат: 11 час. 45 мин. окончен: 12 час. 15 минут.

Опрос проведен адвокатом Палаты адвокатов Самарской области Бульеновым Василием Васильевичем.

Ф.И.О. опрашиваемого: Всезнаев Юрий Яковлевич

Дата рождения: 13 мая 1963 г.

Место рождения: г. Куйбышев

Документ, удостоверяющий личность: паспорт серии номер выдан

телефон дом.: телефон рабочий

Сведения о себе подтверждаю (Всезнаев Ю.Я.)

перед началом опроса опрашиваемое лицо ознакомлено со следующими нормами законодательства Российской Федерации:

"Защитник вправе собирать доказательства путем:

1) получения предметов, документов и иных сведений;

2) опроса лиц с их согласия" - ч.2 ст. 86 УПК РФ;

ЖД отдел полиции письмом на моё руководство просит обеспечить мою явку для опроса. Звонят по телефону просят прийти, на что я им отвечаю что приду только с адвокатом. По телефону мне отвечают, что адвоката не пустят и дело ему не покажут. По моим сведениям мня хотят обвинить в том, что я как член комиссии подписал протокол и удостоверения стропальщикам без их присутствия. Что мне делать и как поступить. Прошу ответьтее. Заранее благодарен.

По уголовному делу 20-и летней давности, в котором не доказана моя вина и не было моих показаний и показаний свидетелей против меня, моим адвокатом по согласованию со следственным начальством, было принято решение закрыть дело по не реабилитирующим обстоятельствам, для чего меня вынудили взять вину на себя. Постановление о прекращении уголовного преследования вынесли, оно вступило в силу, но через несколько месяцев отменили безосновательно и сейчас мне звонил следователь и говорит об очной ставке. Я понимаю, что хотя никаких доказательств моей вины нет, но это моё признание будут использовать в качестве доказательства, хотя в нём нет ничего конкретного. До этого единственного допроса, я давал показания адвокату при опросе под протокол, и там была правда, а при допросе адвокат со следователем в моём присутствии и сведетелей, изменили эти показания прямо на компьютере адвоката так, что у меня заранее был злой умысел на совершение преступления. Первоначальный протокол опроса адвоката приобщен к делу, а следом идёт такой же протокол допроса с безосновательно изменёнными показаниями против себя. Я подозреваемый, могу ли я изменить показания и доказать, что меня склонили к оговору адвокат и следователь, вообещав закрыть дело только в случае пусть даже косвенного признания вины. Что делать. Куда обращаться?

Здравтвуйте! Помогите совето пожалуйста. Мне позвонил мужчина и сказал что мой адвокат оставила папку с документами в его магазине и не приходит за ними уже несколько дней. Дело в том, что с этим адвокатом я расспрощалась еще летом прошлого года. В папки находятся не только документы касающиеся меня, но и других людей, по этому он отказывается отдать ещё мне. Он так же сказал что там мед. документы мои, я предпологаю что это суд. мед.экспертиза, протоколы опроса и т.д. Все доки являются копиями, но они носят личную информацию обо мне и возбуждённому уголовному делу. Как мне поступить в данной ситуации. Моё мнение что за такой проступок адвокат должна понести ответственность.

31.08.09 19:45 (т.е.сумерки, вечер) меня остановили сотрудники ГИБДД после проезда нерегулируемого перекрестка в прямолинейном направлении и предъявили обвинение в пересечении сплошной линии и выезде на сторону встречного движения. Составили протокол по статье 12.15. ч.4 предъявили видеозапись сделанную прибором "Визир" на которой обзор закрывает стоящая поперек дороги стоящий автомобиль и видно лишь что мой автомобили проехал перекресток и изъяли права. В протоколе я написал что не согласен с предъявленным обвинением. Свидетелей в протокол вписано не было. В момент проезда перекрестка движение на нем отсутствовало т.к. а/м стояли со всех направлений и ждали открытия переезда через ж/д. я двигался в параллельном ж/д направлении не пересекая переезда. Я написал ходатайство в мировой суд о том что не нарушал и ширина проезжей части по которой я двигался (7 м 15 см.) позволяла проехать не пересекая. Мировой судья 01.10.09 вынес постановление о лишении прав. Я созвонился со знакомым юристом и совместно составил апелляционную жалобу в районный суд, в которой юрист указывал на отсутствие в протоколе информации о законности применяемого технического средства видеофиксации (его №, паспорт, госповерка, и т.д.) отсутствие в видеозаписи фиксации самого правонарушения (т.к. обзор инспектору преграждал стоящий поперек дороги автомобиль), составленную инспектором и приложенную уже в мировом суде схему перекрестка без каких либо подписей и принятую судьей.

23.09.09. судья районного суда выслушал доводы адвоката и из за многочисленных разногласий перенес слушание на 05.10.09 мотивировав это необходимостью вызвать сотрудников ГИБДД для опроса.

05.10.09 мы с адвокатом явились в суд в назначенное время и целый час ждали гаишников, в результате приехал один что составлял протокол и делал видеосъемку, второй не явился вообще. Судья опросил его о причине составления протокола, чем он мотивирует свою уверенность в совершении мной правонарушения ведь на съемке этого не видно а гаишник смотрел на происходящее через видоискатель прибора. На что тот ответил что нарушение я совершил до того как он успел настроить прибор. и.т.д.

Решение мирового суда районный суд оставил без изменений.

Что делать? Помогите? Или это бесполезно в нашей стране доказывать что ты не осел.

Прошу Вас дать пояснения по поводу процедуры освидетельствования и мед. освидетельствования водителя на состояние опьянения. Суть дела в следующем: Инспектор ДПС заподозрил меня в управлении ТС в состоянии опьянения, отстранил от управления, составив соответствующий протокол, пригласил понятых, (пока вроде всё по закону), далее, ввиду отсутствия у ИДПС алкотектора, предложил проехать с ним для прохождения освидетельствования куда-то, очевидно туда, где прибор наличествовал. Я согласился. Прибор находился у другого экипажа, находившегося по адресу Северное Чертаново, корпус 208. Там мне и было предложено сделать выдох в "трубку" . Никаких одноразовых мундштуков не дали, права и ответственность за отказ не разъясняли, акт освидетельствования не оформляли. Дуть в трубку я медлил, просил дать разъяснения и пригласить понятых, которых в тот момент не было, т.е. мои требования были вполне законны, однако моё поведение было расценено как затягивание процедуры освидетельствования, равноценное отказу от освидетельствования и мед. освидетельствования. От мед. освидетельствования я не отказывался, о чём сделал запись в протоколе направления на мед. освидетельствование (пройти мед. осв.СОГЛАСЕН, написал), далее, не смотря на моё требование доставить меня в пункт медицинского освидетельствования, инспектор составляет протокол об адм. правонарушении по статья 12.26 часть 1. на мой категорический протест никак не реагирует, я пишу в протоколе, что пройти освидетельствование не отказываюсь, требую юридической помощи. На мед. освидетельствование меня, само собой, никто не везет, а везут к месту где остановили, вручают повестку в суд, времянку, и две копии протоколов (копию протокола направления на мед. освидетельствование и копию протокола об адм. правонарушении) всё, денег нет, ночь, самостоятельно пройти сразу же мед. освидетельствование я не могу, т.к. оно стоит 1000 р. а утром в этом уже нет смысла. Далее начинается интересная история. Суд назначен на 07.04.2010. Документы возвращают из суда в подразделение ДПС, с определением, что в соответствии со ст.28.2,ч 2. суд не может установить место совершения правонарушения, т.к. в протоколах адрес Северное Чертаново, корп.208, в чеке из Алкотектора - ул.Чертановская, д.1, отстранен от управления по адресу ул.Липецкая. Вл.2,корп.12., суд должен установить. Правильно ли составлен протокол с точки зрения полноты исследования события правонарушения и сведений о лице его совершившем, а также соблюдения процедуры оформления протокола. 15.04.2010 ИДПС добавляет в материалы дела рапорт о том, что когда он привёз меня на освидетельствование, то он остановился по адресу указанному в протоколе, прибор де,действительно находился по адресу указанному в чеке, но это просто противоположная сторона проезжей части (хотя это вообще две разные улицы, (может они там незаконно стояли?)), правонарушение совершено по адресу указанному в протоколе. Суд эти объяснения удовлетворяют, и материалы принимаются в производство, о чём меня надлежащим образом уведомили и поехал ознакомиться с материалами. В деле:1). рапорт от ИДПС о происшествии. 2).Протокол об отстранении от управления ТС,3).Протокол направления на мед. освидетельствование,4).чек с пометкой "отказ" без результатов, 5).акт, мной не подписанный (копия не вручена),6).протокол об административном правонарушении,7).карточка учета водителя в которой все мои грехи (4 штрафа по сто рублей, один не оплачен, одно предупреждение),8).рапорт ИДПС от 15.04.2010 г. 9).Определение суда.10)копия прав.11)Моё заявление о просьбе ознакомится с материалами дела. ОБЪЯСНЕНИЙ понятых нет. Понимая, что в случае самостоятельной попытки защититься я обречен, обращаюсь в некую юридическую фирму, не знаю каким местом в тот момент я думал, видимо цена услуг показалась привлекательной, типа 18 тр сейчас, 18 после возврата прав. Психологи хреновы. Итак. Заседание состоялось 06.05.2010. адвокат, (кстати я уже начал сомневаться в его полномочиях, т.к. он потребовал нотариальную доверенность на представление моих интересов в суде. По-моему, у адвоката должен быть соответствующий ордер, но возможно я и заблуждаюсь..) На заседании, по совету адвоката, я не присутствовал, дабы "не ляпнуть чего-нибудь лишнего". После заявленного адвокатом ходатайства о вызове в суд понятых, ИДПС и опросе их,судья, со слов адвоката начала возмущаться, что де итак всё ясно, (что?). но ходатайство удовлетворила и назначила дату след заседания на 26.05.2010. Вопрос: Какие существенные нарушения были допущены ИДПС в части процедуры оформления протоколов и др. имеющих отношение к делу документов? На что вообще можно расчитывать в этом деле? Неужели правосудия не существует, как показывает так называемая "судебная практика"? Помогите советом, будьте великодушны.

В соответствии с п. 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ защитник вправе проводить опрос лиц с их согласия. Данное процессуальное действие, проводимое защитником, в сравнении с иными возможностями защитника наиболее подробно регламентировано законом.
Прежде всего необходимо определить, в каких случаях и по каким вопросам защитник может опрашивать лиц. УПК РФ, наделяя защитника этим правом, данный механизм не закрепил. Однако в соответствии со ст. 6 Федерального закона от 31.05.2002 N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (далее - Закон об адвокатуре) адвокат вправе "опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь". Приведенная формулировка обозначает достаточно широкий круг вопросов, по которым защитник может проводить опрос лиц. Единственное требование - запрашиваемая информация должна относиться к делу. Вполне понятно, что опрос лиц с их согласия может проводиться защитником по любым вопросам, имеющим отношение к доверителю, и в первую очередь - в целях установления доказательств непричастности доверителя к преступлению, в котором тот подозревается или обвиняется. Широко может использоваться такое право и для выявления доказательств, уточняющих событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства его совершения), если это позволит значительно уменьшить степень вины доверителя или повлиять на вид и размер наказания. Наряду с этим опрос лиц с их согласия может проводиться защитником в целях установления или проверки любых иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела .
--------------------------------
Стройков В. Реализация прав защитника на опрос лиц // Законность. 2004. N 6. С. 52.

Следует отметить, что, кроме приведенных норм, УПК РФ и Закон об адвокатуре других положений не содержат. Какие-либо иные нормы, которые регламентировали бы механизм реализации полномочий защитника, форму процессуального документа, которым можно удостоверить проведенный опрос и его результаты, отсутствуют.
В связи с тем что УПК РФ не только не оговаривает, но и не требует процессуальной фиксации данного процессуального действия, таковая, по мнению И. Маслова, может не проводиться в принципе, а защитник по результатам опроса может заявить ходатайство о производстве допроса ранее опрошенного им лица . В этом же ходатайстве должно быть выражено волеизъявление защитника допросить предварительно опрошенное им лицо и указаны его анкетные данные, необходимые для вызова к следователю .
--------------------------------
Маслов И. Адвокатское расследование // Законность. 2004. N 10. С. 17.
Кузнецов Н., Дадонов С. Право защитника собирать доказательства: сущность и пределы // Российская юстиция. 2002. N 8. С. 32.

Однако думается, что устная форма опроса лица с его согласия может привести к потере информации, которую лицо сообщит адвокату. Кроме того, нередки случаи, когда лицо под воздействием каких-либо обстоятельств может впоследствии дать иные показания, чем сведения, сообщенные защитнику. В то же время устная форма возможна в случае, когда лицо находится в другом городе и защитник ведет с ним разговор по телефону либо если лицо согласно дать показания следователю или суду, но возражает против письменной фиксации опроса адвокатом. Все же по возможности результаты опроса лица надлежит фиксировать в письменном виде, чтобы должностное лицо, уполномоченное осуществлять предварительное следствие по уголовному делу, могло ознакомиться с полученными защитником сведениями для решения вопроса о необходимости и (или) целесообразности вызова соответствующего лица в качестве свидетеля, специалиста, потерпевшего (и т.д.) либо проведения иных следственных действий.
Анализируя полномочия адвоката, прописанные в ст. 2 Закона об адвокатуре, В. Стройков заметил: оказывая юридическую помощь, адвокат имеет право составлять "другие документы правового характера", которые в ряде случаев можно отнести к разряду "иных документов", указанных в подп. 6 ч. 2 ст. 74 УПК РФ . Мнения о том, что в результате опроса лица с его согласия адвокат получает не что иное, как доказательство, придерживаются и другие авторы . Профессор Е.Г. Мартынчик указывает: формула "защитник собирает доказательства" означает, что определенные в ч. 3 ст. 86 УПК РФ его познавательные действия следует трактовать как правомерные процессуальные формы собирания доказательств, а полученные результаты - как доказательства, подлежащие приобщению к делу. В связи с этим он предлагает лишь усовершенствовать процедуру собирания доказательств защитником: установить порядок опроса, форму закрепления полученных сведений и т.п. .
--------------------------------
Стройков В. Указ. соч. С. 52.
См., например: Кронов Е.В. Опрос защитником-адвокатом лиц с их согласия: сущность, значение, механизм производства // Адвокатская практика. 2008. N 3. С. 3.
Мартынчик Е.Г. Правовые основы адвокатского расследования: состояние и перспективы (к разработке концепции модели) // Адвокатская практика. 2004. N 3. С. 4 - 11.

Однако системное толкование норм УПК РФ не позволяет согласиться с приведенной позицией. Необходимыми требованиями к доказательству являются придание ему надлежащей уголовно-процессуальной формы и получение его надлежащим лицом. Уголовно-процессуальный закон основан на властно-распорядительной деятельности должностных лиц и органов, осуществляющих уголовное судопроизводство, результатом которой является получение доказательств. Их действия по собиранию доказательств строго регламентированы. В то время как доказательственная деятельность защитника не приводит к формированию доказательств, так как закон не устанавливает уголовно-процессуальную форму, в которую должна быть преобразована полученная защитником доказательственная информация.
Сообщенная лицом информация может быть закреплена в форме объяснений . Однако наиболее приемлемой формой фиксации результатов опроса является протокол опроса .
--------------------------------
Давлетов А., Юсупова Л. Правомочия защитника по собиранию доказательств в современной модели уголовного процесса России // Уголовный процесс. 2009. N 3. С. 78.
Стройков В. Указ. соч. С. 52.

Анкетирование 73 адвокатов показало, что 98% из них результаты опроса фиксируют письменно. При этом 81% делает это путем составления протокола опроса, бланк которого разрабатывается адвокатами самостоятельно. 19% адвокатов фиксируют результаты опроса путем внесения полученной информации в так называемый бланк объяснений.
И хотя УПК РФ не предусматривает процессуального документа, которым должен фиксироваться опрос лица с его согласия, отрицать его с точки зрения уголовного процесса однозначно не следует. В данном случае соглашусь с мнением В. Стройкова о том, что не случайно, например, после введения в действие нового УПК РФ возникла необходимость внесения в него изменений и дополнений, регламентирующих порядок применения бланков процессуальных документов и оформления процессуальных действий и решений при отсутствии бланков процессуальных документов в перечне, предусмотренном гл. 57 УПК РФ. Видимо, законодатель вполне обоснованно посчитал, что не все процессуальные действия охвачены теми бланками, которые были утверждены ранее, и внес изменения в УПК РФ .
--------------------------------
Федеральный закон от 4 июля 2003 г. N 92-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации" // Российская газета. 2003. 10, 11 июля.

Появившаяся в УПК РФ ст. 475 дала право должностному лицу со стороны обвинения при отсутствии требуемого процессуального документа в перечне утвержденных бланков процессуальных документов составлять его с соблюдением структуры аналогичного бланка и требований Кодекса, регламентирующих осуществление соответствующего процессуального действия. В то же время УПК РФ провозгласил принцип равноправия сторон обвинения и защиты, следовательно, подобное право должностного лица со стороны обвинения может быть уравновешено аналогичным правом защиты, в том числе правом составления протокола опроса лица, проводимого с его согласия.
Более того, необходимо учесть и то обстоятельство, что законодатель осознал бесперспективность исчерпывающей регламентации бланков процессуальных документов, исключив главу 57 УПК РФ , что также подтверждает мысль о возможности составления защитником самостоятельного процессуального документа.
--------------------------------
Федеральный закон от 5 июня 2007 г. N 87-ФЗ "О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации и Федеральный закон "О прокуратуре Российской Федерации" // Российская газета. 2007. 8 июня.

Е. Карякин считает возможным в качестве дополнительного средства фиксации использовать видеозапись. Однако тут же указывает: хотя такой вариант фиксации и основан на законе, как его недостаток следует рассматривать некую камерность, келейность беседы защитника и гражданина. Ряд авторов полагают, что использование видеозаписи возможно по аналогии с проведением допроса, так как правила использования уже разработаны уголовным процессом и криминалистической тактикой .
--------------------------------
Баев А.М. Защитник как субъект формирования доказательственной информации по уголовным делам. С. 59.

В литературе высказывается мнение и о том, что гарантией обеспечения прав защитника на собирание доказательств может послужить присутствие при опросе лица защитником кого-то, кто пользуется доверием и выступит впоследствии гарантом фиксации хода опроса. В качестве такого гаранта называется нотариус как должностное лицо, действующее от имени государства. По окончании опроса присутствовавший при нем нотариус при условии соблюдения требований закона и уплаты государственной пошлины прошивает и заверяет протокол опроса, о котором говорилось выше, и делает запись в регистрационной книге .
--------------------------------
Руднев В., Беньягуев Г. Возможно ли участие нотариуса в уголовном судопроизводстве? // Российская юстиция. 2002. N 8. С. 28, 29.

Думается, однако, что подобные предложения не только связаны с лишними финансовыми затратами, но и значительно усложняют процедуру реализации защитником права на проведение опроса лица с его согласия. Реализовать предлагаемый вариант чисто физически достаточно сложно. Прежде всего беседа защитника с опрашиваемым может длиться достаточно долго: для фиксации опроса нотариусом им обоим необходимо явиться в нотариальную контору, отстоять очередь. Учитывая постоянную загруженность нотариусов, их явка в помещение адвокатского образования тоже вряд ли представляется возможной. Для сбора информации защитнику иногда приходится опрашивать несколько человек в день, на опрос каждого уходит немало времени, поэтому, полагаю, отнюдь не всегда будет можно обеспечить присутствие нотариуса. Но главное - высказанные лицом сведения могут носить сугубо конфиденциальный характер: ни защитник, ни опрашиваемый могут быть совершенно не заинтересованы в том, чтобы она стала известна кому-то третьему, к тому же в случае последующего допроса данного лица в качестве свидетеля по уголовному делу. Более того, заведомое нагнетание обстановки путем присутствия при опросе нотариуса или иного официального лица может привести и к тому, что лицо вообще откажется что-либо говорить. Неформальная же беседа защитника с опрашиваемым в спокойной обстановке, в удобное для него время, "с глазу на глаз" способствует его раскрепощению и раскрытию известной ему информации.
После опроса лицо должно быть допрошено в качестве свидетеля следователем или дознавателем либо в ходе судебного следствия для проверки достоверности информации, данной при адвокатском опросе, только после этого его показания становятся уголовно-процессуальным доказательством.
Среди изученных материалов 115 уголовных дел в 83% предоставление защитником протокола опроса лица с его согласия следователю служило основанием для допроса данного лица в качестве свидетеля. В 11% случаев в удовлетворении ходатайства о допросе лица в качестве свидетеля было отказано по тем основаниям, что содержащаяся в объяснениях информация не относилась к материалам уголовного дела. В 6% представленный протокол был проигнорирован следователем, а изложенная в нем информация не проверена, на что в последующем обращалось внимание стороной защиты в ходе судебного разбирательства.
Полагаю необходимым приобщать протокол опроса к материалам уголовного дела. Наиболее эффективным представляется заявление ходатайства о допросе опрошенного лица в качестве свидетеля с приложением составленного протокола опроса. При этом даже в случае отказа в удовлетворении ходатайства сам протокол останется в материалах дела, что даст защитнику возможность указать на необоснованный отказ в допросе свидетеля в суде первой или вышестоящей инстанции.
Данный вывод соответствует и правовой позиции Конституционного Суда РФ, выраженной им в Определении от 4 апреля 2006 г. N 100-О. Согласно названному документу само по себе отсутствие процессуальной регламентации формы проведения опроса и фиксации его результатов не может рассматриваться как нарушение закона и основание для отказа в приобщении результатов к материалам дела. При этом полученные защитником в результате опроса сведения могут рассматриваться как основание для допроса указанных лиц в качестве свидетелей или для производства других следственных действий, поскольку они должны быть проверены и оценены, как и любые доказательства, с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - с точки зрения достаточности для разрешения уголовного дела .
--------------------------------
Определение Конституционного Суда РФ от 4 апреля 2006 г. N 100-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Бугрова А.А. на нарушение его конституционных прав п. 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ" // Вестник Конституционного Суда РФ. 2006. N 4.

Анализ законодательства и практики его применения требуют внести изменения в УПК РФ в части, касающейся осуществления адвокатом опроса лица с его согласия.
Во-первых, необходимо, на наш взгляд, все-таки законодательно закрепить право адвоката по результатам опроса лица с его согласия составлять протокол такого опроса. Как было указано выше, на сегодняшний день УПК РФ вообще не говорит о надобности или ненадобности фиксации хода и результатов опроса. Законодательно устанавливать форму бланка протокола нет необходимости, однако закрепить право адвоката на его составление и представление следователю или дознавателю стоит. Данное изменение целесообразно еще и для того, чтобы самостоятельное составление адвокатом такого документа не оспаривалось с точки зрения ст. 84 УПК РФ.
Во-вторых, необходимо, на наш взгляд, законодательно закрепить обязанность следователя приобщать протокол опроса лица с его согласия к материалам дела. В связи с этим представляется необходимым дополнить ст. 53.1 "Опрос адвокатом лица с его согласия" УПК РФ в следующей редакции:
"1. Ход и результаты опроса адвокатом лица с его согласия могут быть отражены в протоколе опроса. В протоколе опроса лица с его согласия указываются дата, место и время опроса лица, фамилия и инициалы лица, производившего опрос, фамилия, имя, отчество, адрес и другие данные опрашиваемого лица и иных участвующих в опросе лиц. В протоколе указываются данные о технических средствах в случае их применения, а также делается отметка о согласии лица дать показания по уголовному делу.
2. Показания опрашиваемого лица записываются от первого лица и по возможности дословно. В протоколе указываются заданные опрашиваемому лицу вопросы и ответы на них. В протокол подлежат занесению поступившие в ходе опроса заявления и (или) замечания. По окончании опроса протокол предъявляется опрашиваемому лицу для прочтения либо по его просьбе оглашается адвокатом, о чем в протоколе делается соответствующая запись.
3. По ходатайству адвоката следователь, дознаватель обязаны приобщить протокол опроса лица с его согласия к материалам уголовного дела".
Конечно, идеальной была бы ситуация, если бы в законе содержалась обязанность следователя допросить опрошенное адвокатом лицо, однако говорить о необходимости внесения подобного изменения в УПК РФ нецелесообразно, так как следователь - самостоятельная процессуальная фигура, творчески подходящая к процессу расследования совершенного преступления. Закреплять подобную обязанность - значит ограничивать его самостоятельность. Однако подобная система могла бы быть эффективным механизмом поиска истины по уголовному делу, а не только обвинительных доказательств, что зачастую происходит на практике.
Кроме того, возможна ситуация, когда в ходе производства по делу судом оглашаются показания свидетелей, потерпевших (в случае смерти лица, давшего показания, или болезни, препятствующей его явки в суд или в иных предусмотренных законом случаях). Ничего подобного в отношении показаний лиц, которые были опрошены защитником, УПК РФ не предусмотрено , что также подтверждает отсутствие каких-либо гарантий признания доказательством сведений, полученных адвокатом при опросе лица с его согласия.
--------------------------------
Пиюк А.В. Собирание доказательств защитником - декларация или реальность? // Российская юстиция. 2001. N 3. С. 19.

В любом случае закрепление по крайней мере обязанности следователя приобщать к материалам дела протокол опроса лица с его согласия может помочь обеспечить реализацию конституционного права на защиту, так как даже в случае отказа в удовлетворении ходатайства адвоката о допросе в качестве свидетелей опрошенных им лиц он вправе смело ссылаться на листы дела, к которому приобщен протокол опроса, и на факты, указанные опрошенным лицом.
Предлагая законодательно закрепить обязанность следователя приобщить к материалам дела представленный защитником протокол опроса лица, мы, по сути, ставим вопрос о придании протоколу опроса лица с его согласия силы доказательства, что полностью соответствует принципу процессуального равенства сторон в уголовном процессе.

Если вы не нашли на данной странице нужной вам информации, попробуйте воспользоваться поиском по сайту:

Остановимся подробнее на таких полномочиях адвоката по сбору доказательств, как получение объяснений, направление запросов, обращение к специалистам и составление актов. Все выше обозначенные действия адвоката принято называть адвокатским расследованием.

Порядок и механизм проведения опроса, а также его сущность и значение рассматривались многими процессуалистами. Существует множество мнений относительно значения проведенного опроса, о том, стоит ли его считать доказательством по уголовному делу. Согласно ч. 1 ст. 74 УПК РФ доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном настоящим Кодексом, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела. В качестве доказательств допускаются иные документы (п. 6 ч. 2 ст. 74 УПК РФ). Несомненно, что путем проведения опроса можно выяснить обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела, однако же к доказательствам процессуальное законодательство предъявляет определенные требования. Так, согласно ч. 1 ст. 88 УПК РФ каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности — достаточности для разрешения уголовного дела.

Разъяснение об ответственности за дачу ложных показаний при допросе является мерой, способствующей в определенной степени к достижению достоверности полученной информации, чего при опросе быть не может. И хотя в п. 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ опрос лиц с их согласия является одним из способов собирания адвокатом доказательств, тем не менее полученные адвокатом объяснения вряд ли следует расценивать в качестве доказательства — иного документа. В конечном итоге протокол опроса лица с его согласия (либо объяснения), полученный адвокатом, имеет ровно такое же значение, как и объяснения, которые собираются на стадии доследственной проверки сотрудниками правоохранительных органов. Такие объяснения могут рассматриваться как основания для возбуждения уголовного дела, но никак не в качестве доказательств, так же как и объяснения, полученные адвокатом, могут рассматриваться как основание для производства допроса (если соответствующее ходатайство будет заявлено). По сути, значение опроса адвокатом лица с его согласия сводится к получению доказательства путем дальнейшего допроса следователем данного лица. Судебная практика также не рассматривает ни объяснения, ни протокол опроса лица с его согласия, ни какие-либо иные документы, составленные адвокатом при опросе лица в качестве доказательств — иных документов. Вряд ли в каком-нибудь приговоре суда можно встретить обоснование виновности или невиновности обвиняемого со ссылкой на такое доказательство, как протокол опроса лица с его согласия или же объяснения. Пожалуй, что этим уже все сказано.

Письменная форма адвокатского запроса в целом должна соответствовать форме такого рода документов (каких-либо определенных требований в законодательстве по этому вопросу не содержится). Однако от того, как будет составлен адвокатский запрос и что в нем будет указано, во многом зависит и то, какой ответ на него поступит, и будет ли он вообще. Целью адвокатских запросов является сбор доказательств по уголовному делу, а также сбор характеризующего материала на подзащитного. В запросе желательно указать ссылку на законодательство, регламентирующее право адвоката-защитника на истребование тех или иных документов, орган, в чьем производстве находится дело (без подробностей по сути самого дела), а также конкретные сведения или документы, запрашиваемые адвокатом. Получение документального ответа на адвокатский запрос, содержащего все необходимые реквизиты (печать, подпись лица, давшего ответ), а также заверенные копии документов, и будет являться получением доказательств — иных документов.

Что касается составления актов, то ими, как правило, фиксируются какие-либо действия. К примеру, при отказе следователя в удовлетворении ходатайства о проведении следственного эксперимента или, скажем, проверки показаний на месте можно попытаться приобщить к материалам уголовного дела фотографии с места происшествия с воссозданием на них обстановки, интересующей сторону защиты. Для наделения таких фотографий признаками относимости, допустимости и достоверности, присущими доказательствам, целесообразно составить какой-либо документ, которым бы фиксировалось проведение фотосъемки в определенном месте и в определенное время. В частности, таким документом может являться акт фотографирования или проведения фотосъемки, заверенный подписями присутствовавших при его проведении лиц.

В ст. 1 Закона определено, что государственная судебно-экспертная деятельность осуществляется в процессе судопроизводства государственными судебно-экспертными учреждениями и государственными судебными экспертами, состоит в организации и производстве судебной экспертизы. Согласно ст. 2 Закона к задачам государственной судебно-экспертной деятельности относится оказание содействия судам, судьям, органам дознания, лицам, производящим дознание, следователям в установлении обстоятельств, подлежащих доказыванию по конкретному делу, посредством разрешения вопросов, требующих специальных знаний в области науки, техники, искусства или ремесла.

Согласно п. 1 ст. 120 ГК РФ учреждением признается некоммерческая организация, созданная собственником для осуществления управленческих, социально-культурных или иных функций некоммерческого характера. В соответствии с п. 2 ст. 120 ГК РФ учреждение может быть создано гражданином или юридическим лицом (частное учреждение) либо, соответственно, Российской Федерацией, субъектом Российской Федерации, муниципальным образованием (государственное или муниципальное учреждение).

Согласно п. 1 ст. 9.1 Федерального закона от 12.01.1996 N 7-ФЗ государственными, муниципальными учреждениями признаются учреждения, созданные Российской Федерацией, субъектом РФ и муниципальным образованием.
На основании изложенных норм наиболее подходящим вариантом экспертной организации будет являться экспертное учреждение.
В том случае, если следователем было назначено проведение какой-либо экспертизы в организации организационно-правовой формы в виде ООО, ЗАО, ОАО, ОДО, которые в соответствии с гражданским законодательством являются коммерческими организациями, такое экспертное заключение следует признавать недопустимым доказательством по указанным выше основаниям.

Согласно п. 2 ч. 1 ст. 195 УПК РФ следователь, дознаватель, признав необходимым назначение судебной экспертизы, выносит об этом постановление, а в случаях, предусмотренных п. 3 ч. 2 ст. 29 настоящего Кодекса, возбуждает перед судом ходатайство, в котором указываются фамилия, имя и отчество эксперта или наименование экспертного учреждения, в котором должна быть произведена судебная экспертиза.

Таким образом, уголовно-процессуальным законодательством определена организационно-правовая форма экспертной организации, которая должна быть учреждением. В силу ч. 1 ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми.
Как ранее указывалось, адвокату стоит тщательно продумывать момент приобщения к материалам дела каких-либо доказательств, в том числе и заключения специалиста. Отказ следователя в удовлетворении ходатайства о приобщении заключения специалиста к материалам дела может в дальнейшем по аналогичным основаниям быть продублирован судом, и государственный обвинитель будет заранее подготовлен обоснованно возразить относительно заявленного ходатайства.

Существует ограниченное количество способов приобщить к материалам уголовного дела какое-либо доказательство. И если речь вести о письменных и иных доказательствах или заключении эксперта/специалиста, то есть еще один эффективный способ приобщения таких доказательств к материалам уголовного дела, в том случае, если следователь откажет удовлетворить ходатайство о приобщении указанных доказательств. Рассмотрим пример приобщения к материалам дела заключения специалиста-полиграфолога о результатах психофизиологического исследования с использованием полиграфа. Не так уж часто органы следствия приобщают указанные заключения к материалам дела, а отказ в удовлетворении ходатайства стороны защиты мотивируют самыми разными доводами, начиная с того, что данный вид экспертизы/исследования не предусмотрен уголовно-процессуальным законодательством и не может расцениваться в качестве доказательства по делу, и заканчивая тем, что при проведении конкретного исследования специалисту не была предоставлена достаточная и достоверная информация, в том числе материалы уголовного дела непосредственно от следователя.

В таком случае необходимо заявить ходатайство о дополнительном допросе с обоснованием того, что допрашиваемый сообщит следствию об обстоятельствах, имеющих значение по уголовному делу. Вовсе необязательно указывать, что это будут за обстоятельства, — у следователя вряд ли найдутся основания для отказа в удовлетворении такого ходатайства, особенно если оно будет получено от подозреваемого/обвиняемого. Уже в ходе самого допроса необходимо будет сообщить о факте своего обращения к специалисту по вопросу проведения психофизиологического исследования с использованием полиграфа, при этом указать, что результатом такого обращения стало заключение специалиста, указать его дату, номер и выводы, к которым пришел специалист. По окончании допроса в графе заявлений нужно собственноручно указать, что в подтверждение сообщенных в ходе допроса сведений допрашиваемый приобщает к протоколу заключение специалиста с номером и датой. Тем самым допрашиваемое лицо дополняет протокол допроса документом, на который ссылался в ходе самого допроса.

В силу ч. 6 ст. 190 УПК РФ по окончании допроса протокол предъявляется допрашиваемому лицу для прочтения либо по его просьбе оглашается следователем, о чем в протоколе делается соответствующая запись. Ходатайство допрашиваемого о дополнении и об уточнении протокола подлежит обязательному удовлетворению.

Принцип состязательности сторон, установленный частью 3 статьи 123 Конституции РФ и статьей 15 Уголовно-процессуального кодекса РФ, определяет такое построение уголовного процесса, в котором стороны обвинения и защиты пользуются равными правами.

На сторону обвинения возложена обязанность доказывания обвинения и опровержения доводов, приводимых в защиту подозреваемого или обвиняемого (ч. 2 ст. 14 УПК).

Сбор доказательств в уголовном процессе

Порядок и способы сбора доказательств обвинения регламентирован Уголовно-процессуальным кодексом РФ.

За стороной защиты закреплено право самостоятельного собирания доказательств на тех же условиях, на которых собирают доказательства органы уголовного преследования. Так, в соответствии с пунктом 2, частью 3 статьи 6 Закона РФ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", адвокат вправе опрашивать лиц, располагающих нужной информацией, также это право адвоката закреплено в пункте 2 части 3 статьи 86 УПК РФ.

Однако какое же доказательственное значение имеет опрос свидетелей адвокатом для правосудия?

Адвокатский опрос: проблемы

Рассмотрим проблемные аспекты адвокатского опроса.

Адвокат вправе проводить опрос только с согласия опрашиваемого лица, отказ лица от дачи показаний не влечет уголовной ответственности по статье 308 УК РФ, что ставит адвоката в зависимое положение от опрашиваемого лица. Вследствие чего адвокату потребуется всячески уговаривать свидетеля давать показания. Однако полученные таким способом показания не будут отвечать критериям достоверности.

Примечательно, что опрошенное лицо вправе и в будущем отказаться от своих уже данных показаний, что приводит к невозможности использования полученных сведений в качестве доказательства.

Адвокат перед началом опроса не вправе предупреждать опрашиваемое лицо об уголовной ответственности за дачу ложных показаний по статье 306 УК РФ, такие полномочия закреплены только за следователем, дознавателем и судом.

Такое положение дел дает опрашиваемому лицу возможность сообщать адвокату ложные сведения (без какой-либо ответственности для опрашиваемого лица), что сводит на нет весь смысл проведения адвокатского опроса.

Протокол опроса не является доказательством

Главная проблема заключается в том, что сам по себе протокол опроса не является доказательством, как и содержащиеся в нем сведения, поскольку адвокатский опрос как процессуальное действие отсутствует в перечне доказательств по уголовному делу (ст. 74 УПК РФ).

Соответственно, чтобы сведения, сообщенные лицом в ходе опроса адвоката, приобрели процессуальную форму в виде доказательства, адвокат должен в порядке статей 119, 120 УПК РФ заявить ходатайство о приобщении результаты опроса к материалам уголовного дела. Из своей практики скажу, что органы предварительного расследования зачастую просто отказывают в удовлетворении заявленного ходатайства без какой-либо мотивации.

Отказ в удовлетворении ходатайства лишает адвоката возможности в дальнейшем ссылаться на проведенный опрос.

Конституционный Суд РФ не раз рассматривал обращения граждан по поводу неконституционности положений статьи 86 УПК РФ, нарушающих принцип равенства сторон обвинения и защиты, в частности, касающихся опросов граждан, проводимых адвокатом.

По мнению Конституционного Суда РФ, установленного в УПК РФ права стороны защиты на собирание и представление доказательств вполне достаточно для реализации вышеуказанного принципа процессуального равенства.

С объективной точки зрения, на сегодняшний день сторона защиты не имеет права представлять свои доказательства, сторона защиты вправе только оспаривать доказательства, которые представлены стороной обвинения.

На мой взгляд, проведение адвокатского опроса является выполнением процессуального действия защиты, в ходе которого адвокат может разъяснить последствия, предусмотренные уголовным законодательством за дачу заведомо ложных показаний.

Ведь предусмотрено частью 2 статьи 199 УПК РФ право руководителя экспертного учреждения разъяснять эксперту права и ответственность за дачу заведомо ложного заключения, хотя на руководителя экспертного учреждения при этом не возложены законом какие-либо процессуальные полномочия.

Для придания значимости протоколу опроса, проводимого адвокатом, в качестве дополнительного средства фиксации, предлагаю при проведении опроса использовать видеозапись, которую впоследствии можно использовать как иное средство защиты, не запрещенное законом.

Читайте также: