Отличие обычая от судебного прецедента

Обновлено: 23.05.2024

Правовые обычаи. Обычай — исторически самый первый и наиболее древний источник права. В первых государствах писаное право создавалось первоначально путем санкционирования устоявшихся обычаев. По мере прогрессивного развития общества правовой обычай заменялся другими источниками права, например, договорами, нормативными актами. Вместе с тем правовой обычай как источник права сохранился во многих современных государствах, в частности в странах англосаксонской и мусульманской правовых систем. Так, если в Коране или иджме отсутствует норма, регулирующая определенное общественное отношение, то применяется правовой обычай. В правовой системе Великобритании правовой обычай играет важную роль в вопросах формирования правительства, соблюдении процедуры заседания парламента.

Необходимо отметить, что правовой обычай в отличие от других источников права характеризуется тем, что его автором или создателем является народ или социальная группа, неформальное объединение людей.

Итак, под правовым обычаем понимается санкционированное государственной властью общеобязательное правило поведения, сложившееся на основе многократного применения в общественной практике и обеспечиваемое мерами государственного принуждения и защиты[36].

Судебный прецедент — это решение, принятое высшим судебным органом по конкретному делу, которое считается обязательным для других судов при рассмотрении аналогичных дел.

Сложилась практика, что судебный прецедент создается не любым судом, а только высшими органами судебной власти и по конкретному делу, которое становится обязательным для нижестоящих судов при рассмотрении аналогичных дел.

Можно отметить ряд характерных признаков судебного прецедента, отличающие его от других источников права:

1. Судебный прецедент создается только органом судебной власти, а именно высшими судебными органами.

2. Судебный прецедент требует определенной юридической процедуры.

3. Судебный прецедент обладает обязательностью применения.

4. Судебный прецедент подлежит официальному опубликованию, как правило, в специальных сборниках.

Данные признаки наиболее полно раскрывают понимание прецедента как источника права. Поэтому можно дать более развернутое его определение: судебный прецедент — это судебное решение высшего органа судебной власти по конкретному делу, вынесенное в рамках определенной юридической процедуры, содержащее правоположение, опубликованное в официальных сборниках и служащее обязательным правилом применения для аналогичных дел в будущем[35].

Судебный прецедент в ряде стран получает законодательное закрепление. Судебные решения высших судебных инстанций Франции, Германии, Испании, Италии, Португалии, Швейцарии публикуются в сборниках судебной практики, что позволяет знакомиться с новыми прецедентами и применять их в сходных случаях.

Вместе с тем в романо-германской правовой семье судебный прецедент занимает вторичное место после закона, но, тем не менее, он выполняет функции источника права. Этому способствует развитая судебная система, высокая квалификация судей и официальность судебных сборников.

В правовой системе России судебный прецедент не признавался источником права, хотя судебная практика и прецеденты высших судебных органов играли определенную роль при разрешении сходных казусов, когда норма закона отсутствовала.

В современных условиях вопрос о правотворческой деятельности высших судебных органов по созданию прецедента обретает актуальность. В России создана новая судебная система, установлена обязательность юридического образования для судей, налажена публикация решений высших судебных органов. Поэтому можно сказать, что в правовой системе России сложились необходимые предпосылки и условия для судебного правотворчества. Высшие судебные органы не только применяют закон, но и могут создавать норму — общее правило поведения, особенно для аналогичных дел в будущем[30].

Немаловажным фактором, способствующим утверждению прецедента в правовой системе России, является прецедентное право Европейского Суда, юрисдикцию которого по правам человека признала Россия.

Тем не менее в России вопрос о признании судебного прецедента источником права остается открытым. Считается, что суды в Российской Федерации — это органы правосудия, правоприменительные органы. Они должны решать конкретные дела на основе действующих норм права. Право на создание судами правовых норм нигде четко не закреплено, их акты толкования — это вспомогательные акты и т. п.[31]

С формально-теоретических позиций все это правильно. Но юридическая природа и правовой статус принятых судебными органами (их высшими инстанциями) некоторых решений дают основание, позволяют сделать иные выводы.

Наиболее близко к прецедентному праву в России стоят решения Конституционного Суда, которые не подлежат обжалованию, вступают в силу после провозглашения, публикуются в официальных изданиях и обязательны на всей территории Российской Федерации для всех представительных, исполнительных и судебных органов государственной власти, органов местного самоуправления, предприятий, учреждений, организаций, должностных лиц, граждан и их объединений.

Нормативный договор как специфический источник права имеет большую гибкость, большую вариативность в определении круга субъектов, имеющих право на его разработку и заключение.

Другой отличительной особенностью этого источника права является то, что он не только направлен на создание, изменение и прекращение таких прав и обязанностей, которые конкретизируют, дополняют и развивают действующие нормы права, но также вводят новые правила, разумеется, которые должны соответствовать действующим законам и не должны выходить за границы той сферы, которая определена законодателем. Нормативный договор следует отличать от простого договора, заключая который стороны не создают общего правила, а лишь определяют свои конкретные права и обязанности.

Субъекты, заключающие нормативные договоры, обладают определенной самостоятельностью, выражают добровольное волеизъявление и находятся, как правило, в равном положении. Но в конечном счете юридическую силу нормативному договору придает все-таки закон, в котором предусматривается возможность заключения договоров, устанавливаются их виды, юридическая сила, круг субъектов, имеющих право на заключение нормативного договора, возможность обращения к государству для реализации ответственности за невыполнение.

Конституцией Российской Федерации предусмотрены международные договоры, определены виды внутригосударственных договоров. Это: 1) Федеративный договор от 31 марта 1992 года; 2) договоры о разграничении предметов ведения и полномочий между федеральными органами государственной власти РФ и органами государственной власти субъектов федерации; 3) договоры между органами государственной власти автономного округа, входящего в состав края или области, и органами государственной власти края или области; 4) договоры между органами государственной власти субъектов РФ.

Нормативные договоры используются и в других отраслях, например, в трудовом праве, для которого характерны коллективные договоры, призванные регулировать трудовые, социально-экономические и профессиональные отношения между работодателем и работниками, между предпринимателем и профсоюзами.

Нормативные договоры заключаются в управленческой сфере между министерствами, ведомствами, департаментами и др. органами государственной власти о сотрудничестве, о делегировании полномочий и т. д.

Международный договор — это очень важный вид нормативных договоров. В соответствии со ст. 15 ч. 4 Конституции РФ в случае расхождения норм международного договора Российской Федерации с нормами внутригосударственных законов применяются правила международного договора. Но такой договор должен быть ратифицирован и утвержден Государственной Думой в качестве закона.

Виды международных договоров зависят от типа регулируемых в них отношений и конкретных обстоятельств его заключения. Встречаются такие его виды, как договор, пакт, хартия, конвенция, соглашение и др.

В последние годы международные договоры, пакты, конвенции направляются на признание естественных прав человека и гражданина, закрепление государственно-правовых гарантий их защиты и обеспечения.

Правовой обычай - это исторически сложившееся правило поведения, содержащееся в сознании людей и вошедшее в привычку в результате многократного применения, приводящее к правовым последствиям; это санкционированное государством исторически сложившееся правило поведения.

Санкционирование осуществляется путем отсылки к обычаю, а не текстуального закрепления его в законе. Если же содержание обычной нормы получило прямое текстуальное закрепление в законе или ином нормативном акте, то источником права в таких случаях становится нормативный акт, воспроизведший в своих статьях требования обычая.

Обычное право - хронологически первая форма права, которая господствовала в эпоху феодализма. И хотя правовой обычай используется в ряде современных правовых семей (традиционной, религиозной), в российской юридической системе роль правового обычая незначительна (например, согласно ГК РФ отдельные имущественные отношения могут регулироваться обычаями делового оборота). Примеры признания государством правовых обычаев можно найти в ст. 130, 131, 132 Кодекса торгового мореплавания РФ.

П. 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" уточняет, что под обычаем, который в силу статьи 5 ГК РФ может быть применен судом при разрешении гражданско-правового спора, следует понимать не предусмотренное законодательством, но сложившееся, то есть достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое правило поведения при установлении и осуществлении гражданских прав и исполнении гражданских обязанностей не только в предпринимательской, но и иной деятельности, например, определение гражданами порядка пользования общим имуществом, исполнение тех или иных обязательств.

Подлежит применению обычай как зафиксированный в каком-либо документе (опубликованный в печати, изложенный в решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства, засвидетельствованный Торгово-промышленной палатой Российской Федерации), так и существующий независимо от такой фиксации. Доказать существование обычая должна сторона, которая на него ссылается (статья 56 ГПК РФ, статья 65 АПК РФ).

Согласно пункту 2 статьи 5 ГК РФ обычаи, противоречащие основным началам гражданского законодательства, а также обязательным для участников соответствующего отношения положениям законов, иных правовых актов или договору, не применяются.

Достоинства обычая:

Недостатки обычая:

    • неопределенность (поскольку не зафиксирован в письменном виде);
    • носит консервативный и региональный характер.

    Правовой прецедент

    Юридический (правовой) прецедент - это судебное или административное решение по конкретному юридическому делу, которому придается сила нормы права и которым руководствуются при разрешении схожих дел. Признание прецедента источником права означает признание правотворческой функции суда.

    Административный прецедент - такое поведение государственного органа, должностного лица, которое имело место хотя бы один раз и может служить образцом при аналогичных обстоятельствах.

    Судебный прецедент — это решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел либо служащее примерным образцом толкования закона (прецеденттолкования). Данный источник права характерен для стран с так называемой англосаксонской системой права, основанной на прецедентном праве (Англия, США, Новая Зеландия, Австралия и др.).

    Достоинства прецедентов:

      • прецедент - это результат логики и здравого смысла (правоприменитель руководствуется своим мировоззрением, правосознанием, господствующими в обществе моральными ценностями, житейским опытом);
      • больший динамизм, нежели у других источников права, так как правоприменитель способен принять решение с учетом изменений, произошедших в стране, мире.

      Недостатки прецедентов: