Может ли адвокат участвовать в орм

Обновлено: 17.05.2024

Решением Совета Адвокатской палаты

Республики Тыва №170 от 07.08.2018 г.

по подтверждению полномочий адвоката в различных видах судопроизводства

I. Общие положения

Анализ действующего правового регулирования позволяет выделить такие виды представительства, которые используются в деятельности адвоката, как договорное и представительство по назначению суда.

1. Договорное представительство возникает по воле представляемого лица. В его основе лежит договор на оказание юридических услуг

2. Представительство по назначению суда. Суд назначает представителем адвоката в случаях, предусмотренных федеральным законом.

Осуществляя представительство интересов доверителя и представительство интересов лица по назначению суда, адвокат обязан надлежащим образом подтвердить свои полномочия.

Исходя из действующего правового регулирования, полномочия представителя могут быть подтверждены:

1. доверенностью, выданной и оформленной в соответствии с законом.

2. ордером на исполнение поручения, выдаваемым соответствующим адвокатским образованием.

3. устным или письменным ходатайством доверителя, заявленным в судебном заседании. Устное ходатайство должно быть занесено в протокол судебного заседания, под такой записью обязательно должна ставиться подпись заявителя в случае указания специальных полномочий в ходатайстве.

4. полномочия законных представителей подтверждаются документами, удостоверяющими их статус и полномочия.

В случаях, предусмотренных федеральным законом, адвокат должен иметь ордер на исполнение поручения, выдаваемый соответствующим адвокатским образованием. Форма ордера утверждается федеральным органом юстиции. В иных случаях адвокат представляет доверителя на основании доверенности. При этом никто не вправе требовать от адвоката и его доверителя предъявления соглашения (договора) об оказании юридической помощи для вступления адвоката в дело (п. 2 ст. 6 ФЗ от 31.05.2002 N 63-ФЗ).

Анализ действующего процессуального законодательства позволяет прийти к выводу, что удостоверение полномочий адвоката зависит от вида судопроизводства, а в некоторых случаях от объема полномочий адвоката.

II. Участие адвоката в гражданском судопроизводстве.

В соответствии со ст. 48 ГПК РФ граждане вправе вести свои дела в суде лично или через представителей. Личное участие в деле гражданина не лишает его права иметь по этому делу представителя. Дела организаций ведут в суде их органы, действующие в пределах полномочий, предоставленных им федеральным законом, иными правовыми актами или учредительными документами, либо представители.

Таким образом, основанием вступления адвоката в гражданское судопроизводство в качестве представителя являются соглашение (договор) об оказании юридической помощи и надлежащим образом оформленные полномочия на ведение дела в суде. При этом никто не вправе требовать от адвоката и его доверителя предъявления соглашения (договора) об оказании юридической помощи для вступления адвоката в дело (п. 2 ст. 6 ФЗ от 31.05.2002 N 63-ФЗ).

Кроме того, в силу ст. 49 ГПК РФ в случае отсутствия представителя у ответчика, место жительства которого неизвестно, а также в других предусмотренных федеральным законом случаях, основанием вступления адвоката в гражданское судопроизводство может являться определение суда о назначении адвоката представителем такого ответчика и надлежащим образом оформленные полномочия.

Процессуальные права (полномочия) лиц, участвующих в деле установлены в ст. 35 ГПК РФ. Как следует из ст. 54 ГПК РФ, представитель, в том числе адвокат, вправе осуществлять все процессуальные права от имени лица, участвующего в деле, интересы которого он представляет. Исключение составляют специальные процессуальные права (полномочия), осуществление которых должно быть специально оговорено в доверенности, выданной представляемым лицом. К таким специальным процессуальным правам (полномочиям) в силу ст. 54ГПК РФ относятся:

· право представителя на подписание искового заявления,

· право представителя на предъявление его в суд,

· право представителя на передачу спора на рассмотрение третейского суда,

· право представителя на предъявление встречного иска,

· право представителя на полный или частичный отказ от исковых требований, уменьшение их размера,

· право представителя на признание иска,

· право представителя на изменение предмета или основания иска,

· право представителя на заключение мирового соглашения,

· право представителя на передачу полномочий другому лицу (передоверие),

· право представителя на обжалование судебного постановления,

· право представителя на предъявление исполнительного документа к взысканию,

· право представителя на получение присужденного имущества или денег.

Согласно п. 5 ст. 53 ГПК РФ право адвоката на выступление в суде в качестве представителя удостоверяется ордером, выданным соответствующим адвокатским образованием. Вместе с тем, учитывая, что специальные процессуальные полномочия адвоката в силу ст. 54 ГПК РФ должны быть специально оговорены в доверенности, выданной доверителем, полномочия адвоката, в случае наделения его доверителем специальными полномочиями, помимо ордера должны быть удостоверены доверенностью.

Таким образом, в зависимости от основания вступления адвоката в гражданское судопроизводство и объема его полномочий полномочия адвоката могут быть удостоверены:

1. При назначении судом, — удостоверением адвоката и ордером.

2. На основании соглашения с доверителем без наделения специальными процессуальными полномочиями, — удостоверением адвоката и ордером.

3. На основании соглашения с доверителем с наделением специальными процессуальными полномочиями, — удостоверением адвоката, ордером и/или доверенностью, в которой должны быть оговорены специальные полномочия.

III. Участие адвоката в арбитражном судопроизводстве.

Согласно п. 3 ст. 59 АПК РФ представителями граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, и организаций могут выступать в арбитражном суде адвокаты и иные оказывающие юридическую помощь лица.

В силу п. 6 ст. 59 АПК РФ полномочия адвоката на ведение дела в арбитражном судопроизводстве должны быть надлежащим образом оформлены и подтверждены.

При этом необходимо учитывать, что согласно ст. 63 АПК РФ арбитражный суд обязан проверить полномочия адвоката. Вопрос о признании полномочий адвоката и допуске его к участию в судебном заседании решается арбитражным судом на основании исследования документов, предъявленных адвокатом. В случае непредставления адвокатом необходимых документов в подтверждение полномочий или представления документов, не соответствующих требованиям, установленным АПК РФ и другими федеральными законами, а также в случае нарушения правил о представительстве, установленных статьями 59 АПК РФ, арбитражный суд отказывает в признании полномочий адвоката, на что указывается в протоколе судебного заседания.

Как следует из положений п. 3 ст. 61 АПК РФ полномочия адвоката на ведение дела в арбитражном суде удостоверяются в соответствии с федеральным законом, а в случаях, предусмотренных международным договором Российской Федерации или федеральным законом, в ином документе.

В связи с чем, полномочия адвоката в арбитражном судопроизводстве должны подтверждаться доверенностью.

Вместе с тем, учитывая специальный правовой статус адвоката, полагаем необходимым рекомендовать адвокатам, участвующим в арбитражном судопроизводстве, представлять в качестве основания своего участия доверенность, выданную доверителем с указанием на статус адвоката и приложением копии удостоверения адвоката. В случае возникновения препятствий, связанных с указанием в доверенности на статус адвоката рекомендуется представлять ордер и доверенность. При этом необходимо учитывать, что никто не вправе требовать от адвоката и его доверителя предъявления соглашения (договора) об оказании юридической помощи для вступления адвоката в дело.

Кроме того, при оформлении доверенности необходимо учитывать, что согласно ст. 62 АПК РФ адвокат, вправе совершать от имени представляемого им лица все процессуальные действия, за исключением действий, указанных в части 2 ст. 62 АПК РФ, если иное не предусмотрено в доверенности или ином документе.

Анализ положений п. 2 ст. 62 АПК РФ позволяет прийти к выводу, что п. 2 ст. 62 АПК РФ помимо специальных процессуальных полномочий, аналогичных специальным полномочиям в ст. 54 ГПК РФ, дополнительно предусматривает следующие специальные процессуальные полномочия:

· право на подписание отзыва на исковое заявление,

· право на заявления об обеспечении иска,

· право на заключение соглашения по фактическим обстоятельствам,

· право на подписание заявления о пересмотре судебных актов по новым или вновь открывшимся обстоятельствам.

Таким образом, в случае наделения адвоката доверителем специальными процессуальными полномочия, специальные процессуальные полномочия должны быть специально оговорены в доверенности выданной доверителем.

Учитывая изложенное, полномочия адвоката с учетом объема процессуальных полномочий, могут быть удостоверены:

1. Удостоверением адвоката и доверенностью с указанием на статус адвоката с отражением специальных процессуальных полномочий или без их отражения.

2. Удостоверение адвоката, ордером и доверенностью без указания на статус адвоката, с отражением или без отражения специальных процессуальных полномочий.

IV. Участие адвоката в административном судопроизводстве.

По общему правилу, сформулированному в ст. 55 КАС РФ, представителями по административным делам могут быть только лица, имеющие высшее юридическое образование.

Таким образом, федеральный законодатель связывает право на получение квалифицированной юридической помощи с помощью адвоката. С учетом этого к лицу, претендующему на получение статуса адвоката, предъявляются соответствующие квалификационные требования.

Таким образом, присвоение лицу статуса адвоката свидетельствует о наличии у него квалификации, позволяющей профессионально оказывать юридическую помощь, которая подтверждена решением соответствующей квалификационной комиссии.

В связи с изложенным, предъявление документов о высшем юридическом образовании для представления интересов доверителя в административном судопроизводстве адвокату не требуется.

При решении вопроса, какими документами адвокаты должны подтверждать свои полномочия на участие в административном судопроизводстве необходимо исходить из следующего:

Согласно ч. 3 ст. 55 КАС РФ представители должны представить суду документы, удостоверяющие их статус и полномочия. При этом ч. 4 ст. 57 КАС РФ устанавливает, что полномочия адвоката на ведение административного дела в суде в качестве представителя удостоверяются в соответствии с федеральным законом.

Исходя из изложенного, полномочия адвоката в административном процессе подтверждаются доверенностью на представление интересов доверителя, а его статус — соответствующим удостоверением.

Кроме того, адвокаты, которые были привлечены до 15 сентября 2015г. к участию в деле, возникающем из административных и иных публичных правоотношений, в силу ч. 5 ст. 53 ГПК РФ могут выступать в качестве представителя при предъявлении ордера. При этом адвокат не обладает полномочиями, которые исходя из смысла ч. 2 ст. 56 КАС РФ могут подтверждаться лишь указанием на них в доверенности. Анализ положений ч. 2 ст. 56 КАС РФ позволяет констатировать, что специальные процессуальные полномочия в административном судопроизводстве аналогичны специальным процессуальным полномочиям в арбитражном судопроизводстве.

1. Удостоверение адвоката и доверенность с указанием на статус адвоката с отражением специальных процессуальных полномочий или без их отражения.

2. Удостоверение адвоката, ордер и доверенность без указания на статус адвоката, с отражением или без отражения специальных процессуальных полномочий.

3. Удостоверение адвоката и ордер, который не предоставляет специальных процессуальных полномочий

V. Участие адвоката в судопроизводстве по делам об административных правонарушениях.

Согласно ст. 25.5 КоАП РФ для оказания юридической помощи лицу, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в производстве по делу об административном правонарушении может участвовать защитник, а для оказания юридической помощи потерпевшему — представитель. В качестве защитника или представителя к участию в производстве по делу об административном правонарушении допускается адвокат или иное лицо. Полномочия адвоката удостоверяются ордером, выданным соответствующим адвокатским образованием.

Защитник и представитель, допущенные к участию в производстве по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, участвовать в рассмотрении дела, обжаловать применение мер обеспечения производства по делу, постановление по делу, пользоваться иными процессуальными правами в соответствии с настоящим Кодексом.

Учитывая изложенное, полномочия адвоката в качестве защитника или представителя потерпевшего в судопроизводстве по рассмотрению дел об административных правонарушениях подтверждаются

— удостоверением адвоката и ордером, выданным соответствующим адвокатским образованием.

VI. Участие адвоката в уголовном судопроизводстве.

В силу ст. 45, ст. 49 УПК РФ адвокат может осуществлять полномочия на стороне обвинения или на стороне защиты.

В соответствии со ст. 45 УПК РФ адвокат может быть представителем потерпевшего, частного обвинителя и гражданского истца, в том числе являющегося юридическим лицом.

Вместе с тем, учитывая наличие у адвоката специального правового статуса, рекомендуется полномочия адвоката удостоверять удостоверением адвоката и доверенностью с указанием в ней на статус адвоката либо удостоверением адвоката, ордером, выданным соответствующим адвокатским образованием и доверенностью без указания на статус адвоката.

Участвуя на стороне защиты, адвокат на основании п. 4 ст. 49 УПК РФ вступает в уголовное дело в качестве защитника по предъявлении удостоверения адвоката и ордера.

В связи с чем, полномочия защитника удостоверяются

— удостоверением адвоката и ордером, выданным соответствующим адвокатским образованием.

VII. Участие адвоката в конституционном судопроизводстве.

Представители сторон, в том числе адвокат, вправе знакомиться с материалами дела, излагать свою позицию по делу, задавать вопросы другим участникам процесса, заявлять ходатайства, в том числе об отводе судьи.

— удостоверением адвоката и доверенностью с указанием в ней на статус адвоката, либо удостоверением адвоката, ордером, выданным соответствующим адвокатским образованием, и доверенностью без указания на статус адвоката.

Примеры подстрекательства и провокации взятки.

Рассмотрим некоторые примеры из судебной практики, содержащие признаки подстрекательства и провокации взятки, а также фальсификации результатов ОРМ.

3. Возврат реально существующего крупного долга обставляется как передача взятки. При получении денег кредитор, являющийся одновременно должностным лицом, задерживается качестве подозреваемого по ч.6 ст.290 УК РФ. Этот пример представляет из себя более сложную комбинацию в виде провокации взятки, выстроенную оперативниками.

Во-первых, долговые обязательства реально существовали. Но до возврата долга должник в инициативном порядке вступил в контакт с оперативниками. У каждого свой интерес: у должника – избежать погашения долга посредством обвинения кредитора в получении взятки, а у недобросовестных правоохранителей – раскрытие резонансного преступления, так как кредитор крупный государственный чиновник. С этой целью должник стал получать инструкции и средства скрытого аудио- и видеонаблюдения для фиксации своих разговоров. Все это делалось в неофициальном порядке, т.е. незаконно.

Во-вторых, чтобы возвратить выданный заем кредитор вынужден общаться с должником и должен принять от него долг. В разговорах должник, будучи агентом, стал еще дополнительно подстрекать кредитора к получению взятки за решение в пользу третьего лица вопроса, не связанного с долговыми обязательствами. Таким образом, ситуация оказалась двусмысленной. Из содержания разговоров не ясно, в счет чего передавались деньги: в счет частичного погашения долга или в качестве взятки?

В рассмотренном примере провокация взятки осуществлена агентом - "взяткополучатель" на имел умысла на получение взятки, он лишь намеривался получить долг. Фальсификация результатов ОРМ выразилась в том, что возврат части долга, о наличии которого знали оперативные работники, задокументирован ими как взятка. При этом должностное лицо уклонялось от навязанных ему разговоров о взятке и воспринимало передаваемые ему деньги, как частичный возврат долга.

Суды фактически исходят из презумпции законности совершаемых оперативниками действий пока не доказано обратное. Личный опыт автора и судебная практика показывают, что противодействие провокации и фальсификации результатов ОРМ по делам о взятке сложная, но выполнимая задача. Автор добивался признания судом полученных при ОРМ доказательств недопустимыми в порядке ст.75 УПК РФ и вынесения оправдательного приговора.

Общие рекомендации адвоката при подстрекательстве или провокации взятки.

Для должностного лица всегда существует риск совершения в отношении него подстрекательства или провокации взятки. Чтобы минимизировать риск провокации взятки, рекомендую следующее.

А. В контактах с людьми следует проявлять осторожность. Чтобы ослабить вашу бдительность, пошлют провокатора, снабдив его рекомендациями от хорошо знакомых вам лиц.

Б. Внимательно следите за тем, что говорит ваш собеседник. Если содержание его фраз вам неясно, носит двусмысленный характер, то ни в коем случае не берите у него ничего из рук. Прямо и громко говорите, что вам не понятны его слова. Наверняка он осуществляет скрытую аудиозапись разговора. В дальнейшем адвокат сможет ее использовать как доказательство вашей невиновности. Напротив, молчание может быть истолковано против вас.

Г. Если собеседник пытается положить на стол какой-то предмет, то спросите его о том, что это за предмет. Не прикасайтесь к нему и сразу вызывайте свидетелей. На счету каждая секунда, так как за дверью наверняка находятся оперативники.

Общие рекомендации адвоката, если подстрекательство или провокация взятки состоялась.

Если подстрекательство или провокация взятки удалась и вас задержали с поличным, рекомендую следующее.

А. Успокойтесь. Не поддавайтесь на обещания, что в обмен на признательные показания в получении взятки вас отпустят домой. Не отпустят. Статья, по которой вы задержаны, относится к категории тяжких, особо тяжких (в зависимости от размера взятки). Если поддадитесь на уговоры, то попадете домой через несколько лет.

Тактика защиты по делам о подстрекательстве или провокации взятки.

Обвинение по делам о взятке в большинстве своем строится на доказательствах, полученных в результате ОРМ. Все иные доказательства совершения преступления являются производными. Если адвокат сможет доказать незаконность ОРМ и полученных в ходе их проведения доказательств, подстрекательство или провокацию взятки и фальсификацию доказательств, то это прямой путь к оправдательному приговору!

2. Для получения информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами (идентификации абонентских устройств – определения IMEI и (или) абонентского номера), а также определения местоположения телефонного аппарата относительно базовой станции требуется судебное решение. Поэтому полученная в его отсутствие указанная информация, записи телефонных разговоров, электронная переписка и т.п. являются недопустимыми доказательствами и не могут быть положены в основу обвинительного приговора по взятке.

4. Одна из сложных задач, стоящих перед защитой при подстрекательстве, провокации взятки и фальсификации доказательств, – получение сведений о том, что взяткодателем выступил агент. Получение таких сведений все-таки возможно. Когда имеется информация о том, что данное лицо ранее принимало участие в ОРМ по делам, не связанным с расследуемым преступлением. Такие сведения могут быть также получены в ходе анализа определения местоположения телефонного аппарата относительно базовой станции (детализации телефонных соединений номера его телефона (биллинг)), накануне и после приема-передачи взятки. Так по одному из дел на основании биллинга было установлено, что взяткодатель вступил в неформальные контакты с оперативниками задолго до начала оперативно-розыскных мероприятий. В совокупности с другими доводами автору удалось доказать совершение провокации взятки и фальсификации доказательств в отношении своего подзащитного.

5. Решение об участии в оперативно-розыскных мероприятиях должно быть принято гражданином добровольно. На практике данное требование закона не всегда соблюдается. Вынужденный характер участия в ОРМ лишает полученные доказательства признака допустимости. Так по одному делу, связанному с провокацией взятки, автор доказал, что взяткодателя против своей воли участвовал в оперативном эксперименте. Незадолго до этого его задержали по подозрению в совершении другого преступления и предложили принять участие в эксперименте, связанному с передачей взятки, в обмен на освобождение от уголовной ответственности.

6. Важное значение по делам о подстрекательстве, провокации взятки и фальсификации результатов ОРМ имеют находящиеся в уголовном деле аудио- и видеозаписи разговоров свидетелей, посредников, а главное – взяткодателя и взяткополучателя. Из их содержания можно установить наличие или отсутствие в действиях сторон состава преступления, подстрекательство или провокацию взятки. Ключевой вопрос при анализе их содержания состоит в том, от кого исходила инициатива в передаче взятки. Если умысел на получение взятки у должностного лица сформировался без влияния оперативных работников (агента), то взятка налицо. Если под их влиянием, то данные действия следует рассматривать, не как получение взятки, а как подстрекательство к получению взятки.

7. Адвокату по взяткам необходимо прослушать все имеющиеся в деле аудиозаписи разговоров и сравнить их содержание с расшифровкой, полученной в ходе лингвистической и (или) фоноскопической экспертизы. Автор сталкивался с ситуацией, когда эксперт фальсифицировал результаты экспертизы: осуществил подмену отдельных слов, чем исказил смысловое значение разговора фигурантов дела в пользу обвинения.

При проведении экспертизы следствие идет на различные уловки. Экспертиза может быть поручена экспертному органу, входящему в одно ведомство с органом предварительного расследования. Тем самым нарушается принцип независимости эксперта. На исследование эксперту предоставляются не все аудиозаписи, а только их часть, подтверждающая доводы обвинения. Так эксперту предоставляется аудиозапись, содержащая требование взятки. А запись, на которой агент-провокатор уговаривал должностное лицо принять взятку, эксперт не исследовал (для защиты будет большая удача, если такая аудиозапись окажется в деле). Данные манипуляции направлены на придание законности привлечения должностного лица к уголовной ответственности и на сокрытие доказательств совершенной в отношении него подстрекательства или провокации взятки, а также фальсификации результатов оперативно-розыскных мероприятий.

8. Записи разговоров в рамках компьютерно-технической экспертизы должны исследоваться на предмет наличия или отсутствия в них признаков монтажа. Вывод эксперта об отсутствии признаков монтажа должен быть категоричным. Иначе возникшие сомнения должны толковаться в пользу обвиняемого.

9. Не менее важен ответ на вопрос о том, на какие технические средства фиксировались переговоры, положенные в основу обвинения. В одном из дел автор установил, что задолго до начала проведения оперативно-розыскных мероприятий провокатор записывал свои разговоры на средства скрытого (негласного) аудио- и видеонаблюдения. Суд признал эти записи полученными с нарушением норм УПК.

Формат данной статьи не позволяет раскрыть все методы защиты по делам о подстрекательстве, провокации взятки и фальсификации результатов ОРМ. Для их полного понимания автор рекомендует изучить практику Европейского Суда по правам человека (ЕСПЧ) и Верховного Суда Российской Федерации. Следует изучать не только практику по взяточничеству и коммерческом подкупе, но и сбыту наркотических средств, поскольку методы проведения ОРМ при расследовании данных видов преступлений, а равно способы подстрекательства, провокации и фальсификации имеют существенное сходство.

Доказать совершение подстрекательства, провокации и добиться оправдательного приговора – крайне сложная задача. Ее успешное решение невозможно без досконального знания адвокатом материалов уголовного дела, а главное, умения нешаблонно мыслить. Также важно, чтобы он не боялся идти на конфликт с обвинением или судом, если это необходимо в интересах клиента. Цель адвоката не в том, чтобы понравиться кому-либо, а в том, чтобы победить. Победа любит смелых и умелых!

Развитие российской правой системы в последние годы свидетельствует о проявлении двух тенденций: обеспечении прав и законных интересов участников уголовного процесса, с одной стороны, и усилении эффективности уголовного преследования — с другой стороны. Последняя тенденция становится особенно актуальной в условиях роста организованной преступности, широкого распространения коррупционных проявлений, тщательной подготовки совершения преступлений. В связи с этим всѐ чаще звучат предложения отступить от жесткого контроля за системой обеспечения частных интересов участников процесса в целях раскрытия преступлений и наказания виновных.

Вполне закономерно, что оперативно-розыскные мероприятия становятся предметом весьма противоречивых оценок. Результаты данных мероприятий, при всей их значимости, зачастую вызывают серьезные споры и конфликты в уголовно-процессуальной деятельности, особенно остро проявляющиеся в судебном разбирательстве. Основная причина такой ситуации состоит в том, что нередки случаи проведения таких мероприятий при отсутствии должных оснований, а также тогда, когда стремление пресечь и (или) предотвратить противоправное поведение превращается в провокацию преступления.

Недопустимость провокации очевидна. Однако представляется, что причина ее в нечеткости, абстрактном характере правовых норм, регулирующих сущность оперативного эксперимента, его основания, процедуру его проведения и оценку его результатов в уголовном процессе.

По своей правовой природе оперативный эксперимент — это разновидность моделирования, но моделирования, поставленного в жесткие рамки допустимости и сопряженного с оценкой достоверности оснований для проведения такого моделирования противоправной ситуации.

Любой эксперимент представляет собой искусственное создание условий для проявления того или иного качества объекта, деятельности или поведения. Оперативный эксперимент, в отличие от иных разновидностей эксперимента, создает модель, основные параметры и характеристики которой уже известны. Информация о противоправном поведении поступает в оперативно-розыскные службы либо до начала оперативной деятельности, либо в результате проведенных оперативно-розыскных мероприятий (например, прослушивания переговоров). В связи с этим модель противоправного поведения не может (и не должна) создаваться сотрудниками оперативных органов). В противном случае это станет провокацией. Участие оперативников или лиц, выполняющих их задание в оперативном эксперименте, — это тот самый элемент, который превращает устойчивое противоправное поведение или реальное преступное намерение в модель для выявления факта нарушения правовых норм.

Основанием проведения оперативного эксперимента является такое поведение контролируемых лиц, которое с неизбежностью приведет к возникновению повода для уголовного преследования. Задача оперативного сотрудника и его доверенного лица состоит в том, чтобы способствовать скорейшему возникновению этого повода.

Представляется, что сам по себе такой умысел может вызвать к жизни оперативный эксперимент, а в последующем — и ускорить появление уголовно-процессуального повода к возбуждению уголовного дела.

Сложный характер оперативного эксперимента требует конкретизации его правового понятия. Если следственный эксперимент (ст. 181 УПК РФ) может быть охарактеризован с позиций его задач, указанных в УПК, процессуальных оснований и форм проведения, то оперативный же эксперимент не имеет аналогичного закрепления в законодательстве. Нормы оперативно- розыскного и уголовно-процессуального права вообще не рассматривают сущность данного мероприятия и особую значимость его результатов для всей последующей судьбы уголовного дела. При этом не может служить оправданием утверждение некоторых практических работников об особой секретности данного мероприятия, его исключительно негласном характере. Закрепление правовых основ эксперимента и четкой его характеристики не тождественно раскрытию методики и тактики его проведения, рассекречиванию используемых при этом технических и специальных средств.

Суд, оценив указанные материалы, признал их недопустимыми к использованию в качестве доказательств. Причиной для такого решения послужило отсутствие в материалах, представленных в судебное разбирательство, сведений о наличии оснований для такого мероприятия, как оперативный эксперимент. В то же время суд признал, что такие основания должны были быть зафиксированы в деле оперативного учета на этапе перехода от визуального и аудиофиксирования поведения контролируемых лиц к воздействию на них с целью стимулирования преступного умысла.

Между тем еще до судебного заседания следствие имело реальную возможность дать процессуальную оценку собранным материалам и не использовать их в качестве базы для предъявленного обвинения. Судебный контроль являлся в данной ситуации лишь результатом поверхностного контроля следствия за передаваемой от оперативных служб информацией. По существу в процессе расследования и доказывания не была выполнена важнейшая обязанность следствия — оценить допустимость доказательств.

Важно отметить, что суды не всегда дают четкую правовую оценку юридической природе оперативно-розыскного действия, основаниям и условиям его проведения, фиксированию самого мероприятия и его результатов. По делу М., обвиняемого по ч. 4 ст. 290 УК РФ, была произведена оперативная видеозапись. В приговоре указывалось, что факт получения взятки подтверждается протоколом осмотра видеозаписи и самой оперативной видеозаписью. Возникает резонный вопрос о правовой природе этой записи. Неясно, получена ли она в ходе наблюдения или оперативного эксперимента. Данное обстоятельство весьма существенно для определения юридической природы возникших на основе оперативно-розыскного мероприятия доказательств.

Полагаем, что оперативный эксперимент — это направленная деятельность представителей оперативно-розыскных органов или их доверенных лиц по оказанию стимулирующего воздействия на реализацию заранее возникшего у объекта оперативного интереса преступного умысла с целью предотвращения или пресечения совершения тяжкого преступления.

Основанием для его проведения должно стать лишь обоснованное предположение представителей оперативно-розыскных органов о наличии в действиях или поведении контролируемого лица (либо лица, в отношении которого поступило заявление от граждан) признаков реального, противоправного поведения или конкретного и направленного умысла на совершение преступления. Причем по своему характеру это должны быть преступления, относящиеся к разряду тяжких, наказание за которые сопряжено с лишением свободы. Эти основания должны быть проверены с использованием иных оперативно-розыскных мероприятий, например наблюдения, контроля телефонных и иных переговоров, опроса заявителей.

В связи с этим особое внимание следствия и суда должно быть обращено на постановление оперативно-розыскного органа о проведении оперативного эксперимента.

Обязательным условием постановления о проведении оперативного эксперимента должно стать обоснование в нем реальности и достоверности подозрений в совершении тяжких преступлений. Это создаст надежную гарантию процессуального контроля за оперативно-розыскными действиями и предотвратит имеющее иногда место инициирование работниками оперативно-розыскных органов преступлений. При этом следует различать основания для оперативного эксперимента и основания для возбуждения дела. Первые — это обоснованные подозрения, вторые — установленные фактические данные.

Полагаем также, что в целях предотвращения провокаций и организации оперативного эксперимента в строгом соответствии с законом в уголовно- процессуальное законодательство должна быть введена норма, прямо запрещающая использование в качестве доказательств не только самих материалов, полученных в результате провокации, но и иных доказательств, полученных на их основе, — например, показаний свидетелей.

Логичнее было бы охарактеризовать исследуемых нами сотрудников как уполномоченных государством на совершение действий, побуждающих лиц, в отношении которых имеются достаточные основания для подозрения в девиантном, общественно опасном по возможным результатам поведения, к покушению на совершение преступления с целью предотвращения негативных проявлений последнего. Сотрудник оперативных служб или агент, внедренный в преступную группу, оказывает воздействие на ускорение реализации преступного замысла путем рекомендаций, а зачастую и прямого содействия в выборе оптимальных способов совершения преступления и посредничестве. В момент начального осуществления преступного замысла преступная группа задерживается и привлекается к ответственности. Само преступление при этом локализовано рамками уголовно наказуемого покушения, а социально опасные лица изолируются. Такого рода действия имеют значительный успех при борьбе с терроризмом, сбытом наркотических веществ и оружия, кражами, укрывательством и т.д.

Деятельность агента или оперативного сотрудника, проводящих оперативный эксперимент, неразрывно связана с материально-правовыми вопросами. Неизбежна проблема уголовно-правовой оценки деяния не только лица, на которое оказывается воздействие, но и самого лица, такое воздействие оказывающего. Поскольку подстрекаемый уже имеет определенный замысел, роль агента состоит в том, чтобы принять меры к предотвращению опасных последствий, возможных при успешной реализации преступного замысла. Намерение агента содействовать преступлению носит лишь формальный характер, нет главного — мотива уголовно наказуемого подстрекательства. Воля, проявляющаяся через подстрекательские действия, должна быть направлена на совершение преступного деяния с целью его успешного окончания. Преступная мотивация и уголовно-правовая ответственность в этом случае неразрывны. Мотивация же действия агента имеет иной характер. Направленность его намерений на предотвращение преступления (в его оконченной форме) не только не является преступной, но и служит достижению социалmно полезного результата. В его действиях нет умысла причинения вреда и наступления преступного результата, следовательно, такая деятельность не имеет социально опасных последствий. Именно отсутствие данных оснований предполагает невозможность привлечения сотрудников, проводивших эксперимент, к уголовной ответственности. В то же время положение агента как сотрудника оперативных органов либо их доверенного лица дает возможность рассматривать его или как носителя гарантий против повреждения правового блага (в силу служебных обязанностей), или как лицо, обеспечивающее такие гарантии в силу исполняемых поручений.

Значительную сложность вызывает уголовно-правовая оценка действий сотрудников оперативно-розыскных органов или их доверенных лиц в тех случаях, когда возникают ситуации иного рода: а) совершенное под их влиянием деяние может быть шире по объему, чем то, которое рассматривалось в качестве эксперимента; б) имеет место фактическая ошибка; в) совершается иное деяние; г) для пресечения действий подстрекаемого оперативный сотрудник вынужден использовать меры насильственного характера; д) несмотря на усилия оперативного сотрудника, предотвратить преступный результат не удалось.

Аналогично следует решать вопрос и в случаях, когда, несмотря на усилия оперативного сотрудника, преступление было доведено подстрекаемым до стадии окончания.

Определенные проблемы вызывает ситуация, когда для пресечения действий подстрекаемого сам оперативный сотрудник или его доверенное лицо должны использовать насильственные меры. В соответствии с российским законодательством такие действия охватываются нормами о необходимой обороне и задержании. Однако законодатель не предусматривает ситуации, когда лицо, причинившее вред, само подстрекало к совершению определенных действий. Полагаем, что данный вопрос должен быть решен исходя из положения о крайней необходимости.

Оперативный эксперимент тесно связан с возможным нарушением законных интересов граждан, с пограничной ситуацией между воздействием и давлением на свободное волеизъявление гражданина. В связи с этим очевидна необходимость отнесения данного мероприятия к требующим судейской санкции.

а) особенности, касающиеся противоправного деяния, которые делают необходимым именно данное оперативно-розыскное мероприятие;

б) сведения о лицах, в отношении которых проводится мероприятие, и лицах, которые могут быть возможными объектами мероприятия;

в) изложение конкретных целей оперативного эксперимента;

г) планируемое время проведения оперативного эксперимента;

д) обоснование невозможности (либо неэффективности) использования других оперативно-розыскных мероприятий;

е) указание на получаемые ранее в отношении разрабатываемого лица санкции на производство оперативно-розыскных мероприятий;

ж) технические (идентификационные) характеристики средств, которые будут использованы в процессе проведения мероприятия.

Соблюдение всех указанных требований сделает обращение оперативных органов в суд обоснованным, а судебный контроль — реальным. Более того, данная процедура придаст особую значимость судебным решениям, послужит гарантией обеспечения законных интересов граждан.

Соответственно и санкция судьи должна иметь определенные атрибуты. Так, необходимо не только указывать на разрешение провести мероприятие, но и четко определять срок представления оперативными работниками в суд отчета о его проведении и окончании. Последнее превратит суд не в регистрирующий, а в контролирующий орган.

Судебный контроль за оперативно-розыскной деятельностью в контексте обеспечения прав и законных интересов граждан должен последовательно включать расширение круга мероприятий, требующих судебного контроля, конкретизацию задач суда при выдаче разрешения, усиление активности судьи при проверке оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, исключение судом доказательств, сформированных на основе незаконных оперативно-розыскных мероприятий, направление судом материалов о провокационных мероприятиях в прокуратуру для возбуждения уголовного дела. Только надежный механизм судебной защиты станет надлежащей гарантией защищенности прав и свобод граждан.

ЕСПЧ неоднократно выносил постановления, содержащие правовую позицию о недопустимости нарушения адвокатской тайны и отсутствия правовых (в том числе процессуальных) гарантий, направленных на ее обеспечение, в том числе в ходе следственных действий, проводимых у адвокатов.

И наконец, 17.04.2017. в УПК РФ добавлена статья 450.1 УПК РФ, направленная на обеспечение гарантии соблюдения адвокатской тайны при проведении у адвоката обыска (выемки, осмотра).

Какие гарантии сохранения адвокатской тайны установлены данной статьей?

Обыск, осмотр и выемка в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности), включая случаи, предусмотренные ч.5 ст.165 УПК РФ (в случаях, не терпящих отлагательства), производятся только:

- после возбуждения в отношении адвоката уголовного дела или привлечения его в качестве обвиняемого, если уголовное дело было возбуждено в отношении других лиц или по факту совершения деяния, содержащего признаки преступления,

- в порядке, установленном п.10 ч.1 статьи 448 УПК РФ (то есть руководителем следственного органа Следственного комитета Российской Федерации по субъекту Российской Федерации),

- на основании постановления судьи о разрешении производства обыска, осмотра и (или) выемки, содержащего данные, служащие основанием для производства указанных следственных действий, а также конкретные отыскиваемые объекты. Изъятие иных объектов не допускается, за исключением предметов и документов, изъятых из оборота.

- в присутствии обеспечивающего неприкосновенность предметов и сведений, составляющих адвокатскую тайну, уполномоченного представителя адвокатской палаты.

- запрещается изъятие всего производства адвоката по делам его доверителей, а также фотографирование, киносъемка, видеозапись и иная фиксация материалов указанного производства.

До возбуждения делав отношении адвоката и до вынесения судьей постановления о разрешении производства следственного действия, допускается осмотр жилых и служебных помещений, используемых для осуществления адвокатской деятельности, но только в случае, если в указанных помещениях обнаружены признаки совершения преступления. В таком случае осмотр места происшествия без участия уполномоченного представителя адвокатской палаты допускается только при невозможности обеспечения его участия.

Обращаем внимание, что контактные данные представителей размещены на сайте адвокатской палаты Красноярского края, что предполагает возможность обеспечить их участие в осмотре.

Вопрос о том, каким образом возможно обнаружить признаки совершения преступления жилых и служебных помещениях адвоката без их осмотра УПК РФ не раскрывает.

Какова цель участия представителя совета адвокатской палаты?

- фиксация наличия необходимых судебных постановлений и их соответствия требованиям ст. 450.1 УПК РФ;

- ознакомление с документами на предмет их относимости к адвокатскому досье адвоката и доведение выводов до сведения участников следственного действия;

- фиксация нарушений адвокатской тайны при проведении следственных действий и их внесение в протокол.

В дальнейшем зафиксированные нарушения могут стать основанием для обжалования постановления суда об обыске и действий следователя и участвующих в обыске лиц, а полученных в ходе обыска доказательств - недопустимыми.

Как это происходит?

Следователь уведомляет уполномоченного представителя о необходимости участия в следственном действии, сообщив время и место встречи, откуда все проследуют к месту его проведения. Фамиля адвоката и адрес места проведения обыска не сообщается.

В ходе следственного действия уполномоченный представитель осуществляет действия, направленные на достижение целей и реализацию гарантий, предусмотренных ст. 450.1 УПК РФ.

Рекомендации адвокатам по обеспечению адвокатской тайны и по действиям при проведении обыска (выемки, осмотра), а также обследования можно посмотреть здесь.

Примерный алгоритм действий уполномоченного представителя описан в Рекомендациях, разработанных КЗППА Адвокатской палаты Красноярского края.

СПРАВОЧНО: На дату подготовки настоящей статьи (01.06.2019 года) следственные органы (во всех случаях следователи следственного комитета) обращались к представителям Адвокатской палаты для участия в обыске 4 раза, в том числе для участия в обыске в ночное время. При этом уполномоченных приглашали в том числе для обысков автомобилей адвокатов. Существенных конфликтных ситуаций в связи с нарушением адвокатской тайны при проведении обысков до настоящего времени не возникало т.к. никакие материалы адвокатских производств не изымались, их содержание техническими средствами не фиксировалось.

При этом обращает внимание факт несоблюдения судебными органами требований ст. 450.1 УПК РФ о конкретизации отыскиваемых объектов.

Фактов обжалования судебных постановлений о производстве обыска у адвокатов или действий при производстве обыска на территории Красноярского края не зафиксировано. В других регионах такие факты имеются.

Ответ: Часть 2 статьи 45 Конституции РФ признает право каждого защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом.

В соответствии с ч. 1 ст. 16 УПК РФ подозреваемому и обвиняемому должно быть обеспечено право на защиту. Осуществлять такую защиту можно лично или с помощью защитника и (или) законного представителя.

Для досудебных стадий таким защитником может быть только адвокат. Согласно ч. 2 ст. 49 УПК РФ по определению или постановлению суда в качестве защитника могут быть допущены наряду с адвокатом один из близких родственников обвиняемого или иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый. При производстве у мирового судьи указанное лицо допускается и вместо адвоката.

Круг близких родственников определен в п. 4 ст. 5 УПК РФ, которыми являются супруг, супруга, родители, дети, усыновители, усыновленные, родные братья и родные сестры, дедушка, бабушка, внуки подсудимого.

Любое из указанных лиц, вне зависимости от того, проживают ли они совместно с подсудимым, может быть допущено в качестве защитника, но при этом участие адвоката является обязательным.

Защитником гражданин становится после того, как судом будет вынесено постановление (определение) о его допуске к участию в уголовном процессе в соответствующем качестве.

При разрешении ходатайства подсудимого о допуске одного из близких родственников или иного лица в качестве защитника суд проверяет отсутствие обстоятельств, указанных в статье 72 УПК РФ, учитывает характер и особенности обвинения, а также согласие и возможность данного лица осуществлять в установленном законом порядке защиту прав и интересов обвиняемого и оказывать ему юридическую помощь при производстве по делу.

Согласно положениям статьи 72 УПК РФ гражданин не может быть допущен в качестве защитника, если он:

1) ранее участвовал в производстве по данному уголовному делу в качестве судьи, прокурора, следователя, начальника органа дознания, начальника подразделения дознания, дознавателя, помощника судьи, секретаря судебного заседания, свидетеля, эксперта, специалиста, переводчика или понятого;

2) является близким родственником или родственником лиц, указанных в п.1, или лица, интересы которого противоречат интересам подсудимого;

3) оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам подсудимого.

Допущенный с соблюдением требований закона в уголовный процесс в качестве защитника гражданин вправе знакомиться с материалами уголовного дела, участвовать в исследовании судом доказательств, высказывать свою позицию по всем вопросам, возникающим в ходе рассмотрения уголовного дела, обжаловать итоговое решение по делу, участвовать в рассмотрении уголовного дела судами вышестоящих инстанций.

Прокуратура
Республики Бурятия

Прокуратура Республики Бурятия

1 октября 2021, 12:17

Согласно положениям статьи 72 УПК РФ гражданин не может быть допущен в качестве защитника, если он:

Читайте также: