Как доказать в суде что работал полный рабочий день

Обновлено: 19.04.2024

Законодательство не содержит ответа на этот вопрос. Однако судебная практика выработала подход к его решению.

С учетом позиции судов можно сделать следующие выводы.

Размер утраченного сотрудником в связи с сокращением рабочего времени заработка должен быть сопоставим с величиной выплачиваемого пособия, которое при таком сокращении действительно является предусмотренной законом компенсацией.

Обоснование для сделанных выводов следующее.

Еще в 2017 году Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда сформулировала следующую правовую позицию (см. Определение ВС РФ от 18.07.2017 № 307-КГ17-1728 по делу № А13-2070/2016):

предусмотренное ч. 2 ст. 11.1 Федерального закона от 29.12.2006 № 255-ФЗ право лиц на получение пособия по уходу за ребенком компенсирует заработок, утраченный из-за неполного рабочего времени, сокращение которого вызвано необходимостью в оставшееся рабочее время продолжать осуществлять уход за ребенком;

сокращение рабочего времени менее чем на пять минут в день не может расцениваться как мера, необходимая для продолжения осуществления ухода за ребенком, повлекшая утрату заработка;

при таком сокращении пособие по уходу за ребенком уже не является компенсацией утраченного заработка, а приобретает характер дополнительного материального стимулирования работника;

указанные обстоятельства свидетельствуют о злоупотреблении организацией правом в целях предоставления своему сотруднику дополнительного материального обеспечения, возмещаемого за счет средств фонда.

С учетом этой правовой позиции последовала серия судебных актов, принятых в пользу контролеров. Причем, анализируя материалы по делу № А50П-505/2016, судья ВС РФ отклонил довод организации об установлении для застрахованного лица, помимо режима неполного рабочего времени, перерывов для кормления ребенка, отметив: данные перерывы в соответствии со ст. 258 ТК РФ включаются в рабочее время (см. Определение от 01.12.2017 № 309-КГ17-17691).

Приведем примеры других судебных решений.

Реквизиты постановления

Обстоятельства дела / выводы судей

АС ВВО от 29.03.2019 № Ф01-1042/2019 по делу № А82-17327/2018

Выплата пособия при сокращении продолжительности рабочего времени менее чем на час (фактически на 48 минут) противоречит целям установления и назначения пособия

АС ВВО от 29.01.2019 № Ф01-6240/2018 по делу № А82-5602/2018

Формальное сокращение рабочего дня (на шесть минут в смену) не дает повод получать пособие за счет средств фонда

АС ВСО от 28.02.2018 № Ф02-484/2018 по делу № А33-5616/2017

Продолжительность рабочего времени сокращена на 8 часов в месяц. Сумма начисленных 13 сотрудникам пособий составила почти 2,5 млн руб.

Некоторым работникам также предоставлялся ежегодный оплачиваемый отпуск.

АС ДВО от 08.04.2019 № Ф03-898/2019 по делу № А51-12153/2018 и от 13.02.2019 № Ф03-116/2019 по делу № А51-11856/2018

Сокращение рабочего времени на один час в день не влечет утрату заработка, поэтому пособие по уходу за ребенком не является компенсацией, что свидетельствует о несоблюдении условий, установленных ч. 2 ст. 11.1 Закона № 255-ФЗ.

АС СЗО от 07.02.2019 № Ф07-17910/2018 по делу № А56-56701/2018

В ситуации, при которой работник осуществляет уход за ребенком в пределах 10% рабочего времени (установлен нормированный рабочий день продолжительностью 7,2 часа с 9.00 до 17.12) и не теряет в заработке, ежемесячное пособие по уходу за ребенком не является компенсацией утраченного заработка, а приобретает характер дополнительного материального стимулирования работника

Сотрудники работали в режиме неполного рабочего дня на 0,9 ставки (7,2 часа в день).

Подобное сокращение рабочего времени является формальным, не обеспечивает продолжение осуществления ухода за ребенком. Работники не могли и фактически не осуществляли уход за своими детьми при описанном режиме работы. В период нахождения на рабочем месте с продолжительностью рабочего дня 7,2 часа осуществлять постоянный уход за ребенком невозможно

Сокращение рабочего времени ежедневной работы на час.

Арбитры сослались на правовую позицию Конституционного Суда, изложенную в Определении от 28.02.2017 № 329-О, согласно которой уменьшение продолжительности рабочего дня работника на 30 мин не позволяет ему фактически осуществлять уход за ребенком в полном объеме

Неправомерность выплаты пособий в случае сокращения рабочего дня на 48 мин и менее подтверждена также в определениях ВС РФ от 05.06.2019 № 301-ЭС19-8032 по делу № А43-28043/2018 и от 29.05.2019 № 303-ЭС19-6551 по делу № А04-5262/2018.

Однако ни одно из названных дел не позволяет понять, при какой продолжительности работы выплата пособия не ведет к нарушению законодательства. Между тем, если внимательно вчитаться в формулировки некоторых судебных решений, становится понятно, что одним из основных аргументов проверяющих было несоответствие двух величин:

размера утраченного заработка (в связи с сокращением рабочего времени);

выплачиваемого пособия по уходу за ребенком.

Например, из Постановления АС УО от 22.03.2019 № Ф09-578/19 по делу № А76-25437/2018 видно, что проверяющие заявляли: сокращение рабочего дня на час влечет потерю заработка только в размере 12,5%, в то время как в виде ежемесячного пособия компенсируется 40% среднего заработка.

АС УО согласился с этим доводом и резюмировал: действительно, рабочий день признается неполным в случае, если он сокращен на любое количество времени. Между тем пособие по уходу за ребенком своей целью главным образом предполагает компенсацию работнику утраченного заработка ввиду необходимости осуществления ухода за ребенком, в связи с чем сокращение рабочего времени работника должно быть таким, при котором часть заработка в действительности может быть утрачена в сравнении с обычными условиями труда.

Обратите внимание: пособие в размере 40% среднего заработка не является компенсацией в случае сокращения рабочего времени на 2% (Постановление АС СЗО от 15.04.2019 № Ф07-2044/2019 по делу № А56-90333/2018).

Вывод о том, что важно не только количество часов работы, но и соотношение величины утраченного заработка и размера пособия, вытекает также из Постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.06.2019 № 09АП-25306/2019 по делу № А40-131349/2018. Арбитры указали: при сокращении рабочего времени на час оклад отца ребенка составил 27 816 руб. Величина выплачиваемого пособия – 23 089 руб. Итоговый доход в месяц составил 50 905 руб. (27 816 + 23 089).

Таким образом, в связи с сокращением рабочего времени зарплата отца уменьшилась на 3 973 руб., что означает утрату в размере 12,5%. Однако с учетом пособия по уходу за ребенком ежемесячный доход увеличился на 60% (без учета премий).

В результате было решено, что в рассматриваемой ситуации пособие по уходу за ребенком не является компенсацией утраченного заработка, а приобретает характер дополнительного материального стимулирования работника.

К сведению: данное мнение суда соответствует позиции АС МО (см. Постановление от 12.12.2018 № Ф05-19953/2018).

Итак, мы установили два важных обстоятельства: количество часов ежедневной работы и соотношение величины утраченного заработка и размера пособия. Однако существуют и другие условия, имеющие значение при рассмотрении споров.

Проанализируем еще два спора, когда рабочий день отцам был сокращен на два часа.

Арбитры АС УО в Постановлении от 24.12.2018 № Ф09-8202/18 по делу № А76-9268/2018 учел не только несоразмерность названных сумм (размер недополученного отцом ребенка заработка не более 16,7%, выплаченное пособие около 40%), но и то, что уход за ребенком фактически осуществлялся его матерью, не работавшей в спорный период.

Тот же АС УО в Постановлении от 22.05.2019 № Ф09-2198/19 по делу № А76-31031/2018 встал на сторону организации, обосновав свою позицию следующим образом.

Согласно дополнительному соглашению к трудовому договору, табелям учета рабочего времени отцу на период с 06.10.2017 по 21.04.2018 установлено неполное рабочее время (6 ч) на время нахождения в отпуске по уходу за ребенком до достижения им возраста полутора лет: начало смены – в 7.00, окончание смены – в 14.00, рабочее время сокращено на 2 ч в день.

Согласно разъяснениям КС РФ и ВС РФ большая часть времени лица, находящегося в отпуске по уходу за ребенком и работающего на условиях неполного рабочего времени, должна быть посвящена уходу за ребенком, но не трудовой деятельности.

Установленный график работы позволял отцу продолжительную часть суток (после 14 ч) осуществлять уход за ребенком.

Довод представителя фонда о том, что отец не уделяет должного времени для ухода за ребенком, поскольку это осуществляют также иные члены семьи, отклоняется, поскольку в силу прямого указания в ч. 4 ст. 11.1 Закона № 255-ФЗ в случае, если уход за ребенком осуществляется одновременно несколькими лицами, одно из этих застрахованных лиц сохраняет право на получение ежемесячного пособия по уходу за ребенком.

Матери по месту ее работы ежемесячное пособие по уходу за ребенком не назначалось и не выплачивалось, отпуск по уходу не предоставлялся, в рассматриваемый период ее рабочее время находилось в графике с 10.00 до 19.00 при пятидневной 40-часовой рабочей неделе.

К сведению: судьи отметили: фонд не доказал, что отец не осуществлял в спорный период уход за своим малолетним ребенком и что в указанной семье не были бы созданы условия для гармоничного сочетания профессиональных и семейных обязанностей, позволяющих отцу (с учетом графика работы и характера трудовых отношений с работодателями каждого из членов семьи) в достаточной мере посвящать большую часть свободного времени (за счет сокращенного рабочего дня) уходу за своим ребенком.

По мнению фонда, при сокращении рабочего времени на 25% в день выплата ежемесячного пособия в размере 40% от среднемесячной заработной платы не носит компенсационный характер, поскольку утрата ежемесячной заработной платы должна находиться также на уровне 40%.

Этот довод отклоняется, поскольку законодателем не установлен минимальный предел сокращения продолжительности рабочего времени, не предусмотрены ограничения в выплатах пособия или возможность перерасчета его размера в зависимости от продолжительности рабочего времени.

В представленных фондом материалах отсутствует анализ того, каким образом (в каких размерах) изменился ежемесячный доход отца.

Выделим общее и различия.

Постановления АС УО

от 24.12.2018 по делу № А76-9268/2018

от 22.05.2019 по делу № А76-31031/2018

Продолжительность рабочего дня сокращена на два часа

Мать ребенка не работала

Мать ребенка работала в режиме пятидневной 40-часовой рабочей недели

Фонд оценил размер недополученного отцом заработка и сравнил его с размером пособия

Фонд не оценил размер недополученного отцом заработка

Фонд доказал, что уход за ребенком осуществляла неработающая супруга

Режим рабочего дня отца (до 14.00) позволял ему ежедневно в течение продолжительного времени осуществлять уход за ребенком

Подведем итог. Существующая арбитражная практика свидетельствует о следующем:

удовлетворяя просьбу работника об установлении ему сокращенного рабочего дня в связи с оформлением отпуска по уходу за ребенком, организация должна быть готова к спорам об обоснованности выплаты пособия;

уменьшая рабочее время, нельзя действовать формально, снижая продолжительность рабочего дня на несколько минут, час или два часа;

организации необходимо оценить совокупность обстоятельств, включая занятость второго члена семьи (матери или отца ребенка), соотношение размеров утраченного заработка и пособия, возможность уделять уходу за ребенком большую часть суток и др.

Подчеркнем, судьи отклоняют довод о невозможности применения правовой позиции, сформулированной Судебной коллегией по экономическим спорам ВС РФ в Определении от 18.07.2017 № 307-КГ17-1728 в отношении сокращения рабочего дня на пять минут, в случае уменьшения рабочего дня на один-два и более часов (см., например, Постановление АС УО от 24.12.2018 № Ф09-8202/18 по делу № А76-9268/2018). Как было отмечено выше, определяющим при рассмотрении споров об обоснованности выплаты пособий является не количество сокращенных часов, а совокупность обстоятельств (пособие должно иметь компенсационный характер и выплачиваться лицу, осуществляющему уход за ребенком).

В заключение еще об одном нюансе. Предположим, организация установила неполный рабочий день и выплачивала пособие, а потом с учетом всех обстоятельств было решено, что требования законодательства не соблюдены, либо орган ФСС указал на нарушение. Как быть? Одна из организаций уведомила работника о том, что фонд указал на необоснованность назначения пособия по уходу за ребенком, в связи с чем выплата пособия будет прекращена. Считая прекращение выплат незаконным и настаивая на осуществлении ухода за ребенком (установлен скользящий график работы, супруга работает и пособие не получает), сотрудник обратился в суд с иском о взыскании пособия, компенсации морального вреда, расходов на оплату услуг по составлению искового заявления и на участие представителя в суде.

В отношении этой ситуации в Апелляционном определении Свердловского областного суда от 14.11.2018 по делу № 33-19442/2018 указано следующее.

В направленном работнику извещении о прекращении начисления и выплаты пособия по уходу за ребенком организация:

предложила оформить заявление о переводе на полный рабочий день;

разъяснила право другого родителя (родственника, осуществляющего уход за ребенком) оформить документы для начисления и выплаты пособия.

В отдельные дни сотрудник уходил с работы после ночной смены на полтора-два часа позднее ее окончания (в 9.00 либо 9.30 вместо 7.30), что свидетельствует о том, что установление истцу неполного рабочего дня не способствует полноценному уходу за ребенком.

Незначительное сокращение рабочего времени не может расцениваться как мера, необходимая для осуществления ухода за ребенком, повлекшая утрату заработка, а потому действия истца фактически являются злоупотреблением правом в целях предоставления ему дополнительного материального обеспечения, возмещаемого за счет средств ФСС.

Как проверить, все ли периоды работы включены в стаж, дающий право на досрочное назначение трудовой пенсии по старости? Почему их могут не учесть и что делать в таком случае?

Гарантии и компенсации – за вредность

Дополнительные гарантии и компенсации работникам, занятым на работах с вредными и опасными условиями труда, с 2014 г. предоставляются по результатам специальной оценки условий труда на основании Трудового кодекса РФ.

Виды гарантий и компенсаций

Опасные условия труда

Повышенный размер оплаты труда – не менее чем на 4% (ст. 147 ТК РФ)

Ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск – не менее 7 дней (ст. 117 ТК РФ)

Сокращенная продолжительность рабочего времени – не более 36 часов (ст. 92 ТК РФ)

Обязательное прохождение всеми работниками предварительных, периодических и (по медицинским показаниям) внеочередных медосмотров, а для работников на подземных работах ‒ еще и в начале, в течение и (или) в конце рабочего дня (смены) (ст. 213, 330.3 ТК РФ)

Независимо от подкласса вредности или опасности, за счет средств работодателя

Бесплатная выдача всем работникам спецодежды, спецобуви и других средств индивидуальной защиты, а также смывающих и (или) обезвреживающих средств в соответствии с установленными нормами (ст. 221 ТК РФ)

Независимо от подкласса вредности или опасности, за счет средств работодателя

Выдача молока и лечебно-профилактического питания (ст. 222 ТК РФ;

Приказ Минздравсоцразвития России от 16 февраля 2009 г. № 45н)

При воздействии
определенных вредных
производственных факторов

Досрочная трудовая пенсия по старости (ст. 27 Федерального закона от 17 декабря 2001 г. № 173-ФЗ; Постановление Правительства РФ от 18 июля 2002 г. № 537; Постановление Кабинета Министров СССР от 26 января 1991 г. № 10)

Работодатель платит в Пенсионный фонд повышенные страховые взносы. Вредный или опасный класс условий труда подтвержден результатами СОУТ

Статья 219 ТК РФ позволяет расширить указанный перечень гарантий и компенсаций в коллективном договоре и других локальных нормативных актах предприятия с учетом финансового положения работодателя. Также в коллективном договоре могут устанавливаться льготы и преимущества, условия труда, более благоприятные по сравнению с указанными в законах, иных нормативных правовых актах и соглашениях (ст. 41 ТК РФ; Письмо Минтруда России от 21 августа 2019 г. № 15-1/ООГ-1867).

Работникам, для которых гарантии и компенсации были установлены до 1 января 2014 г., а также тем, кто трудоустроился после этой даты, гарантии и компенсации должны предоставляться в виде, установленном по результатам аттестации рабочих мест, до проведения специальной оценки условий труда (п. 3 ст. 15 Федерального закона № 421-ФЗ). Результаты аттестации, действительные до окончания срока их действия, но не более чем до 31 декабря 2018 г., применяются при определении размера дополнительных тарифов страховых взносов в Пенсионный фонд РФ, установленных п. 2.1 ст. 33.2 Федерального закона № 167-ФЗ и п. 3 ст. 428 НК РФ, в отношении рабочих мест, условия труда на которых признаны вредными или опасными.

Размеры повышения оплаты труда устанавливаются работодателем с учетом мнения представительного органа работников в порядке, предусмотренном ст. 372 ТК РФ для принятия локальных нормативных актов, либо коллективным, трудовым договорами. Если работодатель присоединился к отраслевому (межотраслевому) соглашению, должен применяться размер доплаты за вредность, указанный в таком соглашении. О том, распространяется ли на работодателя действие отраслевого (межотраслевого) соглашения, можно узнать на сайте Минтруда или ГИТ субъекта РФ, в котором находится организация.

Работодатель вправе изменить уровень гарантий и компенсаций в рамках установленных трудовым законодательством пределов, только если по результатам специальной оценки условий труда было зафиксировано изменение условий труда работников в лучшую сторону (Апелляционное определение Верховного суда Республики Карелия от 20 июня 2017 г. № 33-2171/2017). При этом работодатель вправе оставить повышенные гарантии и компенсации согласно условиям трудового договора, только в этом случае они уже не будут признаваться установленными законодательством.

Необходимо помнить, что пункт о компенсациях за работу во вредных условиях с указанием характеристик условий труда на рабочем месте является обязательным для включения в трудовой договор (ст. 57 ТК РФ), а его соблюдение – обязанность работодателя (ст. 22 ТК РФ). Следовательно, пока соответствующие условия не будут изменены или исключены из трудовых договоров, работодатель обязан предоставлять работникам компенсации в прежних размерах и порядке. Внести в договор такие изменения можно либо по соглашению сторон (ст. 72 ТК РФ), либо по инициативе работодателя с соблюдением требований ст. 74 ТК РФ (т.е. предупредив работника за 2 месяца до изменений условий труда).

Как проверить, включены ли периоды работы в стаж, дающий право на досрочное назначение трудовой пенсии по старости?

Главное условие для включения периодов работы на вредных или опасных производствах в специальный стаж – уплата работодателем за работника повышенных страховых взносов в Пенсионный фонд РФ. Такая обязанность установлена с 1 января 2013 г. Если стаж работы во вредных условиях не будет учтен на индивидуальном лицевом счете работника в системе обязательного пенсионного страхования, он не сможет претендовать на досрочное назначение страховой пенсии по старости.

Чтобы этого не допустить, проверьте соответствие наименования вашей должности нормативным актам и спискам; узнайте, какой дополнительный тариф установлен для вашего работодателя; выясните, платит ли предприятие дополнительные страховые взносы в Пенсионный фонд РФ (за невыполнение этой обязанности работодатель несет ответственность).

Чтобы проверить работодателя, направьте ему по почте заказным письмом с уведомлением письменное заявление о предоставлении информации об уплаченных за вас в период работы страховых взносах с указанием адреса для направления ответа и контактного номера телефона. Заявление можно вручить лично (в двух экземплярах, на одном из которых работодатель поставит отметку о получении). Если вы сменили место работы, направьте заявление бывшему работодателю. Заверенные копии документов, связанных с вашей трудовой деятельностью, работодатель обязан предоставить в течение 3 рабочих дней со дня получения заявления. Полученные у работодателя документы при необходимости нужно передать в ПФР.

Кроме того, вы самостоятельно можете отслеживать уплату работодателем дополнительных страховых взносов путем получения выписки из своего лицевого счета в ПФР через сайт Пенсионного фонда или клиентскую службу его территориальных органов, через Портал госуслуг или МФЦ.

А если не все периоды работы включили в специальный стаж?

10 месяцев могли быть не учтены ПФР из-за неуплаты работодателем дополнительных страховых взносов или непредставления соответствующих сведений о работе.

Полагаем, читателю следует обратиться к работодателю за уточнением информации об отсутствии в ПФР данных о стаже по вредности за указанный период. Возможно, имела место ошибка при уплате дополнительных взносов, и добросовестный работодатель согласится устранить допущенное нарушение. В случае отказа работодателя от добровольного исполнения своей обязанности можно обратиться за защитой своих прав в суд. Исковые требования могут быть адресованы как к работодателю, так и к ПФР.

Предельный срок для обращения работника в суд за разрешением индивидуального трудового спора к работодателю составляет 3 месяца со дня, когда он узнал или должен был узнать о нарушении своего права (ст. 392 ТК РФ). В данном случае полагаем возможным считать этим моментом дату получения официального документа в ПФР. В пределах установленного законом срока к работодателю можно обратиться с иском о начислении и уплате дополнительных страховых взносов.

Что учесть при обращении в суд?

Как добиться включения в стаж периодов работы в неблагоприятных климатических условиях, чтобы получать заслуженные выплаты?

Порядок подтверждения периодов работы, дающей право на досрочное назначение трудовой пенсии по старости, утвержден Приказом Минздравсоцразвития России от 31 марта 2011 г. № 258н. Полагаем, в качестве доказательств работы в особых условиях суду могут быть предоставлены следующие документы: трудовая книжка или сведения о трудовой деятельности, предусмотренные ст. 66.1 ТК РФ, трудовой договор, приложения и дополнительные соглашения к нему, архивные справки, справки от работодателя, приказы о назначении на должность, переводе и пр., личные карточки и личные дела, расчетные (платежные) ведомости и лицевые счета, расчетные листки с указанием нормы времени и выработанных часов, выписки из журнала и табеля рабочего времени, а также иные документы по личному составу.

Как следует из п. 3 ст. 13 Федерального закона № 173-ФЗ, специальный стаж (характер работы) не может быть подтвержден свидетельскими показаниям (Кассационное определение Судебной коллегии по гражданским делам Белгородского областного суда от 13 февраля 2012 г. по делу № 33-81-17).

С вопросами о документах, подтверждающих стаж работы в особых условиях труда, следует обращаться в органы Пенсионного фонда РФ.

В каком случае нужен приказ о переводе работника на дистанционную работу? Можно ли работать по совместительству дистанционно? Можно ли дистанционному работнику установить разъездной характер работы? Как увольняют дистанционных работников и как при этом доказать, что работа выполнялась?

Нужен ли приказ о переводе работника на дистанционную работу при наличии допсоглашения о таком переводе или трудового договора о дистанционном труде?

В некоторых случаях работники получают распоряжения от работодателей, которые ставят их в ступор и вызывают подозрения. Например, работник, переведенный на дистанционную работу, получает распоряжение руководителя до обеда работать из дома, а затем приехать в офис работодателя на деловую встречу. Должен ли работодатель оформить такое распоряжение приказом?

Перевести работника на дистанционную (удаленную) работу можно следующими способами:

заключение нового трудового договора о дистанционном труде, т.е. фактически это будет трудовой договор в новой редакции (ст. 312.1 ТК РФ);
заключение дополнительного соглашения к действующему обычному трудовому договору (ст. 312.1 ТК РФ);
издание приказа о переводе на дистанционную работу (в случае катастрофы природного или техногенного характера, производственной аварии, несчастного случая на производстве, пожара, наводнения, землетрясения, эпидемии или эпизоотии и в любых исключительных случаях, ставящих под угрозу жизнь или нормальные жизненные условия всего населения или его части) (ч. 1 ст. 312.9 ТК РФ).

Следовательно, приказ о переводе на дистанционную работу нужен только при переводе на экстренную работу. При заключении трудового договора о дистанционной работе или дополнительного соглашения приказ издавать не нужно.

На работников, переведенных на дистанционную работу (постоянную, временную или комбинированную), распространяются положения главы 49.1 ТК РФ, которые касаются коммуникации работника и работодателя посредством телекоммуникационных сетей (мобильная связь, электронная почта и т.д.). Значит, при получении распоряжения руководителя о необходимости до обеда работать из дома, а затем явиться в офис достаточно зафиксировать его в электронном письме, отдельного приказа работодателя на такое распоряжение не требуется.

Можно ли работать по совместительству дистанционно?

В части, не урегулированной положениями главы 49.1 ТК РФ, на дистанционных работников распространяется действие Трудового кодекса в полном объеме. Положениями этой главы запрет на работу по совместительству не установлен. Следовательно, дистанционный работник может работать по совместительству. Формальное подтверждение такой позиции получено от Роструда 1 . Не предусмотрено никаких ограничений на внутреннее или внешнее совместительство (т.е. у одного или разных работодателей). С учетом отсутствия такого запрета дистанционный трудовой договор может быть заключен как трудовой договор по совместительству. Допустимо работать удаленно как по основному месту работы, так и по совместительству. Главное – придерживаться соответствующих положений главы 44 ТК РФ.

Таким образом, нормы действующего законодательства позволяют работнику заключить с работодателем трудовой договор о выполнении работ в качестве дистанционного работника по совместительству.

Можно ли дистанционному работнику установить разъездной характер работы?

Дистанционной (удаленной) работой является выполнение определенной трудовым договором трудовой функции вне места нахождения работодателя, его филиала, представительства, иного обособленного структурного подразделения, вне стационарного рабочего места, территории или объекта, прямо или косвенно находящихся под контролем работодателя (ст. 312.1 ТК РФ). Возникают вопросы: является ли дистанционной работа, предполагающая посещение учреждений и организаций, встречи с контрагентами и клиентами? Или удаленная работа – это статичное выполнение трудовой функции вне офиса работодателя?

Государственная инспекция труда г. Москвы разъяснила 2 , что если трудовая функция дистанционного работника связана со служебными поездками в пределах одного или нескольких населенных пунктов и при этом работник имеет возможность возвращаться ежедневно домой, то установление ему разъездного характера работы не противоречит трудовому законодательству. Кроме того, запрет на включение условия о разъездном характере работы в трудовой договор дистанционного работника не установлен.

Судебная практика по данному вопросу неоднородна. Некоторые суды придерживаются позиции ГИТ г. Москвы и считают, что разъездной характер работы не идет вразрез с дистанционным характером работы 3 . Существует и другой подход: если посредством использования информационно-телекоммуникационной сети общего пользования происходит только взаимодействие работодателя и работника, а его трудовая функция, предусмотренная трудовым договором, осуществляется другим способом, это не свидетельствует о том, что работник выполняет дистанционную работу 4 .

Как увольняют дистанционных работников?

Дистанционные работники могут быть уволены по общим основаниям (глава 13 ТК РФ) и дополнительным (ст. 312.8 ТК РФ). К дополнительным основаниям расторжения трудового договора с дистанционным работником относятся:

отсутствие без уважительной причины взаимодействия работника с работодателем по вопросам, связанным с выполнением трудовой функции, более двух рабочих дней подряд со дня поступления соответствующего запроса работодателя;
изменение работником местности выполнения трудовой функции, если это влечет невозможность исполнения работником обязанностей по трудовому договору на прежних условиях.

Возникает вопрос: увольнение из-за изменения местности выполнения трудовой функции является увольнением по не зависящим от воли сторон обстоятельствам или же по инициативе работодателя? Согласно позиции Роструда 5 , из содержания ч. 2 ст. 312.8 ТК РФ следует, что это не увольнение по инициативе работодателя, так как не относится к дисциплинарным взысканиям. Однако следует учитывать, что при возникновении трудового спора о признании незаконным такого увольнения суды будут обращать внимание на возможность исполнения работником своих обязанностей. То есть если трудовая функция не привязана к местности и переезд из одного города в другой не скажется на эффективности работника, то такое увольнение будет признано незаконным. Чтобы избежать споров, работодателю следует в трудовом договоре или должностной инструкции конкретизировать обязанности работника и местность, где они должны исполняться. Это позволит доказать в суде, что, например, невозможно из другого города присутствовать на офлайн-встречах с руководителем и проектной командой или посещать клиентов, находящихся на территории исполнения трудовой функции.

Как при увольнении доказать, что работа выполнялась, если работник и работодатель не заключили письменное соглашение о дистанционной работе?

В деле, рассмотренном Первым кассационным судом общей юрисдикции 6 , работодатель зафиксировал факт отсутствия работника на рабочем месте и уволил его по ст. 81 ТК РФ (грубое нарушение работником трудовых обязанностей – прогул). Суд установил, что по устной договоренности с работодателем сотрудник работал дистанционно, так как в офисе ему не предоставили рабочее место с необходимым оборудованием и программными средствами. Работник добросовестно исполнял свои обязанности, что подтверждается его активным общением с работодателем: он вел переписку в скайпе, в том числе в те дни, которые указаны как дни прогула. Явиться в офис его не просили, отчеты о работе не запрашивали.

Суды первой и апелляционной инстанций не учли эти обстоятельства и отказали работнику в удовлетворении исковых требований, так как по документам его рабочее место находилось по адресу организации-работодателя. Подтвердить, что место работы было определено за пределами офиса, работнику не удалось.

Однако кассационный суд принял во внимание доводы работника и указал, что для оценки правомерности увольнения нижестоящие суды должны были выяснить:

определил ли работодатель рабочее место на территории офиса;
предоставил ли он работнику оборудование и программное обеспечение;
где находилось фактическое место исполнения должностных обязанностей;
как осуществлялось информационное взаимодействие с работодателем, как работник получал задания и передавал результаты выполненной работы.

Если работнику удастся подтвердить, что работал он дистанционно, то увольнение необходимо признать незаконным. В данном случае суды первой и апелляционной инстанций не учли обстоятельства, имевшие значение для дела, а потому оно было возвращено на новое рассмотрение. Такой подход продиктован позицией Верховного Суда РФ 7 , который указал, что ненадлежащее оформление соглашения об изменении условий трудового договора может свидетельствовать о допущенных работодателем нарушениях порядка оформления изменений условий труда.

Должен ли работодатель заводить трудовую книжку по требованию дистанционного работника, у которого ее нет?

Роструд разъяснил 8 , что ст. 312.2 ТК РФ дает право, а не обязывает работодателя вносить в трудовую книжку сведения о трудовой деятельности дистанционного работника. Эти сведения вносятся по желанию работника, если он предоставляет работодателю трудовую книжку.

Однако согласно ст. 65 ТК РФ работодатель обязан оформить трудовую книжку по письменному требованию работника в случае заключения трудового договора впервые либо утраты или повреждения трудовой книжки. Соответственно, работодатель по письменному заявлению работника (с указанием причины отсутствия трудовой книжки) должен оформить новую трудовую книжку.

1 Письмо Федеральной службы по труду и занятости от 26 февраля 2021 г. № ПГ/02324-6-1.

3 Определение Санкт-Петербургского городского суда от 23 мая 2018 г. № 33-9021/2018.

4 Решение Октябрьского районного суда г. Уфы Республики Башкортостан от 9 апреля 2018 г. № 2-1418/2018.

5 Письмо Федеральной службы по труду и занятости от 30 марта 2021 г. № ПГ/05825-6-1.

7 Определение Верховного Суда РФ от 16 сентября 2019 г. № 5-КГ19-106.

8 Письмо Федеральной службы по труду и занятости от 31 марта 2021 г. № ПГ/06237-6-1

Прогул работника предприятия должен быть оформлен в соответствии с действующим трудовым законодательством. Как доказать отсутствие сотрудника на рабочем месте? Какими документами необходимо подтвердить данный факт? Ответы на эти и другие вопросы вы найдете в нашей статье.

Что считается прогулом

Согласно ТК РФ прогул — это отсутствие сотрудника на рабочем месте согласно рабочему графику без уважительных причин. Он признается грубым нарушением работником трудовой дисциплины и условий трудового договора с работодателем, а также несоблюдением правил внутреннего трудового распорядка.

А что же понимают под прогулом современные работодатели? Конечно, неявка работников на работу вовремя может доставить руководству компании немало хлопот. И работодатели часто припугивают персонал увольнением за опоздание на работу, задержку после обеденного перерыва, ранний уход с работы и т. д. Но перечисленные ситуации, как правило, не являются прогулами.

Ситуации, в которых отсутствие работника на работе (рабочем месте) признается прогулом, рассмотрели эксперты КонсультантПлюс. Если у вас есть доступ к К+, переходите к Путеводителю по кадровым вопросам, если доступа нет, получите его бесплатно.

С другой стороны, в ТК РФ нет четкого перечня уважительных причин. Наши законодатели оставляют данный вопрос на усмотрение руководства предприятия. Видимо, руководитель должен самостоятельно оценить степень уважительности причины отсутствия на рабочем месте. К уважительным причинам можно отнести болезнь, смерть близких людей, стихийные бедствия, ДТП на дороге, жилищные проблемы, требующие незамедлительного решения, и др. Каждое подобное отсутствие должно быть подтверждено больничным листом, справкой из медицинского учреждения, ГИБДД, управляющей жилищной компании и т. д.

ВАЖНО! Если сотрудник заранее в устной форме предупредил руководителя о своем отсутствии на работе, прогулом это считаться не будет. Особенно когда данный факт смогут подтвердить другие работники предприятия — непосредственные свидетели.

Прогулы сотрудников могут создать проблемы в деятельности организации, в том числе финансовые. К примеру, сбой в производственном процессе предприятия, функционирующего по непрерывному циклу, неподписанный договор на крупную коммерческую сделку, в результате которой предприятие могло увеличить объем выручки, и т. д.

Важные условия для признания прогула

В судебной практике известны случаи, когда прогульщики выигрывали судебные процессы по причине неправильно оформленного и документально не подтвержденного факта прогула и восстанавливались на работе. Вот почему работодатель должен тщательным образом оформить все документы, связанные с прогулом. При этом не стоит делать это задним числом. Как показывает практика, такие факты доказуемы и суд встанет на сторону сотрудника, допустившего прогулы.

В каких же случаях отсутствие сотрудника на работе расценивается как прогул:

При отсутствии работника на рабочем месте в течение всей рабочей смены (даже если она длится менее 4 часов).

Если за сотрудником документально не закреплено рабочее место и он находился на территории организации, работодатель не сможет поставить ему официальный прогул. Вывод: закрепляйте за каждым сотрудником рабочее место в трудовом договоре при его поступлении на работу.

При отсутствии сотрудника на рабочем месте более 4 часов.

При этом если сотрудника не было ровно 4 часа, такое отсутствие не будет считаться прогулом.

При отсутствии на работе по неуважительным причинам.

Каждое свое отсутствие на рабочем месте сотрудник должен подтвердить оправдательными документами. К примеру, больничным листом, вызовом в суд или на дознание, справкой из медицинского учреждения и другими документами. При этом уволить беременную женщину, которая допустила прогул, работодатель не имеет права.

Каждый прогул должен быть документально зафиксирован. В противном случае, если работник обратится в суд, правосудие будет не на стороне работодателя.

Бланк и образец акта о невыходе на работу вы можете скачать бесплатно, кликнув по картинке ниже:

Статья 81 ТК РФ в 2020-2021 годах

Но всегда ли руководитель должен уволить работника за прогул? Данная статья дает ему право сделать это, но не устанавливает такую обязанность. Законодатели оставляют право выбора за руководством компании. Оно может вынести сотруднику выговор, замечание или просто оставить прогул без внимания.

В некоторых случаях увольнение работника возможно из-за его ухода в самовольный отпуск без предупреждения руководства. На каждом предприятии должен быть составлен ежегодный график отпусков. Он доводится до сведения работников. Отсутствие графика признается нарушением норм трудового законодательства.

Но в любом случае уход в отпуск без согласования с руководством является нарушением трудовой дисциплины, и сотрудник может быть привлечен к ответственности за прогул.

Вам также могут быть полезны статьи:

Порой бывает и так, что прогулом заканчивается желание работника уволиться по собственному желанию. Сотрудник пишет заявление на увольнение и, не отработав 2 недели, не выходит на работу в положенное время.

Если работодатель увольняет работника за прогул, он делает соответствующую отметку в его трудовой книжке со ссылкой на ст. 81 ТК РФ.

Как доказать прогул работника

Основная сложность при документальном оформлении прогула работника состоит в том, чтобы доказать неуважительность причины его отсутствия на рабочем месте. В некоторых случаях работник не может поставить руководителя в известность о своем отсутствии на работе по объективным причинам. К примеру, произошла аварийная ситуация на дороге, сотрудника неожиданно госпитализировали в реанимацию и т. д.

ВАЖНО! Не нужно сразу же в день прогула готовить приказ об увольнении или дисциплинарном взыскании. Главное — зафиксировать факт отсутствия человека на его рабочем месте в присутствии нескольких свидетелей.

Для этого отдел кадров должен составить акт об отсутствии сотрудника в произвольной форме на бланке компании. Он подписывается свидетелями, которые могут подтвердить ситуацию. Помимо этого, в акте следует указать место составления, дату и обязательно точное время, Ф. И. О. сотрудника, составившего данный документ, а также свидетелей.

Пример отражения в табеле (в форме Т-13) прогула подготовили эксперты КонсультантПлюс. Получите бесплатно пробный доступ к К+ и переходите к образцам (в т.ч. в формате excel).

На нашем сайте вы можете узнать порядок заполнения табелей учета рабочего времени, а также скачать их бланки. См. статьи:

Когда сотрудник появится на рабочем месте, с него следует в обязательном порядке взять объяснительную в письменной форме о причинах прогула (при отсутствии оправдательных документов). Известны случаи, когда уволенный за прогул работник подал на своего работодателя исковое заявление в суд о незаконном увольнении и выиграл судебный процесс.

Почему же увольнение может быть признано незаконным, если факт прогула был доказан? Сотрудник может сослаться на последний абзац ст. 192 ТК РФ и тот факт, что работодатель даже не поинтересовался причинами прогула и не оценил тяжесть проступка и обстоятельства его совершения.

ВАЖНО! В случае прогула обязательно требуйте с работника письменное объяснение.

Но бывают случаи, когда работники отказываются давать пояснение о причинах прогула в письменной форме. Тогда работодателю следует выдать работнику под роспись уведомление о необходимости представить объяснительную. В документе нужно указать количество дней, в течение которых работник должен пояснить свое отсутствие. Это 2 рабочих дня (ст. 193 ТК РФ).

Если работник отказался получать уведомление или не представил объяснительную по истечении установленного времени, это также следует зафиксировать актом в присутствии свидетелей.

Документальное оформление прогула работника

Итак, мы разобрались, в каких случаях отсутствие сотрудника на рабочем месте считается прогулом и как его доказать. А как оформить прогул работника и его последствия документально?

Окончательное решение о наказании работника за прогул принимает сам работодатель. Сотрудник может быть привлечен к ответственности за прогул в виде:

Увольнения. При увольнении за прогул не нужно составлять 2 приказа — о наложении дисциплинарного взыскания и расторжении трудового договора. Достаточно приказа о расторжении трудового договора. В качестве основания для такого приказа указываются докладные записки, акты, объяснительная от работника, табель учета рабочего времени, то есть документы, которые доказывают факт прогула и обосновывают увольнение.
Дисциплинарного взыскания. Оно оформляется приказом руководителя учреждения. Этот приказ не имеет унифицированной формы, поэтому каждое предприятие может разработать свой образец приказа. За основу можно взять унифицированные формы других приказов, чтобы не забыть указать в документе все необходимые реквизиты. К примеру, приказ по форме Т-6 о предоставлении сотруднику отпуска.

В таком приказе необходимо отразить следующие моменты:

факт нарушения работником трудовой дисциплины, то есть самого прогула, с указанием его даты;
документы, которые доказывают факт прогула работника (докладные записки, акты, объяснительная от работника, табель учета рабочего времени);
вид наказания (последствия нарушения): выговор, замечание, лишение очередной премии и т. д.

Для того чтобы при необходимости наказать работника за прогул, работодатель должен при приеме на работу ознакомить его с трудовыми обязанностями (трудовым договором, должностной инструкцией) и правилами внутреннего трудового распорядка под личную роспись. Тогда после вынесения решения об увольнении или дисциплинарном взыскании, в случае если сотрудник обратится в суд, будет больше шансов, что правосудие встанет на сторону работодателя.

Итоги

Прогул — это отсутствие сотрудника на рабочем месте более 4 часов в соответствии с рабочим графиком. Это грубое нарушение работником трудовой дисциплины, условий трудового договора с работодателем и правил внутреннего трудового распорядка. Для признания прогула необходимо соблюдение ряда условий:

отсутствие работника на рабочем месте в течение всей рабочей смены;
отсутствие сотрудника на его рабочем месте более 4 часов;
отсутствие на работе по неуважительным причинам;
доказанность факта прогула.

В случае прогула работодатель должен потребовать с работника письменное объяснение его отсутствия на рабочем месте. Сотрудник может быть привлечен к ответственности за прогул в виде:

увольнения, которое оформляется приказом о расторжении трудового договора с работником;
дисциплинарного взыскания, которое также оформляется соответствующим приказом.

Каждый неправильно оформленный документ может повлиять на исход судебного процесса не в пользу работодателя, если сотрудник обратится в суд из-за незаконного увольнения. Так что все документы должны быть составлены надлежащим образом в нужное время и при необходимости подписаны свидетелями данной ситуации.

Более полную информацию по теме вы можете найти в КонсультантПлюс.
Пробный бесплатный доступ к системе на 2 дня.

Читайте также: