Правовая конструкция этого договора применима для реконструкции предприятия

Обновлено: 02.07.2024

Ранее мы отмечали, что по концессионному соглашению и СГЧП частная сторона осуществляет создание, строительство и (или) реконструкцию недвижимого имущества. Следует обратить внимание, что состав данных работ по специальному законодательству имеет ряд отличий от общепринятых в градостроительном законодательстве понятий.

Понятие реконструкции по законодательству о концессиях также отличается от градостроительного термина. Согласно п. 3 ст. 3 закона № 115-ФЗ к реконструкции объекта относятся:

1) мероприятия по его переустройству на основе внедрения новых технологий, механизации и автоматизации производства, модернизации и замены морально устаревшего и физически изношенного оборудования новым более производительным оборудованием;
2) мероприятия по изменению технологического или функционального назначения объекта концессионного соглашения или его отдельных частей;
3) иные мероприятия по улучшению характеристик и эксплуатационных свойств объекта концессионного соглашения.

Так как ГрК РФ к реконструкции относит только изменение параметров объекта капитального строительства, его частей, замену (восстановление) несущих строительных конструкций, очевидно, что перечень мероприятий по закону № 115-ФЗ вновь шире понятия, используемого в градостроительном законодательстве, поскольку он не ограничен исключительно крупными строительными работами. Цели переустройства, изменения назначения или характеристик имущества могут достигаться и без изменения параметров объекта. Кроме того, перечень работ в законе № 115-ФЗ носит открытый характер, что формально позволяет отнести к предмету концессионного соглашения практически любые действия по улучшению характеристик и эксплуатационных свойств имущества, в том числе не охватываемые ГрК РФ, в частности, оснащение объекта имуществом (к примеру, медицинским оборудованием). Вместе с тем концессия – ​это долгосрочное капиталоёмкое соглашение, в рамках которого частная сторона получает права владения и пользования объектом, поэтому сведение объёма работ, например, к покраске стен в предоставляемом государством помещении может привести к оспариванию концессионного соглашения как не соответствующего законодательству. Таким образом, перечень обязательств частной стороны по концессионному соглашению должен определяться с учётом конкретных параметров проекта, но в любом случае включать в себя определённые строительные работы и (или) технологические мероприятия.

В этой связи сторонам концессионного соглашения следует обратить особое внимание на формулирование предмета соглашения, которое подразумевает выполнение работ по реконструкции, поскольку попытки подвести обычные ремонтные работы, направленные на приведение объекта в рабочее состояние, под реконструкцию по концессионному соглашению несут в себе риск признания такого соглашения судом недействительным [1] или незаключённым [2] .

Отметим, что, даже несмотря на широкий перечень возможных работ по соглашению, существуют вопросы по включению в предмет концессии определённых действий. Например, в соответствии с законом № 73-ФЗ предусматривается реставрация объектов культурного наследия [3] , которая не предполагает изменения назначения, улучшения свойств объекта или внедрения новых технологий, то есть формально не входит в понятие реконструкции по закону № 115-ФЗ. Вместе с тем такой вид работ в отношении объектов культурного наследия, как приспособление для современного использования [4] , подпадает под определение реконструкции, предусмотренное в законе № 115-ФЗ (в части, например, улучшения характеристик и эксплуатационных свойств объекта). Отметим, что и с учётом текущей редакции закона № 115-ФЗ концессии в отношении объектов культурного наследия реализуются на практике [5] .

Закон № 224-ФЗ указывает на необходимость выполнения работ по строительству и (или) реконструкции объекта соглашения (пп. 1 п. 2 ст. 6). Данные понятия используются в соответствии с ГрК РФ, поскольку законом не предусмотрено иное. Вместе с тем в качестве возможных объектов СГЧП названы морские, речные и воздушные суда, т. е. имущество, к которому градостроительное законодательство неприменимо. Практика применения закона № 224-ФЗ ещё не сложилась окончательно, поэтому подходы судов к работам в отношении объекта соглашения не сформировались.

В настоящий момент предприняты попытки внести в закон № 224-ФЗ понятие реконструкции, аналогичное тому, что содержится в законе № 115-ФЗ [6] . Представляется, что подобное изменение не снимет все вопросы относительно состава работ, входящих в понятие реконструкции по СГЧП, но позволит применять по аналогии подходы судов, сложившиеся относительно реконструкции по концессионным соглашениям. Также отметим, что по проектам в отношении объектов ИТ, технических средств обеспечения функционирования объектов ИТ и в законе № 115-ФЗ, и в законе № 224-ФЗ установлены специальные положения относительно обязательств частной стороны на инвестиционной стадии; эти положения учитывают специфику таких объектов.


Инвестиционный контракт (договор) не предусмотрен в законе. При этом, несмотря на допущение возможности заключения непоименованного законом договора, стоит признать, что порой за подобным в лучшем случае стоит заключение смешанного договора.

Во всех остальных случаях это обычные классические договоры, чаще всего связанные с отчуждением имущества, выполнением работ.

Именно поэтому нам в очередной раз стало интересным вернутся к этой теме. Грамотное и четкое определение квалификации договора позволит выбрать наиболее подходящие правовые нормы, распространяющие свою силу на отношения сторон. При возникновении спорных ситуаций – выбрать надлежащий способ защиты, поскольку использование ненадлежащего способа приведет к отказу и несению дополнительных убытков, расходов.

1. Инвестиции.

Инвестициями являются денежные средства, целевые банковские вклады, паи, акции и другие ценные бумаги, технологии, машины, оборудование, кредиты, любое другое имущество или имущественные права, интеллектуальные ценности, вкладываемые в объекты предпринимательской и других видов деятельности в целях получения прибыли (дохода) и достижения положительного социального эффекта.

Однако его содержание слабо соотносится с юридической техникой, используемой в Гражданском кодексе РФ. Это приводит к тому, что инвестиции описаны не столько с юридической точки зрения, сколько с экономической.

Таким образом, наименование документа может быть никак не связано с его правовой природой. Но наименование документа, к сожалению, может приводит к смятению в головах участников сделок, правоприменителей.

2. Установление правовой природы договора.

В статье 421 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи, последующее поведение сторон.

Согласно же Постановлению Пленума ВАС РФ условия договора определяются через толкование его условий (благо в этом особо ничего нового нет), но с учетом различных факторов (слабая-сильная сторона, есть или нет навязывание условий договора, императивные или диспозитивные нормы, есть ли основания для применения аналогии закона или нет, имеется ли злоупотребление правом или нет и так далее).

Таким образом, чтобы верно установить правовую природу договора, пользуемся общим правилом из ст. 421 ГК РФ и помним про чек-лист с дополнительным факторами.

3. Арбитражная практика.

Какое толкование и квалификация инвестиционного договора превалирует на практике?

Выводы суда (Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 28.04.2016 N Ф04-1153/2016 по делу N А75-3517/2015):

- Если не установлено иное, судам надлежит оценивать договоры, связанные с инвестиционной деятельностью в сфере финансирования строительства или реконструкции объектов недвижимости, как договоры купли-продажи будущей недвижимой вещи.

- Судами первой и апелляционной инстанций данные разъяснения не учтены, поскольку из обжалуемых судебных актов не усматривается, что суды установили правовую природу соответствующего контракта.

Указывая на отсутствие устранения нарушений проектной документации обществом, нарушение инвестором сроков выполнения работ, на отказ общества от подписания соглашения о расторжении инвестиционного договора, Департамент управления муниципальной собственностью обратился в арбитражный суд с требованием о расторжении договора.

Выводы суда ( Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 13.08.2015 N Ф04-20785/2015 по делу N А67-4807/2014).

- Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

Фабула. Гущин Александр Викторович (далее – истец) обратился в Арбитражный суд Новосибирской области с иском к Варламову Владимиру Анатольевичу (далее – ответчик) о взыскании 2 532 627 руб. долга по инвестиционному договору от 25.01.2010 и 373 876 руб. 22 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами (с учетом принятого судом уточнения размера исковых требований).

Суд первой и апелляционной инстанции пришли к выводу, что Истцу полагается только сумма основного долга. Кассация не согласилась и отменила ранее вынесенные судебные акты, направив дело на новое рассмотрение.

Выводы суда (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 22.05.2013 по делу N А45-22902/2012) :

- Если наименование договора не совпадает с его содержанием, вид договора следует определять исходя из содержания. Правовая природа подписанного сторонами договора имеет существенное значение, так как вид договора определяет порядок и срок исполнения договорных обязательств, а также ответственность сторон за их неисполнение.

- Суд, придя к выводу о том, что инвестиционный договор содержит признаки договора подряда и, применив к спорным правоотношениям статью 715 ГК РФ, не учел отсутствие в договоре от 25.01.2010 условия о сроках выполнения работ, являющегося существенным условием для данного вида договоров (статьи 432, 708 ГК РФ).

- Делая вывод о передаче спорной суммы исполнителю, суд не исследовал вопрос об оформлении Варламовым В.А. заявок на финансирование, о подписании сторонами дополнительных соглашений о размерах выплат применительно к условиям пунктов 2.2, 2.7 договора.

По условиям п. 5.2 контракта инвестор обязался перечислить в бюджет города Москвы в качестве компенсации городу за социальную, инженерную и транспортную инфраструктуру денежные средства в сумме 115 000 долларов США (в рублевом эквиваленте по курсу Центрального Банка Российской Федерации на дату платежа).

Во исполнение вышеуказанного контракта истцом были оформлены земельно-правовые отношения.

На основании решения ГЗК от 27.03.2014 инвестиционный контракт прекращен. Полагая, что при расторжении инвестиционного контракта у ответчика отпали основания для удержания перечисленных истцом денежных средств, истец обратился в суд с иском.

Выводы суда ( Постановление Арбитражного суда Московского округа от 30.06.2016 N Ф05-8464/2016 по делу N А40-69348/15 )

- Учитывая буквальное толкование условий контракта, суды первой и апелляционной инстанции пришли к выводу, что истец перечислил в пользу ответчика задаток (затраты при участии в аукционе) и долю города (компенсация за инфраструктуру).

- Суды первой и апелляционной инстанций, установив, что договорные отношения, вытекающие из инвестиционного контракта прекращены, а истец встречного обеспечения по контракту не получил, пришли к выводу об отсутствии у ответчика оснований для удержания перечисленных инвестором денежных средств.

Доводы ответчика (см. ниже) о природе платежей по инвестиционному контракту не были приняты во внимание судами:

- спорные денежные средства в размере 115 000 долларов США являются платой за право заключения инвестиционного контракта, а не затратами претендента на участие в аукционе.

- спорные денежные средства были оплачены истцом за исполнение ответчиком своей обязанности по заключению инвестиционного 3 контракта 16.11.2006.

- оплаченные истцом денежные средства являются денежными средствами за инженерную, транспортную и социальную инфраструктуру, которые истец обязался оплатить в соответствии с п. 5.2.1. контракта.

Выводы суда ( Определение Верховного Суда РФ от 28.03.2016 N 305-ЭС16-1249 по делу N А40-178197/14 )

- Действия управляющей компании, в результате которых ликвидные активы Фонда были заменены на необеспеченные права требования из договоров займа, не могут быть признаны добросовестными, поскольку в результате указанных действий Банку был причинен реальный ущерб в виде разницы в стоимости паев инвестиционного фонда.

- Банк находится в процедуре конкурсного производства, требовать выкупа от управляющей компании паев он не вправе, паевой инвестиционный фонд действует до 2026 года, реализовать паи в ходе процедуры банкротства истец также не смог, так как торги были признаны несостоявшимися в силу отсутствия покупателей.

Фабула. Между участником ответчика Компанией с ответственностью ограниченной акциями, Зирмания Ивестментс Лимитед/ZIRMANIA INVESTMENTS LIMITED (заимодавец) и ООО "Брайт Бокс" (заемщик) заключен договор от 02.06.2014 инвестиционного займа на сумму 4 000 000 руб., согласно которому последнему заимодавец обязался передать заем в размере 4 000 000 руб., а заемщик - возвратить заимодавцу сумму займа и уплатить на нее проценты за пользование займом в размере и порядке, установленных договором.

Судами установлено, что ООО "Брайт Бокс" 01.11.2012 подало заявку на заключение соглашения об осуществлении технико-внедренческой деятельности в особой экономической зоне в г. Дубна Московской области. Истцу предоставлен подготовленный в соответствии с установленными требованиями бизнес-план, который впоследствии, при заключении Соглашения, стал его неотъемлемой частью.

Согласно указанному бизнес-плану ООО "Брайт Бокс" планировало реализовать на территории особой экономической зоны "Дубна" проект по разработке и производству IT-решений для компаний автомобильной отрасли.

Бизнес-план предполагал разработку двух продуктов, которые, как установлено судами, ООО "Брайт бокс" создало и успешно реализует в России и за рубежом.

Выводы суда ( Постановление Арбитражного суда Московского округа от 29.06.2016 N Ф05-8218/2016 по делу N А40-139996/2015 )

- Утверждая бизнес-план и подписывая Соглашение, истец соглашался с тем, что бизнес-план подготовлен на период начиная с 2012 года, что фактически бизнес-план находился в процессе реализации с момента подачи заявки, т.е. с ноября 2012 года.

- Истец не возражал и не оспаривал положения бизнес-плана, то есть, заключая Соглашение, понимал, что разработка программного обеспечения уже находится на стадии завершения и начало его реализации запланировано на 2012 год и бизнес-план должен исполняться с 01 ноября 2012 года.

- В процессе согласования бизнес-плана и подписания Соглашения от истца не поступало требований о внесении изменений в положения бизнес-плана, что свидетельствует о согласии истца с условиями и сроками реализации проекта, предусмотренными бизнес-планом.

- Также судами установлено и учтено, что ответчик продолжил финансирование проекта и в следующих периодах получил инвестиции в большем размере, чем предусматривал бизнес-план.

Из анализа судебной практики видно, что суды не ограничиваются формальным подходом и уделяют внимание деталям – учитывают, каким образом определен порядок внесения платежей, сроки исполнения договора, встречность исполнения и т.д.

Отступления от такого встестороннего подхода, как правило, оборачиваются для арбитражных судов первой и апелляционной инстанций, отменой их судебных актов в кассации (при должной активности участников процесса). Это не может не радовать в вопросе установления правовой природы инвестиционного договора.

Если остались вопросы, либо требуется иная юридическая помощь, то специалисты нашей юридической фирмы оперативно смогут помочь. Свяжитесь с нами по следующим контактам:

Если вам понравился этот материал или какие-либо наши иные, то порекомендуйте их вашим коллегам, знакомым, друзьям или деловым партнерам.

Допускается ли передача имущественных прав на созданный по заказу ОИС в любом согласованном сторонами объеме (по желанию: в полном объеме либо в ограниченном) или законодатель допускает только какой-то определенный вариант и выбрать иной стороны не могут? Зависит ли это от вида созданного объекта: объект авторского права или объект права промышленной собственности?

С какого момента права автора на созданный ОИС считаются переданными заказчику?

Ориентируясь на описанную ситуацию и поставленные вопросы, проанализируем основные аспекты договорных отношений, связанных с созданием РИД на заказ.

Отметим, что данная группа договорных отношений вызывает серьезные проблемы на практике. Они связаны, в первую очередь, с тем, что сторонам необходимо объединить в рамках одного договора две группы различных по своей правовой природе обязательств:

— обязательства подрядного характера, связанные с созданием РИД;

— обязательства, связанные с распоряжением исключительным правом на такой результат.

При этом существующее нормативное регулирование отношений по созданию и распоряжению правами на РИД в рамках одного договора такую связь обязательств по созданию и распоряжению правом на созданный результат не обеспечивает.

Обращаем также внимание на существенное различие в построении договорной конструкции тогда, когда объектом отношений выступают охраняемые авторским правом произведения и объекты смежных прав, и тогда, когда таким объектом выступают патентоспособные РИД (изобретения, полезные модели, промышленные образцы, сорта растений). Различие обусловлено тем, что объекты авторского права и смежных прав получают правовую охрану автоматически: исключительные права на произведения, исполнения, фонограммы и передачи возникают в силу факта их создания, в связи с чем заказчику и исполнителю, создавшему соответствующий РИД, проще решить вопрос о передаче прав на такой результат заказчику.

Большинство объектов права промышленной собственности получают правовую охрану лишь при выдаче патента. Соответственно, на момент создания патентоспособного РИД исключительное право отсутствует, а может существовать лишь право на получение патента. Поэтому автор, создавший требуемый РИД, не может передать заказчику исключительное право на этот результат в момент его создания, поскольку такое исключительное право возникнет лишь с выдачей патента.

Кроме того, гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законодательством, а также из действий граждан и юрлиц, которые хотя и не предусмотрены им, но в силу основных начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности в т.ч. из договоров и иных сделок, предусмотренных законодательством, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законодательством, но не противоречащих ему .

В числе поименованных в гражданском законодательстве договоров, которыми может оформляться создание РИД, следует назвать:

— договоры на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ ;

— договор о создании и использовании РИД ;

— договор о создании и использовании объекта авторского права или смежных прав .

Дадим краткую характеристику каждому их названных договоров.

Договоры на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ (НИОКР)

Специфика таких договоров — определенный законодателем предмет:

— для договора на выполнение научно-исследовательских работ — это проведение научного исследования;

— для договора на выполнение опытно-конструкторских и технологических работ — это разработка образца нового изделия, конструкторской документации на него или новой технологии.

Такое определение предметов договоров в определенной мере сужает круг РИД, которые могут создаваться на их основании.

Конструкция договора на выполнение научно-исследовательских работ применима для оформления отношений по созданию произведений науки; при выполнении научно-исследовательских работ также могут создаваться изобретения, полезные модели, сорта растений.

Договор на выполнение опытно-конструкторских и технологических работ ориентирован на получение технических решений, охраноспособных в качестве изобретений или полезных моделей либо, по решению сторон, в качестве секретов производства (ноу-хау).

В качестве исполнителя в договоре на выполнение НИОКР чаще всего выступают не сами авторы, создающие РИД, а юрлица, обеспечивающие такое создание силами своих работников.

В отношении договоров на выполнение НИОКР законодатель делает попытку решить вопрос о принадлежности прав: если иное не предусмотрено договором, права на результаты работ, в т.ч. способные к правовой охране, в рамках предмета договора принадлежат заказчику, а исполнитель вправе использовать полученные им результаты работ для собственных нужд . Несмотря на то, что законодатель прямо не упоминает исключительные права, речь, по мнению автора, идет именно о правах на ОИС, создаваемых в рамках договора: произведения науки (отчет о выполненной научно-исследовательской работе); технические решения, охраноспособные в качестве изобретений и полезных моделей; дизайнерские решения, способные к охране в качестве промышленных образцов; патентоспособные селекционные достижения.

Норма п. 2 ст. 726 ГК конкретизируется в положениях Закона о патентах на изобретения. Право на получение патента принадлежит заказчику по договору на выполнение НИОКР в отношении изобретения, полезной модели, промышленного образца, если договором не предусмотрено иное .

Договор о создании и использовании РИД

По мнению автора, самый серьезный недостаток такого договора, позиционируемого в ГК в качестве самостоятельного договорного типа, — то, что в нем две самостоятельные по своей правовой природе группы обязательств (обязательства подрядного характера, связанные с созданием РИД, и обязательства по распоряжению исключительным правом на охраняемый РИД) не связаны в одно правоотношение. В частности, законодательство не содержит норм, которые определяют момент вступления в силу условий о распоряжении исключительным правом, определенных при заключении договора.

В том виде, в каком договор о создании и использовании РИД определен в ст. 986 ГК, он практически не применим к отношениям по поводу создания и использования патентуемых РИД (изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, сортов растений) в силу того, что возникновению исключительного права на эти объекты предшествует получение патента. При этом получателем патента целесообразно быть не автору, а заказчику. Поэтому для отношений по поводу создания патентуемых РИД на заказ в большей степени отвечает договор, по которому автор обязуется создать охраноспособный результат и передать заказчику право получения патента на этот результат.

Право на получение патента определяется как оборотоспособное . Поэтому, если руководствоваться ст. 7 ГК, заключение такого договора возможно как не противоречащего законодательству.

Вопрос о моменте перехода исключительного права к заказчику законодательно не урегулирован. Поэтому он должен определяться сторонами договора. При этом очевидно, что такой переход может иметь место только после возникновения самого исключительного права.

Договор о создании и использовании объекта авторского права или смежных прав

Нормы ст. 986 ГК конкретизированы для объектов авторского права и смежных прав в Законе об авторском праве. Автор (исполнитель) может принять на себя по договору обязательство создать в будущем произведение (исполнение) и предоставить заказчику, не являющемуся его нанимателем, право использовать это произведение (исполнение) . Таким образом, данный договор определен аналогично норме ст. 986 ГК и к нему применимо все сказанное выше в отношении договора о создании и использовании РИД.

Вступающий в действие с 27 мая 2020 г. обновленный Закон об авторском праве предусматривает принципиально новый подход к регулированию отношений по созданию произведений и исполнений на заказ. Новая редакция ст. 46 Закона об авторском праве, определяя предмет договора о создании и использовании объекта авторского права или смежных прав, прямо предоставляет сторонам два варианта распоряжения исключительным правом на созданное по заказу произведение (исполнение): передать заказчику исключительное право на это произведение (исполнение) либо предоставить заказчику право его использования в пределах, установленных договором. Передача исключительного права, очевидно, означает его уступку, а предоставление права использования — лицензионные отношения.

Кроме того, в обновленном Законе об авторском праве решена основная проблема, которая была связана с договорным регулированием отношений по поводу создания произведений (исполнений) на заказ, а именно с переходом к заказчику права использования созданного для него произведения (исполнения): принятие заказчиком созданного автором (исполнителем) произведения (исполнения) в порядке, установленном договором, влечет за собой передачу заказчику исключительного права на это произведение (исполнение) либо предоставление заказчику права его использования на условиях, установленных договором . Таким образом, юридический факт приемки заказчиком созданного РИД является основанием для вступления в действие условий договора, посвященных распоряжению исключительным правом на созданное по заказу произведение (исполнение).

Читайте этот материал в ilex
*по ссылке Вы попадете в платный контент сервиса ilex

Реконструкция зданий - это один из видов строительной деятельности, имеющий свои особенности, которые нужно учитывать при заключении договора. Как правильно оформить договор реконструкции и на что обратить внимание при его выполнении, расскажем в нашей статье.

Что считать реконструкцией

Реконструкция (понятие реконструкции приведено в статье 1 Градостроительного кодекса РФ (п. 14)) - изменение параметров объектов капитального строительства, их частей (высоты, количества этажей, площади, показателей производственной мощности, объема) и качества инженерно-технического обеспечения.

Расшифровка этого термина, подразумевающего обновление, перестройку, реставрацию здания или сооружения, содержится также в пункте 1 статьи 754 Гражданского кодекса РФ.

Суды при вынесении решений (см. постановления ФАС Уральского округа от 12 ноября 2009 г. № Ф09-8820/09-С3, ФАС Московского округа от 27 февраля 2009 г. № КА-А40/712-09) нередко руководствуются определением, данным в письме Минфина СССР от 29 мая 1984 г. № 80. В нем разъяснено, что к реконструкции действующих предприятий относится переустройство существующих цехов и объектов основного, подсобного и обслуживающего назначения, как правило, без расширения имеющихся зданий и сооружений основного назначения, связанное с совершенствованием производства и повышением его технико-экономического уровня и осуществляемое по комплексному проекту на реконструкцию предприятия в целом в целях увеличения производственных мощностей, улучшения качества и изменения номенклатуры продукции.

- изменение планировки помещений, возведение надстроек, встроек, пристроек, а также их частичная разборка;

- повышение уровня инженерного оборудования, включая реконструкцию наружных сетей (кроме магистральных);

- улучшение архитектурной выразительности зданий (объектов), а также благоустройство прилегающих территорий.

Как видим, отличительными критериями реконструкции (в сравнении с капитальным ремонтом) является то, что при капремонте производится смена изношенных конструкций и деталей зданий и сооружений с целью восстановления объекта, а при реконструкции помимо замены устаревших элементов происходит изменение параметров объектов, их частей и качества инженерно-технического обеспечения с целью изменения объекта.

В отличие же от нового строительства реконструкция - это изменение уже существующего объекта, не требующее его сноса.

Таким образом, договор реконструкции не является ни договором на новое строительство, ни договором на капремонт. Но вместе с тем, представляя собой особый договор, он сочетает в себе элементы и того, и другого. Поэтому при квалификации договора определяющим будет состав выполняемых работ.

Подготовительный этап

Поскольку работы по реконструкции относятся к строительным работам, они выполняются по договору строительного подряда. Следовательно, на договор реконструкции распространяются нормы гражданского законодательства о строительном подряде.

ТЕХДОКУМЕНТАЦИЯ ДЛЯ РЕКОНСТРУКЦИИ

Как указано в пункте 1 статьи 743 Гражданского кодекса РФ, подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией и со сметой, определяющей цену работ. На основании статьи 48 Градостроительного кодекса РФ подготовка проектной документации производится самим застройщиком либо привлекаемым им лицом. Уточним: виды работ по подготовке проектной документации, которые оказывают влияние на безопасность объектов капстроительства, должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или организациями, имеющими свидетельство о допуске к таким видам работ.

Состав разделов проектной документации и требования к содержанию этих разделов определены в Положении, утвержденном постановлением Правительства РФ от 16 февраля 2008 г. № 87 (Постановлением Правительства РФ от 13 апреля 2010 г. № 235 в Положение внесены изменения).

Сметная документация должна содержать сводку затрат, сводный сметный расчет стоимости строительства, при необходимости - объектные и локальные сметы, сметные расчеты на отдельные виды затрат. Объемы разработки разделов определяются заказчиком и указываются в задании на проектирование (п. 7 Положения). Смета составляется на основании данных после обследования объекта реконструкции до заключения договора подряда.

Экспертиза. По общему правилу, установленному в пункте 1 статьи 49 Градостроительного кодекса РФ, вся проектная документация (в том числе на реконструкцию объектов капстроительства) подлежит госэкспертизе, за исключением отдельных случаев, предусмотренных этой статьей (для жилых домов высотой менее трех этажей; для объектов, не требующих получения разрешения на строительство, и др.). Экспертиза проводится в зависимости от статуса объекта федеральным или региональным органом исполнительной власти либо уполномоченными учреждениями (п. 4, 4.1, 4.2 ст. 49 Градостроительного кодекса РФ). И лишь при наличии положительного заключения документация должна утверждаться застройщиком или заказчиком и передаваться подрядчику для выполнения работ по реконструкции.

ПОЛУЧЕНИЕ РАЗРЕШЕНИЯ

Кроме того, нужно будет получить разрешение на реконструкцию, если при ее проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности объекта. Этого требует статья 51 Градостроительного кодекса РФ. Выдача разрешения не потребуется лишь при реконструкции объектов, не являющихся капитальными строениями (киосков, навесов и т. д.), либо при работах, не затрагивающих указанных характеристик безопасности и т. д.

Разрешение на реконструкцию (в том числе на ее отдельные этапы) выдается уполномоченным органом исполнительной власти (федеральным, региональным или местным) в течение десяти дней со дня получения заявления на срок, предусмотренный проектом реконструкции. Но в выдаче разрешения могут и отказать, например, при отсутствии необходимых документов (подтверждающих право на земельный участок и т. д.) или их несоответствии установленным требованиям.

Обратите внимание: к реконструкции (реставрации) объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) применяются особые требования.

КТО ДОЛЖЕН ИМЕТЬ ДОПУСК?

В соответствии с внесенными в Перечень изменениями допуск на проведение соответствующих работ должен быть у всех участников строительства (а не только у непосредственных исполнителей): у застройщика, у генподрядчика и у подрядных организаций, кроме тех, кто выполняет работы, не требующие допуска (например, по косметической отделке помещений). К этому вопросу застройщику (генподрядчику) нужно отнестись внимательно, так как Минфин России высказался против учета в расходах при налогообложении прибыли затрат, произведенных организациями без наличия соответствующего допуска.

То есть если заказчик-застройщик реконструкции заключит договор на проведение работ с генподрядчиком, не имеющим допуска, то учесть расходы по такому договору он не сможет. То же самое касается и генподрядчика, заключившего договоры с подрядчиками, не имеющими соответствующего допуска (письма Минфина России от 9 марта 2010 г. № 03-03-06/1/120, № 03-03-06/1/121).

Нюансы заключения договора

Работы могут выполняться разными подрядными организациями (по видам специализации). В договоре следует согласовать возможность привлечения субподрядчиков. При этом необходимо учесть, что работы, оказывающие влияние на безопасность объектов капстроительства, должны производиться только при наличии допуска к ним, выданного саморегулируемой организацией.

Иные виды работ по реконструкции могут выполнять любые физические или юридические лица (ст. 52 Градостроительного кодекса РФ).

Если договор долгосрочный, его выполнение может быть предусмотрено в несколько этапов. Нужно четко указать существенные условия: предмет и цену договора, сроки выполнения работ (в целом и по каждому этапу при их наличии) и др. А также оговорить другие важные моменты: порядок расчетов (предоплата, оплата по факту и т. д.), санкции за нарушение договорных обязательств для обеих сторон и др. Стоимость работ по договору должна соответствовать смете.

Если работы будут вестись в течение продолжительного периода времени, целесообразно составить график.

Образец договора можно скачать здесь.

Особенности исполнения договора

До начала реконструкции застройщик (заказчик) обязан:

- подготовить объект для реконструкции;

- передать лицу, выполняющему работы, необходимые документы (проектную документацию, разрешение на строительство);

Сделать это нужно не позднее чем за семь рабочих дней до начала работ на объекте, проектная документация по которому подлежит государственной экспертизе (п. 5 ст. 52 Градостроительного кодекса РФ, п. 5 Порядка (РД-11-04-2006), утвержденного приказом Ростехнадзора от 26 декабря 2006 г. № 1129).

ПРИЕМКА РЕЗУЛЬТАТА РАБОТ

Из положений статьи 753 Гражданского кодекса РФ следует, что сдача подрядчиком результата работ, в том числе по реконструкции, и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. Сдача работ может осуществляться при выполнении всего объема работ либо этапа (в зависимости от условий договора). Оформляется она унифицированными формами № КС-2 и № КС-3 (Формы утверждены постановлением Госкомстата России от 11 ноября 1999 г. № 100). Для приемки полностью законченного реконструкцией объекта можно применять унифицированные формы № КС-11, № КС-14 (утверждены постановлением Госкомстата России от 30 октября 1997 г. № 71а), внеся в них необходимые дополнения.

Договором строительного подряда может быть предусмотрено, что до приемки результата работ по реконструкции проводятся предварительные испытания. В этих случаях приемка может осуществляться только при положительном результате испытаний. При обнаружении недостатков заказчик вправе отказаться от приемки результата работ до устранения недостатков.

УЧЕТ И НАЛОГООБЛОЖЕНИЕ

Выполнение работ по реконструкции для подрядной организации является обычным видом деятельности. В связи с этим доходы и расходы учитываются в обычном порядке. Бухгалтерский учет по договорам подряда на реконструкцию с длительным сроком исполнения (либо со сроками начала и окончания работ, приходящимися на разные годы) компания должна вести в соответствии с ПБУ 2/2008, утвержденным приказом Минфина России от 24 октября 2008 г. № 116н.

Если компания реконструирует собственное здание (сооружение) своими силами или с привлечением подрядных организаций, то затраты она должна будет отнести на увеличение первоначальной стоимости объекта. При этом в налоговом учете следует руководствоваться положениями пункта 2 статьи 257 Налогового кодекса РФ, где расшифровывается понятие реконструкции.

Если подрядчик - плательщик НДС, налог при реконструкции он исчисляет в обычном порядке.

Исключением является выполнение работ по реставрации объектов культурного наследия. От НДС они освобождены (подп. 15 п. 2 ст. 149 Налогового кодекса РФ). Но только при соблюдении всех необходимых условий их оформления (об этом было сказано выше) и наличии у организации лицензии на выполнение данных работ.

Читайте также: