Кто не может являться стороной договора при привлечении на договорной основе специалиста
Обновлено: 27.04.2024
Законом об адвокатской деятельности и адвокатуре предусмотрены достаточно широкие права адвоката в процессе оказания им юридической помощи гражданам и юридическим лицам. Полномочия адвоката закреплены в статье 6 Закона адвокатуре и в нормах процессуального законодательства России, применительно к его соответствующим отраслям.
К общим правам (полномочиям) адвоката относятся следующие:
1) собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, а также общественных объединений и иных организаций. Указанные органы и организации в порядке, установленном законодательством, обязаны выдать адвокату запрошенные им документы или их заверенные копии не позднее чем в месячный срок со дня получения запроса адвоката;
2) опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь;
3) собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами, в порядке, установленном законодательством Российской Федерации;
4) привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи;
5) беспрепятственно встречаться со своим доверителем наедине, в условиях, обеспечивающих конфиденциальность (в том числе в период его содержания под стражей), без ограничения числа свиданий и их продолжительности;
6) фиксировать (в том числе с помощью технических средств) информацию, содержащуюся в материалах дела, по которому адвокат оказывает юридическую помощь, соблюдая при этом государственную и иную охраняемую законом тайну;
7) совершать иные действия, не противоречащие законодательству Российской Федерации.
Сразу же следует отметить, что в отличие от ч. 2 ст. 15 Положения об адвокатуре РСФСР 1980 г. данный перечень является открытым, поскольку заканчивается пунктом, согласно которому адвокат вправе совершать иные действия, не противоречащие законодательству Российской Федерации.
Согласно п/п 2) п. 1 ст. 53 УПК России с момента допуска к участию в уголовном деле защитник вправе собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи, в порядке, установленном ч. 3 ст. 86 УПК. Указанной нормой установлено, что защитник вправе собирать доказательства путем:
1) получения предметов, документов и иных сведений;
2) опроса лиц с их согласия;
3) истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии.
Кроме того, в соответствии с п/п 3) п. 1 ст. 53 УПК России защитник вправе привлекать специалиста в соответствии со ст. 58 УПК.
а) право на собирание справок, характеристик и иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, а также общественных объединений и иных организаций. Указанные органы и организации в порядке, установленном законодательством, обязаны выдать адвокату запрошенные им документы или заверенные копии не позднее чем в месячный срок со дня получения запроса адвоката. Представляется обоснованным, что в любом случае орган или организация, являющиеся адресатами обращения адвоката, обязаны ответить на его запрос в письменной форме. Однако по-прежнему не устранена проблема отсутствия ответственности организаций за непредставление информации адвокатам;
б) право адвоката опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих необходимой информацией по делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь. Предоставление этого права - компромисс между сторонниками и противниками наделения адвокатов правом осуществлять независимое расследование. Однако Закон об адвокатуре не содержит развернутого описания порядка такого опроса и использования его результатов, что на практике порождает некоторые проблемы при реализации данного полномочия. Полагаем, что после опроса адвокат может заявить ходатайство о допросе такого лица в качестве свидетеля, но в этом случае возможно предубежденное отношение следователя к этому свидетелю, стремление уличить в даче заведомо ложных показаний;
в) адвокат наделен полномочиями представлять и собирать предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными доказательствами. При этом также необходимо иметь в виду, что личное участие в таких сборах при определенных условиях вполне может трансформироваться в частную детективную деятельность, что не допустимо с точки зрения, как адвокатской этики, так и требований процессуального законодательства. Однако сбор предметов и документов в понимании Закона об адвокатуре может осуществляться путем их получения адвокатом от уполномоченных на их поиск лиц, от доверителей, от частных детективов или от официальных органов и работников. Все эти действия должны строго соотноситься с требованиями процессуального законодательства и соответствовать ему;
г) право на привлечение на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, возникающих при оказании юридической помощи, закреплено в подпункте 4 пункта 3 ст. 6 Закона об адвокатуре, а так же п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК. Возможность привлечения специалиста, несомненно, очень эффективна. Она позволит, например, грамотно оспорить в суде заключение эксперта по гражданскому или уголовному делу. Привлечение адвокатом специалистов осуществляется на основе гражданско-правового договора. Разъяснения специалистов не имеют обязательного юридического значения, однако они могут служить поводом к назначению экспертиз, проведению тех или иных следственных или судебных действий, а также могут составлять основу обоснования, как позиции самого адвоката, так и принимаемых судами и иными органами решений;
д) предусмотренное подпунктом 5 пункта 3 право адвоката беспрепятственно встречаться со своим доверителем наедине без ограничения числа свиданий и их продолжительности служит важным условием реализации адвокатом своих профессиональных обязанностей и гарантией права граждан на получение квалифицированной юридической помощи. Такого рода встречи помогают адвокату лучше уяснить позицию своего доверителя и обстоятельства конкретного дела, а его доверителю - получить необходимые советы относительно тактики поведения и возможных вариантов развития событий;
е) право фиксировать информацию, содержащуюся в материалах дела (отражено в соответствующих процессуальных кодексах, каждый из которых разрешает защитнику или представителю знакомиться с материалами дела и делать выписки из них, соблюдая при этом государственную и иную охраняемую законом тайну). Это важное право дает, к примеру, возможность адвокату беспрепятственно с помощью собственной техники копировать всю необходимую информацию из дела, которое он ведет. Не предусмотрена фиксация этой информации с помощью технических средств (ксерокс и т. д.) за счет технических возможностей органа, в чьем производстве находится дело. Уместно было бы отнести эти расходы на счет судебных издержек, взыскиваемых с осужденного или ответчика.
Вопросы 23, 26. Разработка адвокатом правовой позиции по делу.
Сначала необходимо определить, что такое правовая позиция по делу и чем обуславливается её формирование. Итак, правовая позиция по делу – это определённая точка зрения на обстоятельства дела, обусловленная процессуальной ролью и интересами определённой стороны. Можно выделить следующие факторы, определяющие позицию по делу:
1. фактические обстоятельства дела;
3. процессуальная роль;
4. процессуальные цели в конкретном деле.
Этапы выработки позиции по делу:
1. определение позиции по делу;
2. согласование отдельных составляющих позиции;
3. работа с контраргументами или тест на реальность;
4. завершение выработки позиции и её текстуальное завершение.
Перечисленные этапы выделяются условно и в каждом конкретном случае могут дополняться или изменяться.
Определение позиции по делу, как правило, начинается с работы с фактическими обстоятельствами дела. Правовая позиция по гражданскому делу предполагает наличие следующих составляющих:
1. законность спорного интереса или возражения;
2. обоснованность имеющихся в деле доказательств;
3. наличие юридической перспективы дела; - соответствие притязаний клиента принятым в обществе моральным установкам.
Рассмотрим некоторые наиболее существенные положения при разработки адвокатом позиции по делу. Законность спорного интереса - таков первый элемент правовой позиции. Законны ли притязания и возражения лица, обратившегося за юридической помощью? Основан ли спорный интерес на законе, или он противоречит его предписаниям? Эти вопросы подлежат выяснению в первую очередь, для чего необходимо исследовать природу спорного правоотношения, материально-правовую основу требований и возражений сторон. Если в результате такого анализа обнаружится противоправность отстаиваемых клиентом требований либо возражений, а адвокат тем не менее примет к своему производству это заведомо безнадежное дело, он совершит глубоко безнравственный поступок, несовместимый с основными началами адвокатской этики. Не менее ответственным должно быть решение адвоката, когда анализ спорного правоотношения приводит его к негативному выводу об отсутствии правовой позиции по делу, вследствие чего он отказывает в принятии поручения. При этом следует учитывать значение для клиента решения адвоката не принимать участия в процессе. Основываясь на суждении адвоката, не усматривающего в деле правовой позиции, клиент может отказаться от обращении в суд и понести серьезный ущерб.
Отсутствие закона, регулирующегоспорное отношение, не является само по себе препятствием для принятия адвокатом поручения на ведение дела, так как защита интересов клиента в гражданском процессе возможна также и путем применения закона, регулирующего сходные отношения (аналогия закона) равно как и на основе общих начал и смысла законодательства (аналогия права). В подобной ситуации выявление правовой позиции по делуможет быть сопряжено со значительными трудностями, однако адвокат должен использовать все возможные средства и способы для того, чтобы интерес клиента не остался без внимания.
Вторым элементом правовой позиции является наличие необходимых доказательств по делу. Недостаточно установить что спорный интерес клиента основан на законе, поскольку, должна быть доказана сама законность притязаний или возражений. Поскольку согласие адвоката на Ведение гражданского дела в суде определяет принятие им на себя обязанности использовать законные средства и методы в целях обоснования правоты своего доверителя, он должен предварительно удостовериться в наличии необходимых для этого средств доказывания. Поэтому выявление правовой позиции по делу предполагает обсуждение вопроса о возможности представления доказательств в подтверждение тех фактических обстоятельств, на которых основываются притязания и возражения клиента. Обсуждая вопрос о наличии правовой позиции по делу, следует учитывать, что в определенных случаях показания свидетелей не допускаются законом как средство подтверждения сделки. При исследовании доказательственной стороны правовой позиции от адвоката требуется тщательно и глубокий анализ конфликтной ситуации. Большая осмотрительность и учет тенденций судебной практики чтобы, с одной стороны, не упустить возможности использовать средства доказывания способные подтвердить сделку при несоблюдении письменной формы, а с другой не переоценить значение документов, достаточных для доказывания определенных фактов, однако не свидетельствующих о наличии искомых прав и интересов. Установив наличие доказательств, относящихся к делу и допускаемых законом для подтверждения искомых фактов, адвокат производит отбор доказательственного материала с учетом достоверности фактов и доброкачественности средств доказывания. Заведомо недостоверные доказательства ни при каких обстоятельствах не могут быть признаны адвокатом приемлемыми и представлены им суду. Если адвокату известно о недоброкачественности средств доказывания, на которые рассчитывает клиент, либо о недостоверности тех фактов, на которых он основывает свои притязания или возражения, он констатирует отсутствие правовой позиции по делу и отказывает в принятии поручения
Анализ законности спорного интереса и строгий отбор доказательственного материала позволяют адвокату прийти к выводу о юридической перспективе дела. Это - третий элемент правовой позиции. Ведение адвокатом юридически безнадежного дела не только влечет за собой для клиента бесполезные и притом невосполнимые расходы и бесцельную трату времени, но и подрывает у суда доверие к адвокату, роняет достоинство и авторитет адвокатуры в целом. Памятуя об этом, адвокат должен откровенно сообщить клиенту о неблагоприятной перспективе процесса, о слабых и ненадежных звеньях его позиции и тех трудностях, с какими может быть сопряжено доказывание фактических обстоятельств, лежащих в основании его притязаний и возражений, чтобы клиент мог ясно представить себе возможный ход дела и принять решение начать или продолжать его ведение в суде. Конечно, оценка юридической перспективы дела неизбежно носит предварительный характер. При этом адвокат, предвосхищая судебное исследование, заранее анализирует доказательства, которые будут выдвинуты перед судом, возможный результат их проверки в ходе судебного разбирательства, вероятность подтверждения доказательственных фактов, взаимную связь между ними и логический вывод о существовании обстоятельств, лежащих в основании спорного правоотношения.
При обсуждении вопроса о принятии поручения по делу адвокат должен учитывать что гражданское судопроизводство завершается не провозглашением решения, а его исполнением. Конечная цель клиента по большинству гражданских дел (по искам о присуждении) состоит в реальном получении присуждённого ему решением суда имущества или денег. Поэтому, обсуждая юридическую перспективу дела, адвокат должен иметь в виду не только вероятность успешной защиты интересов клиента путем утверждения его правоты перед судом и вынесения решения в его пользу, но и реальность исполнения решения суда.
Следует также рассмотреть вопрос о соображениях этического порядка, препятствующих принятию поручения на ведение гражданского дела. Разрешая вопрос о возможности принятия поручения по этическим соображениям, адвокат прежде всего обращается к нормам действующего права. Поручение на ведение дела не может быть принято адвокатом, когда:
1. в решении дела принимает участие должностное лицо, с которым он состоит в родственных отношениях (в свойствё);
2. он по данному делу ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам обратившегося, или участвовал ранее в деле в качестве судьи, прокурора, свидетеля, эксперта, переводчика или секретаря судебного заседания;
3. гражданское дело связано с уголовным делом, в котором он участвовал ранее в качестве потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика, дознавателя, следователя, понятого или иных лиц;
4. он находится в родственных отношениях (в свойстве) с адвокатом, который по тому же делу оказывает юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам обратившегося.
Гражданские правоотношения сторон по договору возмездного оказания услуг. Отличие от агентского договора
Правоотношения в области оказания услуг в зависимости от обстоятельств могут оформляться в виде агентского договора или договора возмездного оказания услуг. В положениях договора должна быть выражена действительная воля сторон, отражающая правовую сущность сделки (вид заключаемого договора). От этого будут зависеть права и обязанности сторон по договору, порядок документирования операций, особенности учета и налогообложения. Из-за неточности формулировок договора его можно трактовать либо как агентский, либо как договор возмездного оказания услуг. Чтобы этого избежать, необходимо произвести разграничение между этими видами договоров на основе положений законодательства.
Предметом договора возмездного оказания услуг является оказание исполнителем услуг по заданию заказчика (совершение конкретных действий, осуществление определенной деятельности) за обусловленную плату [1, ст. 779]. Исполнитель по договору действует самостоятельно и за свой счет, несет риски, связанные с его исполнением. При этом опосредованных отношений между заказчиком и третьими лицами не возникает.
В отличие от договора возмездного оказания услуг, агентский договор предполагает наличие посреднических отношений — совершение агентом сделок с третьими лицами по поручению принципала. Предметом агентского договора является совершение агентом юридических и иных действий в целях исполнения поручения принципала (т. е. действий в чужих интересах) [1, ст. 1005]. В ходе исполнения агентского договора агент обязан представлять принципалу отчеты в порядке и в сроки, предусмотренные договором. При отсутствии в договоре соответствующих условий отчеты представляются агентом по мере исполнения им договора либо по окончании действия договора [1, ст. 1008].
Различия между договором возмездного оказания услуг и агентским договором для наглядности представлены в табличной форме (см. таблицу).
Различия между договором возмездного оказания услуг и агентским договором
Договор возмездного оказания услуг
Агентский договор
Существенные различия
Отсутствие отношений между заказчиком и третьими лицами
Наличие опосредованных отношений принципала с третьими лицами
Исполнитель действует в своих интересах
Агент действует в чужих интересах (в интересах принципала от своего имени или от имени принципала)
Исполнение договора за счет собственных средств
Исполнение договора агентом за счет средств принципала
Формальные различия (сами по себе не определяют вид договора)
Стороны договора — исполнитель и заказчик
Стороны договора — агент и принципал
Отчет обычно не требуется
Отчет агента принципалу обязателен
Различия, следующие из практики заключения договоров
(не являются разграничительными признаками, поскольку могут применяться к обоим видам договоров)
Цена договора — фиксированная сумма
Цена договора — процент от определенного показателя
Срок исполнения определяется сторонами договора
Срок исполнения может не ограничиваться
Стороны вправе заключить смешанный договор — договор, включающий в себя элементы различных договоров [2, п. 3 ст. 421]. К отношениям сторон по смешанному договору будут применяться в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в таком договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора. Например, смешанный договор может содержать в себе элементы как договора возмездного оказания услуг, так и договора поручения [1, глава 49], договора комиссии [1, глава 51], агентского договора [1, глава 52], которые относятся к посредническим.
Смешанный договор целесообразно заключать, когда исполнителю, помимо оказания услуг заказчику, необходимо осуществлять юридические и иные действия по поручению и за счет заказчика (в данном случае — принципала), связанные с вступлением в сделки с третьими лицами.
Поскольку от условий заключенного договора в части порядка возмещения расходов зависит порядок документального оформления и налогообложения операций, нужно обеспечить включение в смешанный договор всех существенных условий в отношении составляющих его договоров. Так, в посреднической части в договор должны быть включены такие необходимые элементы, как предмет, порядок определения суммы посреднического вознаграждения, порядок представления отчета посредника. Предметом агентского договора являются любые взаимоотношения агента с третьими лицами в интересах принципала, в том числе выполнение функций комиссионера. Необходимо принимать во внимание, что сделки с третьими лицами во исполнение посреднического договора должны совершаться только после его заключения и только в интересах принципала (комитента). Согласно положениям п. 6 информационного письма Президиума ВАС РФ от 17.11.2004 № 85 сделка, совершенная до заключения договора комиссии, не может быть признана заключенной во исполнение поручения комитента.
При заключении договора в порядке, предусмотренном для посреднических договоров, все операции по договору будут рассматриваться контролирующими органами как посреднические. Такая позиция содержится в письмах Минфина России от 10.05.2012 № 03-11-11/149, 11.03.2012 № 03-11-06/2/39.
Ценообразование
Цена в договоре возмездного оказания услуг включает компенсацию издержек исполнителя и причитающееся ему вознаграждение [1, п. 2 ст. 709, ст. 783].
Договор возмездного оказания услуг на примере оказания услуг поручительства / залога. Подходы к бухгалтерскому учету вознаграждения и компенсации издержек
Некоторые виды правоотношений сторон трудно квалифицируются в том числе для определения порядка бухгалтерского учета и налогообложения операций по договору. К такому виду правоотношений можно отнести договор оказания услуг поручительства / залога на платной основе, когда исполнитель по этому договору заключает договор поручительства / залога с третьей стороной — кредитной организацией (кредитором по кредитному обязательству заказчика — второй стороны).
ГК РФ не содержит специальной главы, регулирующей порядок исполнения договоров оказания услуг поручительства / залога (далее — услуги поручительства).
Правоотношения поручительства / залога регулируются разделом III части первой ГК РФ. Так, по договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части [2, п. 1 ст. 361]. Кредитор (залогодержатель) имеет преимущественное право получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества (предмета залога) [2, п. 1 ст. 334]. В силу ст. 335 ГК РФ право передачи вещи в залог принадлежит собственнику вещи, а также в определенных законодательством случаях лицу, имеющему иное вещное право.
Заключая договор оказания услуг поручительства, исполнитель действует от своего имени и за свой счет, обязуется заключить договор с кредитором заказчика и совершать определенные действия, связанные с этим договором, также от своего имени и за свой счет. Как уже отмечалось, оказание услуг регулируется положениями главы 39 ГК РФ, за исключением некоторых видов услуг, регулируемых отдельными главами ГК РФ, к числу которых услуги поручительства не относятся, поэтому договор оказания услуг поручительства следует рассматривать как договор возмездного оказания услуг.
Косвенным подтверждением такого вывода может служить определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 17.05.2016 № 2-КГ16-2, в котором говорится: заключая договор поручительства, стороны действуют на свой страх и риск. Вследствие этого обязанность оценивать степень риска заключения такого договора лежит в равной мере и на поручителе.
Таким образом, заключая договор оказания услуг поручительства и впоследствии договор поручительства, исполнитель действует за счет собственных средств, а не за счет заказчика.
Мнения, выраженные в письмах контролирующих органов, подтверждают данную позицию. Так, в письме УФНС России по г. Москве от 26.06.2006 № 20-12/56673@ речь идет о соглашении об оказании услуг третьего лица-залогодателя (исполнителя) о предоставлении залога, идентичном договору возмездного оказания услуг. При заключении договора оказания услуг поручительства исполнитель за определенную плату обязуется заключить договор поручительства / залога и совершать за свой счет комплекс необходимых действий, связанных с его заключением и исполнением. К таким действиям могут, в частности, относиться получение выписок из государственных реестров, уплата различных госпошлин, проведение оценки имущества, личное присутствие представителей исполнителя (поручителя) при осуществлении действий по договору поручительства (включая поездки вне места расположения исполнителя).
Размер оплаты таких услуг может устанавливаться как сумма расходов, понесенных исполнителем (подтвержденных документально и согласованных заказчиком), и вознаграждения, определяемого как процент от понесенных расходов. Такая конструкция ценообразования порождает аналогию с агентским договором, что влияет на подход к отражению операций по договору оказания услуг поручительства в бухгалтерском учете.
Можно ли рассматривать данный подход правомерным, зависит от того, признаются доходом исполнителя поступления в полном объеме, включая возмещаемые расходы, или только в части вознаграждения.
Мнение о том, что при возмещении затрат доход не возникает, было, в частности, выражено в постановлении Президиума ВАС РФ от 17.03.1998 № 4926/97: если затраты возмещаются одной стороной, то у получателя данного возмещения (другой стороны) выручки в этой части не возникает.
Вместе с тем, по общему правилу, доход исполнителя по договору возмездного оказания услуг равен цене оказанных им услуг, а, исходя из норм статей 709, 783 ГК РФ, цена включает компенсацию издержек и причитающееся вознаграждение. Положения о равенстве дохода цене договора содержатся также в нормах, регулирующих порядок бухгалтерского учета. Согласно п. 6.1 ПБУ 9/99 величина поступления и (или) дебиторской задолженности определяется исходя из цены, установленной договором.
Таким образом, для целей бухгалтерского учета могут быть применимы оба подхода к признанию доходов в части компенсации издержек (возмещения расходов) исполнителя, учитывая экономическое содержание операции и условия хозяйствования организации и исходя из требования приоритета содержания над формой (п. 6 ПБУ 1/2008). Что касается налогообложения, то порядок определения доходов и расходов регулируется нормами НК РФ.
Литература
Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая от 26 янв. 1996 г. № 14-ФЗ (с изм. и доп.).
Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая от 30 нояб. 1994 г. № 51-ФЗ (с изм. и доп.).
Договорная работа – достаточно ответственная деятельность для большинства компаний, которые выступают заказчиками услуг, поставщиками, работают с контрагентами для достижения различных целей бизнеса. Как правило, для того чтобы система работы с договорами была налажена правильно и безопасно, необходимо доверять ее компетентному специалисту. Кто такой специалист по договорной работе, чем конкретно он занимается и где его найти, расскажем в данной статье.
Чем занимается специалист по договорной работе в штате
Специалист по договорной работе должен иметь юридическое образование. Существуют два вида специалистов по договорной работе: штатный специалист, работающий непосредственно в компании и сторонний юрист, осуществляющий услуги по договорам на аутсорсинге. Каждая конкретно взятая компания зачастую самостоятельно определяет функциональные обязанности такого специалиста в штате. То есть в компании такому работнику могут поручить сопровождение договоров, другому исполнение, а третьему договорную и претензионную работу. Поэтому деятельность штатного сотрудника определяется в зависимости от целей и задач компании в данном направлении деятельности и закрепляется должностной инструкцией. В некоторых организациях при большом количестве работы с договорами формируется целый договорной отдел.
Услуги юриста по договорной работе на аутсорсинге
Юридическое направление в договорной работе основано исключительно на правовом сопровождении данного процесса. При незначительном объеме, она может выполняться в рамках текущей деятельности юридического отдела. Если же вам нужно оформление и составление договора, но у вас нет такого сотрудника, можно обратиться в стороннюю юридическую компанию, которая займется договорной работой вашего бизнеса.
Услуги юриста по договорной работе будут включать в себя проверку данных, заключение договоров и минимизацию рисков их неисполнения, а именно:
анализ соглашения на соответствие законов РФ, на соблюдение прав и интересов заказчика;
выявление возможных дополнительных условий для осуществления сделки;
создание шаблонов договоров для компании при повторяющихся сделках.
Почему нужен специалист по договорной работе
Без грамотно налаженной работы с договорами может возникнуть ряд ситуаций, когда бизнес понесет разного роды убытки. Столкнуться с ними может практически каждая компания. Задача грамотного юриста предотвратить такие сделки и избежать возможных последствий.
Результатами некомпетентно заключенных сделок могут стать:
Неправильно составленные документы. Во многих случаях неправильно оформленные договоры могут привести к негативным последствиям, таким как ущемление прав одной из сторон соглашения;
Сотрудничество с недобросовестным контрагентом, который использует мошеннические схемы;
Признание договора недействительным.
Преимущества заказа услуг по договорной работе в юридической компании
Сторонняя юридическая организация сможет оказать более компетентную помощь при составлении договоров и документов, которые необходимы для сотрудничества с партнерами. Во-первых, юридическая компания имеет в штате узкоспециализированных сотрудников, которые работают только по договорной работе. Во-вторых, компания обладает гораздо большим опытом в таких делах, сможет предусмотреть возможные нюансы при составлении документов, тем самым обезопасить своего клиента. В-третьих, аутсорсинговые услуги специалистов сторонней юридической фирмы, как правило, гораздо дешевле содержания в штате юриста.
Договорная работа в компании – очень важная деятельность, поэтому необходимо грамотно подходить к выбору сотрудника, который будет ей заниматься вне зависимости от того, работает он в штате или на аутсорсинге.
Однако как показывает судебная и адвокатская практика при привлечении адвокатом специалистов в уголовном судопроизводстве возникает ряд вопросов, требующих своего правильного разрешения.
1.Прежде всего необходимо отметить, что не всякий привлеченный адвокатом специалист является участником уголовного судопроизводства.
Участником уголовного судопроизводства является лишь специалист, привлеченный в качестве такового постановлением следователя или определением суда.
На это прямо указывает ч.2 ст.58 УПК РФ, гласящая, что вызов специалиста и порядок его участия в уголовном судопроизводстве определяются статьями 168 и 270 УПК РФ.
огласно же нормам ст.168 и 270 УПК РФ специалист, как участник уголовного судопроизводства, привлекается следователем и/или судом, которые удостоверяются в его компетенции, выясняют его отношение к подозреваемому, обвиняемому и потерпевшему, разъясняют специалисту его права и ответственность, предусмотренные ст.58 УПК РФ. 2
Из этого следует, что до постановления следователя или определения суда о привлечении конкретного специалиста к делу привлекаемый адвокатом специалист не может быть признан участником уголовного судопроизводства, а составленные им документы или заключения не могут быть признаны заключением специалиста в смысле ч.3 ст.80 УПК РФ. 3
2.Указанные обстоятельства, подчас, адвокатами не учитываются, что приводит к тому, что представляемые ими в суд заключения специалистов признаются недопустимыми доказательствами.
Позиция Конституционного Суда Российской Федерации по данному вопросу противоречива.
С одной стороны, в ряде своих Определений Конституционный Суд Российской Федерации проводит мысль о том, что защитник вправе привлекать специалиста в соответствии со ст.58 УПК РФ. Специалист как лицо, обладающее специальными знаниями, привлекается к участию в процессуальных действиях в порядке, установленном этим Кодексом, в том числе его статьями 58,164,168 и 270 УПК РФ для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела, для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию, т.е. по постановлению следователя или определению суда, которые удостоверяются в его компетенции, выясняют его отношение к подозреваемому, обвиняемому и потерпевшему, разъясняют специалисту его права и ответственность, предусмотренные ст.58 УПК РФ.
С другой стороны, Конституционный Суд Российской Федерации высказывался и в том смысле, что согласно ч.3 ст.80 и ч.2 и ч.3 ст.86 УПК РФ сторона защиты вправе получить от специалиста заключение и представить его органам расследования и суду для приобщения в качестве доказательства к материалам уголовного дела.
Верховный Суд Российской Федерации стоит на позиции привлечения специалиста только в порядке ст.ст.168 и 270 УПК РФ, т.е. по постановлению следователя и/или определению суда. Кроме того, Верховным Судом Российской Федерации высказана мысль о том, что в случае необходимости проведения исследования, связанного с применением специальных знаний, проводится судебная экспертиза, которую заключение или допрос специалиста заменить не могут. 4
В тоже время потребность в получении стороной защиты заключения специалиста возникает довольно часто, например, при оспаривании проведенной следствием и/или судом судебной экспертизы, когда привлеченный адвокатом специалист в своем заключении излагает доводы о несостоятельности такой судебной экспертизы.
Нам представляется, что в этом случае, при отсутствии постановления следователя и/или определения суда о привлечении специалиста, привлеченный адвокатом специалист действует как специалист-консультант, а не как специалист-участник уголовного судопроизводства.
Соответственно полученные адвокатом таким образом заключения специалиста-консультанта не являются заключениями специалиста, как доказательством по уголовному делу, и могут быть признаны недопустимыми доказательствами, поскольку они не соответствующие правовой регламентации этого уголовно-процессуального института.
Согласно ч.2 данной статьи документы могут содержать сведения, зафиксированные как в письменном, так и в ином виде. К ним могут относиться материалы фото и киносъемки, аудио- и видео записи и иные носители информации, полученные, истребованные или представленные в порядке, установленном ст.86 УПК РФ.
Само собой разумеется, что получив такой документ, адвокат вправе поставить перед следствием и/или судом вопрос о привлечении его автора в качестве специалиста, как участника уголовного судопроизводства. При этом, в соответствии с ч.4 ст.271 УПК РФ суд не вправе отказать в удовлетворении ходатайства о допросе в судебном заседании лица в качестве свидетеля или специалиста, явившегося в суд по инициативе сторон.
Полученные адвокатом консультативное заключение, акт экспертного исследования или акт экспертной консультации могут послужить основанием для назначения дополнительной или повторной экспертизы.
3.При оспаривании адвокатом проведенной следствием и/или судом судебной экспертизы адвокатами представляются снятые ими с помощью технических средств копии заключения эксперта.
При этом, как уже отмечалось в юридичекой литературе, препятствием к проверке экспертных данных по иниативе адвоката помимо отсутствия у него процессуальной возможности самому назначить экспертизу является также отсутствие процессуальных механизмов, позволяющих осуществить полноценную проверку экспертных материалов. В большинстве случаев ему и привлеченному им специалисту-консультанту приходится ограничиться изучением лишь заключением эксперта, что без проверки первичных данных, лежащих в его основе, не позволяет с необходимой полностой оценить достоверность результатов исследования, а следовательно, и правильность экспертных выводов.
Решить эту проблему в принципе не так уж сложно: для этого надо сделать обязательным приобщение к заключению эксперта первичных данных, причем для того, чтобы это не сказывалось на объеме уголовного дела, можно использовать данные в электронном виде. Целесообразно архивирование и приобщение к уголовному делу всего электронного массива информации 5
При привлечении адвокатом специалиста-консультанта возникает и ряд других вопросов.
Вправе ли адвокат представить специалисту-консультанту имеющиеся у него копии материалов судебной экспертизы, с которыми он был ознакомлен?
Полагаем, что данный вопрос нужно разрешить в зависимости от того был ли адвокат предупрежден об уголовной ответственности за разглашение данных предварительного расследования лицом, предупрежденным в установленно законом порядке о недопустимости их разглашения по ст.310 УК РФ и в соответствии со ст.161 УПК РФ.
Полагаем что норму ст.161 УПК РФ нужно толковать в том смысле, что если следователь не предупредил адвоката об уголовной ответственности за разглашение данных предварительного расследования без его согласия, он разрешил адвокату предавать данные материалы гласности, в том числе передавать материалы проведенных по делу судебных экспертиз специалисту-консультанту для составления консультативного заключения, акта экспертного исследования или акта экспертной консультации.
Иное токование данной нормы прямо нарушает гарантированное Конституцией Российской Федерации право на судебную защиту его прав и свобод (часть первая чтатьи 46 Конституции Российской Федерации), а также такие основополагающие принципы российского уголовного процесса, как состязательность сторон (ст.15 УПК РФ) и обеспечение подозреваемому и обвиняемому права на защиту (ст.16 УПК РФ).
Иное дело, когда адвокат был предупрежден следователем об уголовной ответственности по ст.310 УК РФ.
В настоящее время судебная практика стоит на твердой позиции, что в этом случае материалы проведенных по делу судебных экспертиз могут быть переданы адвокатом специалисту-консультанту только с разрешения следователя и лишь в том объеме, в каком он сочтет это необходимым.
Вместе с тем, при решении вопроса о кандидатуре специалиста-консультанта адвокат обращается к различным физическим и юридическим лицам, имеющим высокий авторитет в той области науки техники или ремесла, в которой была проведена судебная экспертиза
Подчас эти обращения составляются в письменной форме в виде адвокатских запросов в соответствии со ст.6.1. Закона об адвокатуре. В данных адвокатских запросах на основе проанализированной адвокатом специальной литературы формулируются вопросы, направленные на признание несостоятельной проведенной по делу судебной экспертизы.
Практика показывает, что при получении подобного обращения следователи требуют разглашения адвокатом сведений с какими специалистами у них заключены договоры на разъяснение вопросов, связанных с оказанием юридической помощи, представления копий этих договоров с формулировкой вопросов, которые ставит сторона защиты.
Однако сведения, которые подчас просит представить следствие, составляют адвокатскую тайну, охраняемую ст.8 Закона об адвокатуре, в соответствии с которой адвокатской тайной являются любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю. Согласно п.5 ст.6 Кодекса профессиональной этики адвоката, принятого Первым Всероссийским съездом адвокатов 31.01.2003г. с последующими изменениями и дополнениями, правила сохранения профессиональной тайны распространяются на все доказательства и документы, собранные адвокатом в ходе подготовки к делу, а также любые другие сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи.
Следовательно, правила сохранения адвокатской тайны распространяются и на договоры, заключенные адвокатом со специалистами-консультантами с формулировкой вопросов, которые ставит сторона защиты.
По существу, представляя истребуемые следствием документы, сторона защиты раскрывает стороне обвинения стратегию и тактику защиты, что никак не соответствует принципу равенства и состязательности сторон, сформулированному в ст.15 УПК РФ.
Представляется, что данный вопрос должен быть разрешен законодательным путем.
В настоящее же время следует констатировать, что подобные требования следствия признаются правомерными и без представления стороне обвинения документов раскрывающих стратегию и тактику стороны защиты, получение адвокатом копий проведенных по делу судебных экспертиз может быть весьма проблематичным.
Подтверждением этому служит позиция Конституционного Суда Российской Федерации по рассмотрению жалобы гражданина Кобзаря Александра Григорьевича на нарушение его конституционных прав положениями статьи 161 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.
В рамках досудебного производства обвиняемый и его защитники в соответствии с положениями ст.161 УПК РФ были предупреждены о недопустимости разглашения данных предварительного расследования. Будучи ознакомлен с рядом процессуальных документов, касающихся проведения судебных экспертиз по его уголовному делу, Кобзарь А.Г. посчитал, что для опровержения доводов обвинения требуется привлечение специалистов, используя специальные знания которых сторона защиты намеревалась решить вопрос о наличии либо отсутствии необходимости заявлять ходатайство о проведении повторных и дополнительных экспертиз. На этом основании защитой было заявлено ходатайство о даче следователем разрешения на разглашение данных предварительного расследования в объеме, необходимом для реализации прав обвиняемого при назначении и производстве судебной экспертизы, а также для привлечения специалистов и получения их заключений. В удовлетворении ходатайства было отказано по причине того, что защитники А.Г.Кобзаря не указали с какими конкретно специалистами у них заключены договоры на разъяснение вопросов, связанных с оказанием юридической помощи, не представили копии этих договоров, в связи с чем следствию не было известно какому кругу лиц (специалистов) сторона защиты намерена разгласить данные предварительного расследования.
Признав норму ст.161 УПК РФ соответствующей Конституции Российской Федерации, поскольку она не ограничивает возможность привлечения специалистов и экспертов, приглашенных по инициативе стороны защиты к участию в деле, Конституционный Суд Российской Федерации указал на правомерность указанного требования следователя и на обязанность стороны защиты назвать конкретных специалистов, о привлечении которых она ходатайствует. 6
4.Действующее законодательство не предусматривает обязанность следователя по заверению копий полученных адвокатом из дела документов, связанных с проведением по делу судебной экспертизы.
Поэтому при получении адвокатом консультативного заключения, акта экспертного исследования или акта экспертной консультации для установления тождества документов, находящихся в уголовном деле, и копий материалов, представленных адвокатом на исследование специалисту-консультанту, копии этих материалов должны быть приобщены к проведенному исследованию.
Правильное разрешение вопросов, связанных с привлечением адвокатом специалистов в уголовном судопроизводстве будет способствовать квалифицированному оказанию юридической помощи по уголовным делам, а тем самым качеству правосудия.
4 Апелляционное определение Верховного Суда РФ от 20.08.2013 №89-АПУ13-16.
Читайте также: