Договор предоставления облачных услуг

Обновлено: 15.06.2024

Облачные сервисы дают бизнесу ряд преимуществ. В частности, они снижают расходы на содержание IT-инфраструктуры, открывают доступ к нужной информации не только с рабочего компьютера в офисе. Одни организации пользуются программным обеспечением (ПО), размещенным в Облаке, другие, соответственно, коммерциализируют его на договорной основе. Каковы особенности такого договора в Беларуси?

Что такое Облако и облачное ПО

В настоящее время это слово стало синонимом (кратким наименованием) технологии облачных вычислений. Особенность последней в том, что вычислительные ресурсы и ПО предоставляются пользователю как услуга с помощью сетей электросвязи и посредством автоматизации процессов выделения вычислительных ресурсов, развертывания и разработки приложений .

— данные хранятся и обрабатываются на серверах, принадлежащих провайдеру. Следовательно, пользователь не несет затрат на приобретение серверов и оборудование помещений для них, оплату электроэнергии и труда системных администраторов;

— доступ к данным предоставляется удаленно — через Интернет. А значит, получить его можно не только с рабочего ПК, но и из дома или с мобильных устройств;

— информация передается по зашифрованным каналам;

— создаются резервные копии данных.

Среди форм облачных вычислений выделяют модель SaaS (от англ. software as a service — ПО как услуга). Это и есть ПО, размещенное в Облаке. По модели SaaS пользователь получает возможность пользоваться функционалом ПО, которое размещено на сервере провайдера.

Организации, как правило, используют следующее облачное ПО:

— офисные пакеты (Microsoft Office) и т.д.

Какова природа договора на облачное ПО

Законодательство не успевает за стремительно развивающейся IT-сферой. В настоящее время бывает сложно урегулировать специфические отношения в этой области исходя из действующих правовых норм.

В частности, нет единого подхода к тому, как квалифицировать договор на ПО в Облаке. На практике организации заключают договоры аренды, возмездного оказания услуг, лицензионные договоры. Однако правовой режим классических договоров сложно применить к облачному ПО.

Пример
Объектом аренды выступают вещи, причем только те, которые не теряют натуральных свойств в процессе использования . ПО к материальным объектам не относят.

По модели SaaS предоставляются:

1) право на использование ПО.

Само ПО является объектом авторского права . Это значит, что только правообладатель имеет исключительные права на использование ПО в любой форме и любым способом .

Среди способов использования выделяют те, которые характерны исключительно для ПО. Это установка его на ПК или иное устройство, запуск ПО и работа с ним, в том числе пользование заложенными в ПО функциональными возможностями .

Таким образом, чтобы иному лицу получить право на использование ПО, в том числе право на применение его по назначению, необходимо заключить лицензионный договор;

2) комплекс услуг по предоставлению доступа, техподдержке такого ПО, переносу данных в Облако, консультированию и т.д. Это регламентируется договором возмездного оказания услуг.

На основании изложенного полагаем, что на облачное ПО целесообразно заключить смешанный договор с элементами:

— договора возмездного оказания услуг — предоставит техническую возможность использовать ПО;

— лицензионного договора — разрешит использовать ПО как объект интеллектуальной собственности.

Справочная информация
В России для предоставления размещенного в Облаке ПО в пользование организации на практике зачастую заключают договоры возмездного оказания услуг, поскольку законодательство Российской Федерации не относит функциональное применение ПО к способам его использования в рамках авторского права .

На заметку
Отметить, что стороны заключают смешанный договор, можно терминологией. Например, сторону, имеющую права и обязанности лицензиата и заказчика по соответствующим договорам, — именовать клиентом, а не употреблять в ее отношении одно из наименований, предусмотренных для стороны конкретного договора.

Какие условия включать в договор…

…обязательно

К смешанному договору применяют положения гражданского законодательства о договорах, элементы которых в нем есть . Следовательно, чтобы договор на облачное ПО считался заключенным, нужно согласовать существенные условия:

1) лицензионного договора. К ним относятся:

— предмет договора, т.е. наименование ПО и объем передаваемых прав. Не указанные в договоре права считаются непереданными ;

— условия о сроке действия договора и о территории, на которой можно использовать ПО ;

На заметку
Суть модели SaaS в том, что пользователь может получить доступ к ПО удаленно, например находясь в зарубежной командировке. Для этого в договоре нужно указать территории всех стран, в которых предполагается использовать ПО.

2) договора возмездного оказания услуг. При этом перечень оказываемых услуг согласовывается сторонами. Как правило, это услуги доступа к SaaS и техподдержки. Существенными условиями договора возмездного оказания услуг являются:

— условие о предмете договора, т.е. указание на то, какие именно действия совершаются по договору . Например, в случае возникновения технических неисправностей дистанционно восстанавливают работоспособность ПО;

— начальный и конечный сроки оказания услуг . Полагаем, сроки оказания услуг и действия лицензионного договора должны совпадать.

…желательно

Договор на ПО в Облаке законодательством не регулируется. Следовательно, сторонам, чтобы избежать возможных негативных последствий, целесообразно максимально полно и четко прописать условия в самом договоре. В частности, предусмотреть:

— размер лицензионного вознаграждения ;

— порядок и сроки расчетов;

— порядок предоставления средств для пользования SaaS (например, учетных данных (логинов и паролей), параметров удаленного соединения с сервером);

— контактные данные службы техподдержки;

— порядок разрешения споров.

На заметку
IT-компании важно сохранить за собой право распространять облачное ПО среди многих контрагентов, т.е. выдавать им лицензии. Для этого в договоре:
— прописывают, что право использовать ПО передается на условиях простой (неисключительной) лицензии ;
— не называют вид лицензии, поскольку по умолчанию подразумевается простая лицензия .

Сегодня все движутся к облачному миру. Это может быть публичное, гибридное или частное облако. Даже консерваторы приняли, что вероятность утраты данных, хранимых в облаке, значительно меньше, чем в локальной сети с кое-каким бэкапом. Для профессионалов же преимущества очевидны: повышенная мобильность приложений, упрощенная масштабируемость и гибкость в использовании ресурса. При этом если вы хотите одни рабочие нагрузки оставить в локальной среде, а другие – переместить в облако, вам подойдет гибридная инфраструктура, которая сочетает в себе преимущества обеих моделей.

Существует четыре главные вида договоров облачного сервиса, которые могут соответствовать вашим потребностям в зависимости от размера бизнеса, решений, которые вы хотите разместить, и так далее:

Инфраструктура как услуга (IaaS). Модель облачных вычислений, которая позволяет предприятиям за ежемесячную абонентскую плату пользоваться ИТ-инфраструктурой, которая находится в ЦОДе провайдера: серверами, системами хранения и резервного копирования, сетью. Вам больше не нужно приобретать собственное компьютерное оборудование, устанавливать его и обслуживать. Компании, заключающие договор IaaS, выигрывают от повышения гибкости: они могут увеличить или уменьшить свое потребление в соответствии со своими потребностями. Конечный пользователь должен настроить и управлять платформой и средой, развертывать приложения на ней. Примеры IaaS: AWS (EC2), GCP (CE), Microsoft Azure (VM).

Платформа как услуга (PaaS). Позволяет компаниям иметь быструю вычислительную среду, полностью информируя их о приложениях, которые они устанавливают, настраивают и используют. PaaS хорошо подходит для хостинга приложений, которые не подходят для модели SaaS. Разработка и эксплуатация приложений возможна без какого-либо беспокойства, обновления платформы и базового программного обеспечения – все это полностью поддерживается поставщиком. Преимущества очевидны: доступ к платформе осуществляется напрямую через веб-браузер без установки плагина, выполнение приложения осуществляется на той же платформе, предоставляемой удаленно, и через веб-интерфейс вашего хоста. Примеры PaaS: Google App Engine, CloudFoundry, Heroku, AWS (Beanstalk).

Программное обеспечение как услуга (SaaS). Это самая простая и самая популярная облачная модель для использования одного или нескольких приложений. Заключив договор услуг SaaS, компании получают к ним доступ с любого подключенного компьютера с помощью простого веб-браузера, при этом лицензию покупать не нужно, программное обеспечение обновляется без вашего участия. Лучший пример SaaS - GMAIL. Команда Google управляет всем, мы используем приложение через любой клиент или браузер. Другие примеры: 1С и Salesforce.

Некоторые эксперты различают разновидности этих моделей, а именно:

Контейнер как услуга (CaaS). Это облачная виртуальная инфраструктура на основе контейнеров, в которой механизмы контейнеров, оркестровка и базовые вычислительные ресурсы доставляются пользователям как услуга от облачного провайдера. Google Container Engine (GKE), AWS (ECS), Azure (ACS) и Pivotal (PKS) являются примерами CaaS.

Функция как услуга (FaaS). Предоставляет платформу, позволяющую заказчикам разрабатывать, запускать и управлять функциональными возможностями приложений без сложностей построения и обслуживания инфраструктуры. AWS (Lamda), Google Cloud Function — примеры Faas.

Общие требования к договору

Вопрос информационной безопасности и конфиденциальности становится главным при любом виде аутсорсинга. Отношения успешного аутсорсинга настроены на долгосрочность и доверие к обслуживающей компании. Тем не менее следует подготовить детальный договор на услуги облачные. В традиционном договоре об ИТ-аутсорсинге отношения регулируются Соглашением об уровне оказываемых услуг между двумя сторонами: Клиент и Провайдер.

Стандарт эталонной архитектуры облачных вычислений ИСО / МЭК 177891 предусматривает роль Партнера облачного сервиса. Партнер облачных услуг является стороной, занимающейся поддержкой деятельности клиента или провайдера облачных услуг. Соглашения об облачных услугах (CSA) предназначены для установления четких ожиданий в отношении обслуживания между клиентом и провайдером облачных услуг, но также должны существовать между клиентом и другими облачными организациями, такими как облачный оператор, облачный брокер и даже облачный аудитор. Одной из партнерских ролей, которая особенно важна для CSA и SLA, является облачный аудитор. Маловероятно, что клиент имеет непосредственное представление о работе поставщика облачного сервиса, особенно в отношении таких аспектов, как безопасность и защита конфиденциальных данных. Сосредоточимся на требованиях, которые являются общими для всех моделей взаимодействия:

Гарантии CSA должны быть определенными, объективными и измеримыми с помощью масштабированной матрицы штрафов, которая описывает случаи нарушений провайдером.

Политика допустимого использования определяет, как клиент может использовать сервис, и какие действия может предпринять провайдер в случае нарушения клиентом.

Список отказа от ответственности указывает, что представляет собой незаконное использование.

Избыточное использование. Использование сверх пороговых значений по контракту повлечет за собой рост стоимости. Клиенты должны правильно определить свои требования и понять, что будет в том случае, когда ими будет превышен порог использования.

Модель оплаты должна быть определена, обычно в виде ежемесячной абонентской платы или платы за использование.

Управление версиями. Провайдером могут быть добавлены новые функции, другие могут выйти из гарантии, а некоторые могут сохраняться бесконечно долго.

Продление. Возможность повышения тарифов и уровней обслуживания или перемещение их к другому поставщику, если это необходимо.

Перемещаемость. Клиенты должны учитывать потенциальную необходимость передачи соглашения в случае продажи их бизнеса.

Служба поддержки. Клиенты должны сообщать о проблемах, указанных в CSA, в службу поддержки.

Техническое обслуживание включает в себя достаточную избыточность, чтобы его можно было выполнять без ущерба для сервиса.

Субподрядные услуги. Клиент должен убедиться, что CSA непосредственного поставщика однозначно заявляет, что его CSA относится к полному сервису, независимо от того, являются ли части сервиса сторонними.

Лицензионное программное обеспечение. Облачные услуги могут включать стороннее лицензионное программное обеспечение, которое оплачивается ежемесячно на основании лицензионного соглашения с поставщиком услуг. Такое ПО регулярно обновляется его производителем.

Отраслевые стандарты. Клиенты, которые работают в регулируемых отраслях, должны убедиться, что их юридическая команда полностью вовлечена в переговоры по CSA.

Дополнительные условия для разных географических регионов или стран. Законодательство о защите персональных данных является одним из важных аспектов, но клиенты не должны в соглашении ограничиваться только им.

В зависимости от выбранной модели предоставления услуги могут быть разные требования к содержанию CSA: инфраструктура как услуга (IaaS), платформа как услуга (PaaS), программное обеспечение как услуга (SaaS) и рабочий стол как услуга (DaaS, Desktop-as-a-Service). Эластичность является фундаментальным преимуществом использования облака, Соглашения об облачных услугах отражают необычные аспекты его аутсорсинга.

Специфика модели

IaaS, Faas. Облачные IaaS CSA аналогичны SLA для сетевых служб, хостинга и аутсорсинга центров обработки данных. Основные проблемы связаны с отображением требований приложений высокого уровня на уровне сервисов инфраструктуры. Метрики хорошо понятны в абстракциях IaaS (вычисления, сеть и хранилище). Клиенты должны настаивать на включении следующих метрик в своем облачном SLA:

показатели: доступность, продолжительность простоя, время перезагрузки сервера;

метрики сети: доступность, потеря пакетов, пропускная способность, задержка, среднее / максимальное дрожание;

метрики хранения: доступность, ввод / вывод в секунду, максимальное время восстановления, время обработки, задержка с внутренним вычислительным ресурсом.

Метрики вычислений обычно исключают уровни обслуживания для их производительности. Заказчикам просто гарантируется доступность вычислительных ресурсов, за которые они заплатили. Клиенты должны различать среды разработки IaaS и производственные среды IaaS при рассмотрении своих соглашений об облачном обслуживании. В производственных средах обычно требуются более строгие цели уровня обслуживания, чем в средах разработки. Сетевые метрики в облачном SLA обычно охватывают подключение центра обработки данных облачного провайдера к интернету в целом, а не к какому-либо конкретному провайдеру или клиенту. В договорах IaaS предпринимаются некоторые усилия по стандартизации, которые помогают описывать и управлять услугами, предлагаемыми на этом уровне. По возможности клиенты должны убедиться, что CSA включает положения, требующие от своих облачных провайдеров поддержки открытых стандартных интерфейсов, форматов и протоколов для повышения функциональной совместимости и портативность.

PaaS, CaaS. Существуют два основных подхода к созданию решений PaaS: интегрированные решения и решения на основе развертывания. При рассмотрении соглашения об обслуживании PaaS клиенты должны учитывать компромиссы в гибкости, контроле и простоте использования, чтобы определить, какой подход лучше всего соответствует их бизнес-потребностям:

Интегрированные решения. Это среды разработки, доступные через интернет, которые позволяют разработчикам создавать приложения с использованием инфраструктуры и сервисов промежуточного программного обеспечения, поддерживаемых поставщиком облачных услуг. Управление приложением и его выполнение в первую очередь контролируется облачным провайдером. Как правило, разработчики услуг имеют доступ только к определенному провайдером набору API, которые предлагают ограниченный контроль над координацией выполнения кода.

Решения на основе развертывания. Позволяет развертывать промежуточное программное обеспечение поверх ресурсов, приобретенных у облачного провайдера согласно договору IaaS, предлагая услуги по развертыванию для клиентов, которые автоматизируют процесс установки и настройки промежуточного ПО. Эти решения PaaS дают богатый набор возможностей управления, включая возможность автоматического изменения количества машин, назначенных приложению, и автоматическое масштабирование в соответствии с использованием приложения.

При рассмотрении своих договоров об облачном обслуживании PaaS, клиенты должны различать среды разработки PaaS и производственные среды PaaS. В производственных средах обычно требуются более строгие цели уровня обслуживания, чем в средах разработки. Как минимум все требования IaaS SLA должны включаться в PaaS SLA. Появляются стандарты, помогающие идентифицировать услуги PaaS, предлагаемые поставщиками облачных услуг, и стандартные интерфейсы для связи с поставщиками PaaS для предоставления или управления периферией. Такие стандарты, как OASIS Topology and Orchestration Specification для облачных приложений (TOSCA), уже разработаны для решения вопросов переносимости и совместимости между провайдерами. Кроме того, предложения PaaS с открытым исходным кодом, такие как Cloud Foundry и OpenShift, начинают набирать обороты на рынке. Заказчики должны убедиться, что их CSA включает в себя поддержку открытых стандартов по мере их появления, чтобы уменьшить зависимость от провайдера.

SaaS, DaaS, FaaS. Учитывая разнообразие услуг, предоставляемых на основании SaaS-договора, сложно предоставить исчерпывающий и репрезентативный список целей уровня обслуживания SaaS, на которые клиенты должны обратить внимание в своих CSA. Однако клиенты должны ожидать, что общие цели уровня обслуживания SaaS, такие как ежемесячное совокупное время простоя каждого приложения, время отклика приложения, постоянство информации о заказчике и автоматическая масштабируемость, обязательно должны быть включены в их CSA. Клиенты должны убедиться, что данные, хранящиеся в облачных ресурсах провайдера, хранятся в стандартных форматах, чтобы обеспечить их переносимость в случае необходимости перехода к другому провайдеру. Заказчики услуг должны настаивать на гибких договорах с отчетностью, которая содержит измеримые критерии по отношению к их целям, а не к потребностям поставщиков облачных услуг.

Интерес к облачным услугам отражает объективный мировой процесс: отказ от владения в пользу аренды во всем — от жилья до гаджетов. Люди все чаще хотят заменить право владения правом пользования. Облачные вычисления позволяют развить эту тенденцию и дополнительно снимают ограничения. Потребности современной компании изменились: больше не возникает вопрос, стоит ли использовать облако, вопрос лишь в том, какую модель облачных услуг выбрать.

В свете планируемых беспрецедентных налоговых льгот для сферы IT и предложений правительства об отмене освобождения от НДС продажи исключительных прав на программное обеспечение (пп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ) с 2021 года, возник резонный вопрос: в чем обещанная мера поддержки отрасли президентом?

Прежде всего необходимо отметить, что в настоящее время согласно пп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) реализация (а также передача, выполнение, оказание для собственных нужд) на территории РФ исключительных прав на программы для электронных вычислительных машин, базы данных, а также прав на использование указанных результатов интеллектуальной деятельности на основании лицензионного договора.

При этом все большее распространение получает такой способ передачи прав на программы как облачные сервисы — SaaS (software as a service): пользователь заключает лицензионный договор и получает платный доступ к программе. Или к услуге, которую он получает с помощью программы? Цена квалификации — НДС 20%.

В соответствии с п.4 ст. 1286 ГК РФ пользователю программы для ЭВМ, по лицензионному договору может быть предоставлено право использования программы для ЭВМ или базы данных в предусмотренных договором пределах, то есть правообладатель может регулировать предоставление прав лицензиату и порядок оплаты, максимально широко.

В соответствии с пп.1 п. 2 ст. 1270 ГК РФ под использованием программного обеспечения считается, в частности, его воспроизведение — запись произведения на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ. При этом способы использования программы ГК РФ не ограничены, а значит буквального требования в обязательном порядке записать программу на электронный носитель или жесткий диск — нет. Но гражданское и налоговое право преследуют разные интересы.

Конечно, НК РФ не содержит такого понятия как SааS, доступ к программному обеспечению определяется как услуга и облагается НДС.

В соответствии с Письмом Минфина России от 30.11.2016 N 03-07-08/70744 услуги по предоставлению доступа к компьютерному обеспечению через сеть интернет, оказываемые российской организацией, облагаются НДС в общеустановленном порядке.

Таким образом, не облагается НДС только передача прав на программное обеспечение, а не услуги, оказываемые с помощью программного обеспечения, поэтому важно основание передачи — заключение лицензионного договора, а он может быть и смешанным: например, правообладатель предоставляет и право пользование программой и оказывает платные услуги по технической поддержке и настройке.

При этом по мнению Минфина (Письмо от 27.11.2018 N 03-07-07/85571), в случае передачи неисключительных прав на программное обеспечение в рамках иных договоров, в том числе смешанных, включающих все элементы лицензионных договоров, операции подлежат обложению НДС в общеустановленном порядке.

Ранее суды высказывали иную позицию: если смешанный договор содержит наряду с иными условиями все существенные условия договора отчуждения или лицензионного договора на программы для ЭВМ или базы данных, то к такому смешанному договору подлежит применению налоговая льгота по НДС согласно пп.26 п.2 ст.149 НК РФ (Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 28 февраля 2013 г. по делу №А19-12329/2012).

В Постановлении Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 07.07.2017 по делу N А75-8058/2016 суд отметил, что, принимая во внимание периодичность оформления сторонами счетов-фактур и актов выполненных работ, которая свидетельствует об оказании обществом именно услуг на постоянной основе, а не о передаче права пользования результатом интеллектуальной деятельности, суды сделали правильный вывод о том, что расчет НДС от реализации услуг по настройке программного обеспечения, не подпадающих под действие пп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ, должен производиться по налоговой ставке 18%, в связи с чем инспекция обоснованно доначислила обществу НДС исходя из ставки 18%.

В постановлении АС Московского округа от 12.10.2015 г. по делу А40-56211/2014 (оставлено в силе Определением Верховного Суда РФ от 03.02.2016 N 305-КГ15-18998 (дело Мэйл.РуГеймз) указано, что формируя положения смешанного договора, который заявитель представляет как лицензионное соглашение, налогоплательщик осуществляет подмену хозяйственных операций: фактически, плата берется не за использование программы для ЭВМ, а за организацию игрового процесса, которая требует соответствующих ресурсов.

Независимо от применяемого обществом названия, договоры являются смешанными: фактически, в рамках данных договоров, с одной стороны, осуществляется безвозмездная передача прав на использование результатов интеллектуальной деятельности, в пределах которой обществом применяется льгота по НДС установленная пп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ; с другой стороны, в рамках того же договора открыто называются и совершаются хозяйственные операции по предоставлению услуг на возмездной основе, применительно к которым ст. 149 НК РФ льготы по НДС не предусматривает.

При этом следует отметить, что по мнению Минфина и ФНС освобождение от НДС возможно только при соблюдении последовательности: заключение лицензионного договора (в том числе посредствам договора присоединения), а после — передача программного обеспечения.

Как мы видим грань между предоставлением права на использование программного обеспечения и предоставления услуг — очень условная.

А это значит, что потенциальные риски переквалификации лицензионных договоров в договоры услуг высокие.

Последствия переквалификации, даже с учетом планируемых изменений в НК РФ, в части снижения размера налога на прибыль и социальных взносов для it-компаний, приведены в таблице: