Что делать если понятой забыл расписаться в протоколе

Обновлено: 25.06.2024

1. Понятой — не заинтересованное в исходе уголовного дела лицо, привлекаемое дознавателем, следователем для удостоверения факта производства следственного действия, а также содержания, хода и результатов следственного действия.

⠀2. Понятыми не могут быть:

⠀2) участники уголовного судопроизводства, их близкие родственники и родственники;

⠀3) работники органов исполнительной власти, наделенные в соответствии с федеральным законом полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности и (или) предварительного расследования.⠀

С частью второй, все более-менее понятно, хотя и здесь у судов, есть множество ошибок в правоприменении.⠀

Но вот, первая, судя по судебной практике, зачастую толкуется судами весьма произвольно, в пользу обвинения.⠀

При этом следует отметить, что даже в контексте участия понятых, Конституционный суд РФ, вообще поставил точку, в тех случаях, когда одни и те же понятые, участвовали несколько раз, в одном уголовном деле.⠀

Можно констатировать факт, ссылки защиты на участие одних и тех же понятых, в разных следственных действиях, в одном деле, не дадут результата, и не повлекут признание доказательств, добытых с участием понятых, недопустимыми.

На чем же можно сконцентрировать усилия защите?

1. На установлении фактов грубого нарушения части 2 ст. 60 УПК РФ.

— если будет установлено, что понятому на момент участия, не исполнилось 18 лет.

— если будет установлено, что он участник уголовного судопроизводства, их близкий родственник, или просто родственник. Либо, если он работник органов исполнительной власти, наделенные в соответствии с федеральным законом полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности и (или) предварительного расследования.

Сразу хочу отметить, что сотрудники правоохранительных органов, редко допускают такие ошибки. Они не привлекают таких лиц, в качестве понятых.

Хотя нарушение ст. 60 УПК РФ, в виде привлечения какого нибудь двоюродного брата, или племянника, сотрудника, которые относятся к категории родственников, вполне может произойти, если сотрудник неопытен.

2. Ещё более интересные варианты, защита может раздобыть, если докажет нарушение ст.75 и 89 УПК РФ.

Недопустимые доказательства и использование материалов ОРМ (например проверочная закупка), если они также ни отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам.

Иногда, составляя протоколы следственных действий, а также материалы оперативно-розыскных мероприятий (это ещё чаще) сотрудники нарушают требования ст.75 и 89 УПК РФ.

К числу часто встречающихся нарушений попадают:

— неправильно в протоколе указаны данные о понятом, а также место совершения Следственного или оперативного действия.

— не верно указано время его начала и окончания.

— фальсификация, в части отражения участия понятых, которых вообще на было, и они подписали протокол позже.

— совпадение по времени, наслоение двух действий, с участием хотя бы одного и того же участника, особенно понятого, присутствующего сотрудника, кинолога, эксперта и тд.

Какие возможности есть у защиты, для выявления, этих возможных нарушений?⠀

Первая возможность, и даже обязанность, это внимательное изучение протоколов следственных действий и материалов ОРМ, материалов дела.
Такая возможность, до выполнения требований ст. 217 УПК РФ, например, появляется, если следователь приложил их, к ходатайству перед судом, об избрании меры пресечения или продлении.

В последние годы, я обратил внимание, что предварительное следствие, не допрашивает в качестве свидетелей, лиц, принимавших участие в качестве понятых, по конкретному делу.

Раньше, особенно, если понятые, участвовали при проведении ОРМ проверочная закупка, это практиковалось, почти в каждом деле.⠀И давало определенную пищу, для размышлений и действий защите.⠀

В далёком 2007 году, у меня было одно дело. Я о нем не писал на праворубе, поскольку приговор не сохранил, и публиковать его не смогу.

При ознакомлении с материалам дела, я вспомнил, что эти же понятые, студенты юридического факультета, участвовали в качестве понятых, в другом деле. ⠀В беседе с коллегой, я узнал, что и в деле, где она участвовала, были те же понятые-студенты.
Казалось бы, ясное дело, студенты на практике, формально нарушения ст.60 УПК нет.

Но отвезённый адвокатский запрос в ВУЗ, беседа со старостой группы и преподавателем, дали неожиданный результат.

Факт его присутствия, подтвердился не только записью в журнале преподавателя, но и в книге старосты группы.
В журнале преподавателя и книге старосты, совпали сведения о всех студентах, отсутствии и полученных оценках.

На вопрос, мог ли студент быстро ответить, получить заслуженную тройку и отпросится в туалет, слиняв и успев к закупке, преподавательница ответила чётким нет, поскольку её правило, в таких случаях, делить клетку с проставленной оценкой по диагонали, чтобы было понятно — студент слинял со второго урока пары.

Кроме того, у меня есть привычка лично, осматривать место происшествия или события. Это у меня ещё со времен работы следователем прокуратуры.

Во-первых, можно заметить интересные детали.

Во-вторых, это необходимо для допроса свидетелей в суде.

При допросе мною в качестве свидетелей, понятые в суде, запутались при описании местности, которую я хорошо осмотрел.

Затем они сослались на плохую память, уже после того как неправильно описали нюансы строений, забора.

Позже я приобщил ответы из ВУЗА. И заявил ходатайство о допросе преподавателя и старосты, которых я привёз в районный суд.

Гром среди ясного неба.
Все засуетились.
Эта ситуация, позорно закончилась тем, что испугавшись привлечения к уголовной ответственности за дачу ложных показаний, и фальсификацию доказательств, обвинение, совместно с Нарконтролем (это было их дело), те же понятые, все вместе, с помощью суда, быстро сменили тактику.

Вместо того, чтобы привлечь всех к ответственности, суд просто оправдал моего подзащитного в сбыте марихуаны, при этом даже нагло не исключив акт проверочной закупки из доказательств, изменил квалификацию действий подзащитного, со сбыта на хранение, и освободил его.

Результат вроде неплохой, но ощущение украденной победы было.

Поэтому, защите следует постараться, установить место работы и учебы понятых. Это сложно сделать в больших городах, где полных тёзок тысячи, но в небольших городах, это может дать определение плоды.

Адвокатский зарос, может сослужить хорошую службу защите, при определении везении. Знании места работы или учебы понятого. Нужно просто действовать.

При должной степени настойчивости, можно и нужно добиваться от суда, проверки биллинга абонента номера, которым пользовался понятой, что может выявить его фактическое нахождение в другом месте, а не там, где он якобы был привлечён в качестве понятого.

Суды, к сожалению, могут отказать в удовлетворении такого ходатайства. Даже если пошатнуть и подвергнуть сомнению факт участия понятого.

Не следует забывать о последовательности, нет смысла говорить о биллинге раньше допроса понятых в суде.

Что касается доказывания факта, отсутствия понятого при удостоверении им, конкретного действия.

Остаётся адвокатский запрос, истребование видео материалов камер наблюдения, заявление предварительному следствию ходатайств, которые могут дать хороший результат.

В маленьких городах, в отличие от больших, хороший эффект может дать взаимодействие с коллегами.

Ведь у многих есть поручения на защиту, в одном и том же следственном подразделении.

Без нарушения адвокатской тайны, зачёркивая данные доверителя, но главное, оставляя в протоколе время и данные о понятых, можно обмениваться информацией, используя мессенджеры.

И здесь можно надеяться на выявление возможных нарушений:

— привлечение одних и тех же понятых в разных уголовных делах. (как уже отрезав постановил Конституционный суд, в одном деле их могут использовать несколько раз, но вот о разных делах речи нет).

— совпадение по времени, наслоение участия одного и того же понятого в двух действиях, в разных делах.

Это значительно убьёт доводы обвинения дуплетом, в двух процессах.

Адвокатский запрос в органы ЗАГС, при наличии данных, может также выявить факт родства понятого и сотрудника правоохранительного органа, участника уголовного дела. Конечно при этом, надо обладать нужной информацией. Здесь могут помочь даже социальные сети, которые могут раскрыть информацию о людях.

Факты нарушения УПК, 60, 75 и 89, всегда помогут защите в уголовном процессе.

Когда суд, будет твёрдо поставлен защитой, перед необходимостью признать, то или иное доказательство недопустимым, и даже незаконно откажет в этом, все эти аргументы серьезно повлияют на итог в приговоре. А при настойчивости, и в апелляции либо кассации.

Из всех следственных действий обыск представляет собой наиболее сильную процедуру психологического воздействия. Подготовиться морально к обысковому мероприятию личного жилья – это сложно. Зачастую оперативники и следователи после обыска организуют допрос, пользуясь стрессовым состоянием гражданина.

Единственное желание человека, пережившего обыск – чтобы сотрудники полиции ушли из его помещений как можно скорее. И правоохранители пообещают уйти, как только получат интересующие сведения. Тем временем гражданин, испытавший стресс при обыске, практически не сможет оценить риски и предварительно анализировать ответы. В худшем варианте допрос будет запротоколирован и аннулировать сказанное окажется крайне трудно.

Я, профессиональный адвокат и юрист, подробно объясню, как вести себя правильно при обыске вашего жилья или офиса сотрудниками правоохранительных органов.

Основание для обыска

Мотивом осуществления обыска служат достаточные для оперативно-розыскных мероприятий сведения, что какое-либо лицо располагает средствами совершения преступления (орудия, оборудование и т.п.) и/или значимыми для уголовного дела предметами, ценностями, либо документами (ст.182 ч.1 УПК).

Документальным обоснованием предстоящего обыска, которое обязательно предъявляется обыскиваемой стороне, является либо судебное решение, либо постановление следователя (ст.165 УПК). Каждый из названных документов должен содержать полный адрес объекта обыска, основание обыскового мероприятия и наименование ведомства, в котором работает разрешивший производство обыска должностной сотрудник (приводится его ФИО).

Подпись правоохранителя, утвердившего обысковые следственные действия по данному адресу, может быть только рукописной и с обязательным заверением печатью соответствующей госслужбы.

Основным документом, позволяющим обыскивать жилой объект, является судебное решение (ст.182 ч.3 УПК). Кстати, жильем по закону признается изолированное помещение, являющееся объектом недвижимой собственности, пригодным для проживания граждан на постоянной основе (ст.15 ч.2 Жилищного кодекса).

Санкционирование обыска следователем также допустимо, но лишь в исключительных случаях (ст.182 ч.2 и ст.165 ч.5 УПК). Соответствующее постановление выносится следователем, к примеру, с целью предотвращения возможности сокрытия следов преступления (чаще всего, это дела по незаконному обороту наркотических средств).

Если полиция у входной двери

Следственные действия не позволительно начинать в ночное время, с 10 вечера до 6 утра. Исключение – безотлагательные случаи, когда право ночного отдыха допустимо игнорировать (ст.164 ч.3 УПК).

Убедитесь, что у двери полиция! После серии звонков и стуков во входную дверь незваные гости сообщают, что они – полиция, прибывшие на ваш адрес для проведения обыска. Информируйте их через дверь (не открывайте), что вызываете наряд полиции чтобы удостоверить внезапно пришедших правоохранителей. И лишь после этого пропустите кого-либо в дом.

Для вызова наряда полиции позвоните в ближайшее полицейское отделение (если известен номер), либо по общему – 102 (городской) или 102, 112 (мобильная связь). Попросите помощи и объясните, что к вам в квартиру (дом) пытаются проникнуть посторонние, называющие себя полицейскими. В современных условиях преступникам одеться в форму правоохранительных ведомств сравнительно несложно и вполне реальны случаи, когда грабители изображали полицейских в попытке проникнуть в жилище.

По возможности вызовите уголовного юриста (адвоката), а лучше попросите друзей-родственников сделать это – у вас времени мало. Отзвонившись, обязательно и громко уведомите стоящих за дверью силовиков, что вы ожидаете прибытия полицейского наряда и как только полномочия обысковой команды полиции будут проверены, вы сразу их впустите.

Это будет зафиксировано на видеосъемке, которую непрерывно ведет следственная группа и обоснует препятствование входа полицейским в ваше жилище при дальнейшем судебном разбирательстве. Жильцам обыскиваемой квартиры снимать следственные действия не позволят, руководствуясь тайной предварительного следствия (ст.161 УПК).

В ситуации, когда в доме находится только ребенок (дети) и тут прибыла полиция на обыск – дверь ребенок открывать не обязан, поскольку правоохранители незнакомы ему. Пусть ребенок предупредит (громко) через дверь, что взрослых нет и он один. Следователь предложит позвонить родителям (родственникам) и сообщит свой номер мобильного телефона. Следующие действия уведомленных взрослых очевидны – найти и вызвать юриста, приехать в квартиру и находится при обыске.

Чтобы вскрыть и обыскать квартиру, в которой находится лишь ребенок, следственной группе потребуется вызвать представителя службы опеки и администрации, если ребенок школьного возраста — знающего его школьного преподавателя. Такая подготовка потребует немало времени, однако родителям все равно необходимо поспешить — в обыскиваемом жилище оставлять ребенка одного нельзя.

Учитывайте, что участники группы обыска, производимого в доме родителей или супруга (супруги) гражданина, проходящего по уголовному расследованию, могут настаивать на указании им текущего местоположения данного подозреваемого, если это следствию неизвестно. Однако опрашиваемые вправе отказаться информировать следствие, сообщив о намерении воспользоваться статьей 51 Конституции РФ.

Полицейские вошли в квартиру для обыска

Убедившись при посредничестве вызванного наряда полиции, что за дверью именно следственная группа – впустите ее в жилище. Напомню, что препятствование предварительному расследованию (не пропуск следственной группы в жилище) наказуемо по 294 статье Уголовного кодекса. Также не следует физически препятствовать правоохранителям в процессе обыска (ст.318 УК) и/или произносить оскорбления в их адрес (ст.319 УК).

Заранее подготовьте тетрадь или блокнот-ежедневник и пару шариковых ручек. Записывать вам потребуется много, подготовьтесь. Кстати, рекомендуется также выпить успокоительного, ведь обыск обычно занимает несколько часов, а сама атмосфера следственного мероприятия будет малоприятна.

Внимательно изучите и перепишите текст решения (постановления) на обыск. Сфотографировать этот документ вам не позволят, а его копию следователь передавать кому-либо (владельцу, арендатору жилья и т.п.) не обязан. Поэтому – перепишите главные моменты в документе, запрещать вам этого не будут.

Из текста санкционирующего обыск документа вам следует выписать:

дату;
ФИО и звание (чин) сотрудника госведомства, вынесшего это решение (постановление);
номер уголовного дела, расследование которого является обоснованием обыска;
содержание оснований на обыск (кратко);
адрес осуществления обыскового мероприятия (в точности, как в документе) ***.

К чему готовиться при обыске

Нужно готовится к следующему:

правоохранители изымут смартфоны всех домочадцев, у несовершеннолетних тоже. Звонить и принимать звонки, пользоваться интернетом в процессе обыска будет запрещено;
возможен запрет общения между домочадцами;
возможен личный досмотр каждого, кто находится в помещении на момент прибытия следственной группы;
если обысковая группа застала в квартире вечеринку, то гостям с большой вероятностью запретят покидать дом и общаться друг с другом до окончания следственных действий;
если следователь не назовет предметов, целью обнаружить которые является обыск, будут разыскиваться любые доказательства, способные подтвердить вину.

Следует отметить, что при обыске сокрытие вещей и документов, в которых может быть заинтересовано следствие, практически невозможно. В составе следственной группы будут опытные оперативники, которым известны практически все возможные варианты сокрытия вещей и электронных носителей информации в жилище, офисном помещении.

Рациональнее выдать полицейским разыскиваемое сразу, расспросив, что конкретно они будут искать и заявив намерение выдать все имеющееся добровольно, если эти предметы действительно есть и домочадцам известно их местоположение. При наличии в помещении запрещенных веществ и предметов, будьте уверены – оперативники их обнаружат. А так получится сократить время обыска и внести в протокол факт добровольной выдачи.

Полиция приступила к обыску

Обратите внимание на личности понятых. Если они вошли одновременно с группой правоохранителей, то это могут быть связанные с ними люди, несоответствующее норме о незаинтересованности понятого в каком-либо исходе следственного действия (ст.60 ч.1 УПК).

Разумеется, внешне определить наличие связи понятых со следственной группой затруднительно. Однако жильцы обыскиваемого дома вправе потребовать дополнительных понятых, приглашенных из числа соседей по многоэтажке или жителей соседних домов.

Внимательно следите за действиями группы обыска. Без исключения все ее участники обязаны находиться именно в помещении, где происходят обысковые действия. В свою очередь каждое действие должно удостоверяться в протоколе, с указанием что и откуда изымается. Требуйте от следователя (с занесением в протокол), чтобы обыск производился в помещениях только поочередно – обыскали комнату, затем пошли все разом и вместе в другое помещение. Только так.

Обыскиваемой стороне (подозреваемому, его родственникам) важно указывать понятым именно на значимые моменты, спокойно и коротко. Эмоции и крики только помешают понятым обратить внимание на значимые детали обыскового процесса, поскольку понятые сочтут подозреваемого неадекватным, прислушиваться к словам которого незачем.

Помните: сохранить спокойствие в эмоционально тяжелой обстановке обыска – очень необходимо!

Основное правило при обыске

Безукоризненное соблюдение следующего правила позволит избежать крупных проблем после перехода рассмотрения уголовного дела в суд – не брать никаких предметов от оперативников или следователя!

Заметив, что из шкафа (из-под кровати, из тумбочки и т.п.) участник обысковой группы достает что-то, что не является вашим – нужно немедленно заявить, что вещь не ваша и вам неизвестно, что это такое, кто владелец и кем было помещено в ваш шкаф. Не приближаться к этой вещи, не рассматривать и не брать руками!

Подозреваемому (а предлагать посмотреть вещицу в такой ситуации будут именно ему) крайне важно проигнорировать вежливое обращение оперативника с защищенными перчатками руками, протягивающего некий предмет с просьбой взглянуть внимательно. В случае, если подозреваемый все же возьмет протягиваемую ему вещь, то доказать его непричастность к ней будет очень трудно.

Особенности изъятия электронных носителей

Практически в каждом жилище и в любом офисе имеются электронные носители (компьютеры, смартфоны, жесткие диски, флеш-карты). Закон допускает изъятие электронных носителей информации в строго определенном порядке (ст.164.1 УПК). Кроме того, копирование и/или изъятие информации на электронном носителе невозможны без участия в следственном действии соответствующего специалиста (ст.164.1 УПК).

Следует выяснить у привлеченного полицией специалиста по электронным носителям информации, какова его специализация, должность и место работы, а также как именно он может подтвердить специализацию. Нужно записать его ФИО и сведения, которые он озвучит по вашим вопросам (документы об образовании данный специалист показывать не обязан).

При намерении оперативников забрать из офиса электронные носители данных без судебного решения на экспертизу или непосредственно изъятие, т.е. только на основании заявления специалиста о возможной утрате или изменении информации при копировании с носителей, следует предупредить о признаках воспрепятствования органами следствия этим действием законной деятельности компании в соответствии со статьей 169 Уголовного кодекса.

В случае изъятия обысковой группой электронных носителей информации важно убедиться, что данный факт внесен в протокол обыска с указанием мотивации и обоснования.

Протокол обыска

Процесс следственного мероприятия, его результаты, состав участников и их заявления последовательно описываются в протоколе обыска (ст.182 ч.12 УПК). В этом процессуальном документе указываются места и обстоятельства обнаружения документов, предметов и ценностей, а также условия их обнаружения (добровольная выдача или принудительное изъятие). Если даже ничего не будет изъято – протокол все равно готовится.

Завершив обысковые действия, следователь предоставит протокольные материалы поочередно каждому участнику мероприятия для ознакомления и удостоверения (ст.166 УПК). Лица, чьи помещения были обысканы в соответствии с судебным решением или постановлением следователи, при ознакомлении с содержанием обыскового протокола вправе делать замечания, призванные уточнить и дополнить его содержание (ст.166 ч.6 УПК).

В протокол потребуется внести еще одну подпись гражданина, жилище (помещение) которого подверглось обыску – о вручении (получении) копии документа. Если обыскивалась квартира (дом), выдача копии протокола производится подозреваемому, либо его члену семьи совершеннолетнего возраста. При проведении санкционированных обысковых действий в помещениях организации вручение копии протокола производится ее административному сотруднику (ст.182 ч.15 УПК).

Подмена обыска обследованием

Если обыск определяется законодательством, как следственное действие, осуществляемое в присутствии следователя по решению суда или постановлению следователя в целях обнаружения и закрепления доказательной базы, то обследование – мера, относящаяся к оперативно-розыскной деятельности и исполняемая в рамках закона за №144-ФЗ (ст.6 ч.8). Целью обследования служит сбор материала для возбуждения уголовного дела.

Полномочия оперативников при обследовании помещений не равнозначны законным возможностям обыскового мероприятия, поскольку:

обследование оперработниками полиции помещений организации допустимо по письменному указанию главы оперативного подразделения, а жилища – исключительно по судебному постановлению;
при прибытии группы оперативников для обследования обязательно вручение собственнику (арендатору, жильцу) помещений копии соответствующего распоряжения или постановления;
у полицейских, прибывших на обследование помещений, нет права запретить домочадцам или сотрудникам офиса общаться друг с другом, а также покидать место проведения оперативно-розыскного мероприятия;
оперработникам требуется отдельное разрешение на вскрытие комнаты, шкафа или сейфа. Т.е. владельцы могут отказать и принудительного вскрытия не будет;
оперативники не вправе осуществлять личный досмотр присутствующих в обследуемых помещениях;
правоохранители могут изъять лишь документы и электронные носители информации, находящиеся открыто (в свободном доступе), но лишь с предварительным снятием копий владельцем;
составление протокола происходит только в случае изъятия (копия предоставляется).

Подобно процедуре обыска помещения, обследование должно происходить с привлечением понятых и поименно-постраничным указанием в протоколе каждого изъятого предмета, документа или электронного носителя. Изымать электронные носители вправе только специалист. Процедура обследования регламентируется приказом МВД за №199 от 01.04.2014 г., утверждающим соответствующую инструкцию.

Следует заметить, что любые ходатайства, претензии и заявления на действия сотрудников полиции, осуществляющих обыск, необходимо производить письменно и в двух идентичных экземплярах. Поэтому крайне важно подстраховаться и подготовить бланки, а лучше – договориться о правовой защите с опытным адвокатом заранее. Еще раз напомню, что адвокату необходимо прибыть до начала обысковых процедур, поскольку следственное мероприятие прерывать нельзя.

Фото Бориса Мальцева

Кто такой понятой?

В соответствии со ст. 98 Налогового кодекса РФ понятой – это физическое лицо, которое не заинтересовано в исходе дела и задача которого состоит в том, чтобы удостоверить факт совершения проверяющими в его присутствии определенных действий, а также их содержание и результат.

Понятые участвуют в налоговых проверках в следующих случаях:

при производстве осмотра территорий, помещений налогоплательщика, в отношении которого проводится налоговая проверка, документов и (или) предметов (п. 3 ст. 92 НК РФ);
при производстве выемки документов и (или) предметов у налогоплательщика (п. 3 ст. 94 НК РФ);
при производстве ареста имущества (п. 7 ст. 77 НК РФ).

В качестве понятых могут быть вызваны любые не заинтересованные в исходе дела физические лица. Причем понятых должно быть не менее двух человек (п. п. 2, 3 ст. 98 НК РФ).

Налоговый кодекс РФ не предусматривает ответственности физического лица за отказ от участия в мероприятии налогового контроля в качестве понятого.

По ходу проведения мероприятия понятые вправе делать замечания, которые обязательно заносятся в протокол (абз. 1 п. 5 ст. 98 НК РФ).

На что следует обратить внимание?

1) Если налоговый орган не привлек к участию в выемке или осмотре понятых, то протокол, который составлен при проведении соответствующего мероприятия, не может использоваться в качестве доказательства. Причем как при вынесении решения по итогам налоговой проверки (абз. 2 п. 4 ст. 101 НК РФ), так и в суде (ч. 3 ст. 64 АПК РФ). Например, Постановления ФАС Московского округа от 24.07.2009 N КА-А41/6959-09, от 20.04.2009 N КА-А41/2243-09).

2) Фото- или киносъемка, видеозапись при производстве осмотра или выемки не освобождает налогового инспектора от привлечения двух понятых.

3) Не принимается протокол как доказательство и в том случае, если в нем имеется подпись только одного понятого (Постановления ФАС Северо-Западного округа от 26.07.2007 N А21-409/2007, от 29.11.2006 N А56-58556/2005, от 02.11.2006 N А56-15090/2006).

4) Не будет допустимым доказательством протокол, в который вносились изменения, если понятыми они не подписаны (Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 29.11.2004 N А79-3216/2004-СК1-3262).

5) Перед началом осмотра или выемки инспектор обязан разъяснить понятым их права, обязанности и ответственность, о чем делается отметка в протоколе осмотра или выемки. Так, в соответствии с п. 5 ст. 98 НК РФ инспектор обязан разъяснить понятым их право делать по поводу произведенных действий замечания.

7) Не допускается участие в качестве понятых должностных лиц налоговых органов (п. 4 ст. 98 НК РФ). Например, ФАС Западно-Сибирского округа в постановлении от 09.02.2010 по делу N А75-6187/2009 не принял в качестве надлежащего доказательства протокол осмотра, в котором понятыми были сотрудники налоговой инспекции. Суд отметил, что все сотрудники инспекции, даже не будучи должностными лицами, находятся в служебной зависимости от руководителя налогового органа. Поэтому не исключается вероятность заинтересованности этих лиц в результатах осмотра.

Аналогичное мнение арбитражных судов содержится в постановлениях ФАС Западно-Сибирского округа от 28.06.2007 N Ф04-4058/2007(35465-А46-27), ФАС Северо-Западного округа от 27.03.2007 N А05-9810/2006-34).

Причем указанный запрет касается всех сотрудников налогового органа, в том числе персонала, который обеспечивает работу проверяющих (например, водителей). К такому выводу пришел ФАС Северо-Западного округа в постановлении от 06.06.2007 N А21-7086/2006. Представляется, что этот запрет также распространяется на стажеров и студентов, проходящих преддипломную практику в налоговых органах, потому что от их исполнительности зависит, какую характеристику напишет им их куратор-инспектор.

8) Если вопрос об участии налоговых инспекторов решен на уровне НК РФ, то к вопросу о привлечении работников налогоплательщика или его самого в качестве понятых арбитражные суды подходят неоднозначно.

Например, ФАС Северо-Западного округа в постановлении от 24.08.2009 по делу N А13-5138/2008 не принял довод инспекции о том, что работник налогоплательщика может быть привлечен в качестве понятого. Таким образом, Суд установил осмотр фактически производился в присутствии только одного понятого, что является основанием для признания протокола осмотра ненадлежащим доказательством.

ФАС Московского округа в постановлении от 03.12.2010 N КА-А40/15062-10 по делу N А40-6293/10-13-36 указал, что приглашенные в качестве понятых работники налогоплательщика являлись заинтересованными лицами и не могли быть понятыми. Следовательно, осмотр производился при отсутствии понятых и протокол такого осмотра не является надлежащим доказательством.

ВАС РФ в определении от 14.12.2007 N 16389/07 установил, что протокол осмотра составлен с привлечением двух понятых, одним из которых был сам налогоплательщик-предприниматель. Суд указал, что привлечение в качестве понятого проверяемого налогоплательщика недопустимо.

Вместе с тем ранее ФАС Московского округа в постановлении от 18.07.2003 N КА-А40/4842-03 указал, что работники налогоплательщика могут выступать понятыми. В том числе это касается и сотрудников, которые занимают значимые должности. Например, заместитель главного бухгалтера. Работники проверяемого налогоплательщика не являются заинтересованными, поскольку не находятся в подчинении у налогового органа и не могут повлиять на его действия.

При вызове понятого на допрос он приобретает статус свидетеля, а, следовательно, соответствующие права и обязанности (ст. 90 НК РФ).

Обратите внимание, что участие понятых исключает физическое и психологическое воздействие должностных лиц налоговых органов на налогоплательщика. Если же все таки подобные действия имели место при производстве осмотра, выемки или ареста имущества, то понятые могут быть вызваны на допрос по Вашей инициативе и допрошены в качестве свидетелей в суде.

10) Не редко возникают ситуации, когда в ходе судебного разбирательства выясняется, что понятой в силу невменяемости, возраста, состояния слуха, зрения, не знания языка, на котором проводится процессуальное действие не мог адекватно воспринимать происходящее. Участие таких лиц в качестве понятых тоже может быть веским основанием для отвода доказательств, которые получены в ходе соответствующего мероприятия налогового контроля.

В заключение следует отметить, что отсутствие понятых при проведении мероприятий налогового контроля в ходе налоговой проверки не является безусловным основанием для отмены решения, которое принято по ее итогам. Ведь таким основанием может быть только нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов проверки (п. 14 ст. 101 НК РФ).

Обязательное участие понятых предусмотрено не только в Налоговом кодексе РФ, но и в Уголовно-процессуальном, Таможенном кодексах и Кодексе об административных правонарушениях России. Соответственно, рекомендации, изложенные в настоящей статье применимы при отстаивании своих прав, как в налоговом, так и в уголовном, таможенном и административном процессе.

АКЦИЯ ГОДА

В Иркутской области нетрезвый водитель при задержании попытался съесть протокол ГИБДД. Это была плохая идея: автомобилиста арестовали на 10 суток. Объясняем, почему уничтожение протокола не отменяет штрафа и как правильно действовать, если автомобилист не согласен с решением инспектора.

Что такое протокол ГИБДД и чем он отличается от постановления

Протокол ГИБДД — это фиксация факта правонарушения. Его составляет сотрудник ГИБДД. Сам факт наличия протокола ещё не говорит о том, что водитель виновен в нарушении Правил дорожного движения. Но именно протокол является основанием для возбуждения административного дела.

По нарушению, за которое предусмотрен штраф (не лишение водительских прав), протокол могут не выносить. Например, если водитель признаёт свою вину, сотрудник ГИБДД сразу выпишет постановление.

В каких случаях не обойтись без протокола

В 142 статье административного регламента ГИБДД указаны случаи, когда сотрудник обязан составить протокол об административном правонарушении. Регламент описывает четыре такие ситуации:

Если дело об административном нарушении не может быть рассмотрено сотрудником ГИБДД. Например, дела о нарушениях, которые предусматривают в виде наказания лишение прав, рассматриваются только судом. В этом случае обязательно составляют протокол.
Если водитель не согласен с решением сотрудника ГИБДД. Тогда инспектор выписывает только протокол или и протокол, и постановление.
Если нарушитель — несовершеннолетний. Например, это возможно в случае, когда водитель управляет лёгким мотоциклом (подкатегория А1) или мопедом (категория М).
Если нарушитель — солдат, матрос, курсант, старшина или сержант.

Как формируются протоколы и постановления

Нарушение Правил дорожного движения (ПДД) в России могут фиксировать камеры наблюдения, сотрудники ГИБДД и — если речь идёт о Москве — сотрудники Центра организации дорожного движения (ЦОДД).

1. Камеры наблюдения.

Камеры автоматически отслеживают превышение скорости, выезд за стоп-линию, пересечение сплошной или выезд на полосу для общественного транспорта, непристёгнутые ремни безопасности и разговоры по мобильному за рулём. Данные с камер поступают в Центр автоматизированной фиксации административных правонарушений. Сотрудники центра просматривают информацию и сразу выносят постановления.

2. Сотрудники ГИБДД.

В такой ситуации видеозаписи или фотографии момента нарушения может и не быть — сотрудник полиции имеет право ссылаться на то, что он увидел. Водителю разъясняется факт нарушения, после чего составляется протокол. Именно эта бумага фиксирует факт совершения правонарушения. Затем выносится постановление. Чаще всего — сотрудником ГИБДД на месте.

3. Сотрудники ЦОДД, которые контролируют соблюдение правил парковки в Москве.

У сотрудников столичного ЦОДД или в автомобилях службы могут быть специальные устройства, которые фотографируют неправильно припаркованные машины, потом на основании этих данных выносятся постановления.

Проверьте себя — что можно, а что нельзя делать водителю

Подписывать протокол или нет

После составления протокола сотрудник ГИБДД требует ознакомиться с документом и подписать его. В протоколе есть свободное место, где водитель может дополнительно расписать своё мнение об инциденте, что-либо пояснить.

Копия постановления по делу об административном правонарушении выдаётся водителю под расписку. При этом закон не обязывает нарушителя получать её на месте. В случае отказа её отправят водителю заказным письмом в течение трёх дней с момента вынесения постановления.

Неверно считать, что подпись водителя под протоколом приравнивается к чистосердечному признанию и что после подписания документа вина автоматически становится доказанной.

Последствия уничтожения протокола

Многие автомобилисты считают, что можно избежать наказания, попросту уничтожив протокол. Мол, если нет документа, который фиксирует нарушение, то доказать факт случившегося невозможно. Однако это не так.

Нужно понимать, что на руки водителю выдаётся копия протокола. Если он согласен с тем, что нарушил ПДД, и собирается оплатить штраф — хранить протокол вовсе не обязательно. А вот для обжалования решения сотрудника ГИБДД могут понадобиться данные, которые указаны в протоколе. Но даже если удастся уничтожить оригинал документа, не стоит забывать, что данные о нарушении вносятся в электронную базу. Для назначения и взыскания штрафа бумажная версия протокола не потребуется.

Также уничтожение протокола может быть расценено как неповиновение законному распоряжению сотрудника полиции (статья 19.3 КоАП РФ), что влечёт наказание в виде штрафа от 2000 до 4000 ₽, либо арест до 15 суток, либо исправительные работы до 120 часов.

Случай из практики

Наказание за уничтожение материалов дела

Встречаются случаи, когда нарушитель является в ГИБДД для ознакомления с материалами административного дела и пытается уничтожить какие-либо доказательства своей вины.

Случай из практики

Эти случаи показывают, что уничтожение протокола и других материалов дела только ухудшит положение водителя.

Это вторая статья о проверках. В первой мы рассказывали, какие бывают проверки и как ее отменить.

Во второй — как отвечать на вопросы полиции и не подставить себя, что смотреть в протоколе и когда звать адвоката. Наш эксперт — адвокат Дмитрий Гриц, дальше рассказывает он.

С чего начать

В прошлой статье я описывал начало проверки. Чтобы вы ничего не пропустили, повторю шаги:

не открывать дверь сразу;
записывать видео;
убедиться, что у проверяющих документ без ошибок;
проверить, что все проверяющие вправе вас проверять;
записать проверку в журнал;
скопировать документ о проверке.

Шаги нужны, чтобы отменить проверку или записать нарушения и потом ее оспорить. Может, в документах есть ошибка или еще какая-то проблема. Если не получилось отменить сразу, придется общаться с полицией. Рассказываю, как это сделать.

Вызвать адвоката

Во время проверки понадобится специалист по проверкам. Это может быть кто угодно — адвокат, знакомый, хоть человек без постоянного места жительства. Проверяющие не вправе запретить приглашать помощников на время проверки.

Мы тренируем помощников на встречах с клиентом: пока адвокат едет, на месте проверки уже работает штатный сотрудник, который знает, что ждать от проверяющих и как подстраховаться.

Адвокат — лучший помощник, потому что выручает при любых проверках. Сопровождать проверяющих по офису и проверять протокол может кто угодно, а вот помочь на допросе — только адвокат.

В большинстве случаев проверяющие дожидаются, когда приедет адвокат. Меня как-то ждали четыре часа, я ехал из области и попал в пробку. Но ждать адвоката не обязаны.

Адвоката можно попросить так:

Если проверяющие не хотят ждать адвоката, не страшно. Хорошо, если адвокат успеет приехать к моменту, когда будете подписывать протокол проверки. В протоколе много подводных камней, скорее всего, их увидит только адвокат.

К помощникам есть требование. Если это адвокат, у него должен быть ордер, если другой человек — доверенность выступать от имени компании. Как оформить документы — тема отдельной статьи.

Разобраться с понятыми

Понятые должны находиться всегда там, где проводятся какие-либо действия. Если понятой хочет пойти покурить или в туалет, проверяющие должны остановиться.

Если понятой ушел в туалет, проверяющие должны остановиться

Если полиция привела с собой понятых, не спорьте с ними. Возможно, это кто-то не слишком беспристрастный, тогда есть шанс оспорить проверку. То же самое с паузой в проверке: проверяющие не останавливаются, когда понятые выходят из комнаты — пусть так. У вас больше шансов выиграть проверку.

Мало говорить

Самое слабое звено в проверке — это ответы на вопросы проверяющих. Нельзя в одной статье рассказать обо всех ошибках, поэтому покажу самые частые. Это реальные диалоги, я поменял названия и сократил.

Проверяющие могут задавать вопросы наедине или собрать вместе пять человек, и спрашивать всех сразу. Спрашивать могут кого угодно, хоть уборщицу.

Цель вопросов — получить сведения, которые можно записать в протокол дачи объяснений или слова сотрудника вашей компании, которые записали проверяющие. Протокол подписывает сотрудник, поэтому протокол — это самое ценное для проверяющих.

Проверяющие знают, какой им нужен ответ и подстраивают вопросы под него

Не отвечать на вопросы, которых не задавали. Отвечать на вопросы полицейских не просто, особенно, если полицейских много, рабочий день закончился, все устали и голодные, а проверка всё идет и идет.

Инспектор: Компания продает алкоголь?

Маша: Нет, эта — нет.

Инспектор: А какая продает?

Лишнее можно сказать от испуга. Вместо ответа на конкретный вопрос, сотрудник придумывает:

Инспектор: Компания продает алкоголь?

Маша: Смотря какая.

Инспектор: А какие есть?

Маша: Ну, официальные или нет?

Маша: У нас таких нет.

Инспектор: Вы только что сказали, что есть.

Маша: Я ошиблась.

Инспектор: Вы не ошиблись, а не хотите говорить правду. Так какая компания продает алкоголь? Какая работает неофициально?

Правильный ответ — короткий, и ровно на вопрос, который задали:

Инспектор: Компания продает алкоголь?

Не реагировать на паузу. Это старый прием, но он всегда работает. Инспектор задает вопрос, получает ответ и молчит. Может молчать минуту. Сотрудник компании невольно начинает что-то рассказывать и почти всегда лишнее.

Не важно, сколько молчит инспектор, молчите тоже. Вот он задает вопрос:

Инспектор: Компания торгует алкоголем?

Пусть Маша ждет, пока инспектор что-то скажет. Если страшно, можно смотреть в стену или разглядывать обручальное кольцо. Главное — молчать, пока инспектор не продолжит задавать новые вопросы.

Не отвечать на провокационные утверждение. Еще один способ разговорить сотрудника — говорить что-то провокационное и ждать реакции.

Инспектор: У нас есть информации, что компания занимается незаконной деятельностью.

Маша: Нет, такого нет! Мы всё по документам делаем.

Инспектор: А по каким документам?

Всё, с этого ответа риск запутаться большой, и Маша может сказать что-то лишнее. Вместо того, чтобы отвечать самим, лучше задавать вопросы. Так не будет пугающего молчания, можно узнать что-то полезное или показать проверяющему, что нет смысла тут копать.

Инспектор: У нас есть информация, что компания занимается незаконной деятельностью.

Маша: Понятно. А что за информация?

Инспектор: Поступила жалоба.

Инспектор: Не ваше дело.

Скорее всего, через три-четыре вопроса, инспектор сам перестанет утверждать всякие провокации, а начнет задавать вопросы.

Не давать показания против себя. Российское законодательство разрешает не свидетельствовать против себя. Это значит: можно не отвечать, если из-за ответа у вас могут быть проблемы. Могут появиться проблемы или нет — решает только то, кто отвечает. Полицейский не вправе делать вывод за другого.

Инспектор: Вы продаете что-то незаконное?

Инспектор: Ну как вы не знаете? Вы же тут работаете.

Маша: Кажется, что нет.

Такой разговор может длиться часами, рано или поздно Маша ответит что-то не то. Лучше ссылаться на 51 статью Конституции, она дает право не свидетельствовать против себя и родных.

Инспектор: Вы продаете что-то незаконное?

Маша: Я не буду отвечать на вопрос, пользуюсь 51 статьей Конституции.

Инспектор: Вы продаете что-то незаконное?

Маша: Я не буду отвечать по 51 статье.

Инспектор: Хорошо, а ваша компания? Вы свидетель, обязаны ответить. По 308 статья Уголовного кодекса предусмотрена уголовная ответственность за отказ от дачи показаний.

Маша: Нет, примечание к 308 статье Уголовного кодекса разрешает свидетелям не отвечать на вопросы, если вопрос касается их самих, их близких родственников и супругов. Я работаю в этой компании, мои слова могу быть использованы против меня.

Кроме 51 статьи, можно ссылаться на коммерческую тайну. Даже если в компании нет соглашения о коммерческой тайне и нет такой строчки в трудовом договоре, всё равно можно ссылаться. В крайнем случае, потом скажете, что сотрудник не помнил свой договор.

Маша: Я не буду отвечать. По трудовому договору я связана обязательствами о неразглашении сведений, составляющих коммерческую тайну компании. Боюсь, что меня привлекут к ответственности по 183 статье Уголовного кодекса за незаконное разглашение коммерческой тайны.

Скорее всего, проверяющие скажут, что вы обязаны раскрывать коммерческую тайну — это правда. Но с некоторыми это срабатывает.

Проверить протокол

После проверки проверяющие дают протокол или акт на подпись. Чаще всего, протокол составляют в ходе или после проверки.

Протокол — это самое важное и опасное, и тоже большая тема. Если кратко, вот что надо знать: проверяющие должны описать всё, что происходило в офисе во время проверки и описать правильно. Какие документы изъяли, какие помещения и в каком порядке осматривали, что присутствовал на проверке — всё.

За одну статью всё о протоколе не рассказать, но есть несколько советов.

Оставить комментарий. В протоколе часто есть ошибки. Проверяющие забрали отчетность за прошлый год, а в протоколе не написали. Или написали, что нет огнетушителя, а он есть и работает. А может быть такое: вошли в офис, не представились, сразу стали задавать вопросы, это нарушение. Если нашли что-то не то, вычеркивайте неправильное, дописывайте нужное. Для этого в протоколе есть строчки для комментариев.

Не обращать внимание, если нет всех подписей. Протокол должны подписать все, кто участвовал проверке. Если проверяющих — пять человек, значит, должны быть подписи всех пятерых. Возможно, чей-то подписи не хватает. Вы это запомните, но не подавайте виду.

Вычитывать объяснения

Есть еще один документ для проверки — протокол дачи объяснений. Сотрудник компании ответил на вопросы, проверяющий записал ответы и дает на подпись. Часто сотрудники не замечают подвох и подписывают Нет стопроцентного совета, как заметить подвоха, но есть несколько, которые могут помочь.

Не расписываться за чужие слова. Как правило, объяснения подписывает тот, кто давал информацию. Секретарь поговорила с полицейскими, значит, она подписывает объяснения.

Но может быть такое: с полицейскими поговорил главбух, логист и директор. В протоколе, который должен подписать директор, есть пересказ главбуха и логиста. Будто, директор слышал их ответы и подтверждает. Это законно, но опасно для директора. Такой протокол можно подписывать только, если уверены, что пересказ не подставляет вас, сотрудников и компанию. Безопаснее подписываться только за свои слова.

Если какая-то фраза вас смущает, ее надо вычеркнуть. Если хотите поменять формулировку, просите перепечатать протокол и диктуйте правильные слова. Можно просить перепечатывать, пока все фразы не будут правильными.

Проверяющие написали такие слова, с которым проще штрафовать, поэтому они будут уговаривать ничего не менять. Могут говорить в духе:

Не надо слушать объяснения. Проверяющим всё равно, как вы устали, им просто не хочется менять выгодный для них текст. Поэтому на любые возражения можно отвечать:

Читать, сколько нужно. В законе нет ограничений, сколько можно читать объяснения. Поэтому можно читать хоть пять часов. Скорее всего, спокойно читать не дадут и будут торопить. Если получается, лучше настоять на праве читать, сколько надо.

Искать подвох

Проверяющие знают, какие фразы хотят получить в объяснениях, чтобы оштрафовать компанию. При этом фразы могут выглядеть обычными и напоминать то, что говорил сотрудник. Сотрудник видит, что в объяснениях по смыслу его слова, и подписывает, а на практике себя подставляет.

Обращайте внимание на фразы, где речь о деньгах, требованиях закона и работе проверяющих. Обычно там подвох.

В компанию пришла проверка без документов. Директор пустил проверяющих, но по итогам написал жалобу на незаконную проверку и стал оспаривать штраф. Через два дня пришла еще одна проверка, полицейские задали вопросы, посмотрели документы. В протоколе появилась фраза:

Проблема в том, что такая фраза — опасна. В переводе на язык проверяющих, она значит, что директор не увидел повод для споров с проверкой и считает ее законной.

В итоге суд отказался принять жалобу на незаконную первую проверку и штраф с первой проверки оставил. Вторая проверка — это способ узаконить первую, проверяющие знали, что спрашивать и что писать в объяснениях.

Чтобы не дать шанс оспорить проверку, надо было представить, как фразу можно истолковать против себя.

И раз речь о первой проверке, напишу, что выгоднее для меня. Вместо этой фразы пишу:

Полиция расследовала дело о продаже поддельных лотерейных билетов. Один из подозреваемых — сотрудник телемаркетинга Лена. Лена обзванивала потенциальных клиентов и предлагала участвовать в лотерее. Она не видела сами лотерейные билеты, не печатала их, не отвозила клиентам, деньги за продажу не брала. Тем не менее, ее подозревали.

— Ваша зарплата зависит от продажи билетов?

— Да. Я получаю зарплату, если выполняю план по продаже лотерейных билетов и премию, если продам больше плана.

В протокол вошла фраза: «Подтверждаю, что моя зарплата зависит от количества проданных билето"в. Эта фраза стала частью обвинения, хотя девушка не увидела подвох во фразе.

Это реальный случай, и девушку осудили. Виновата была не только эта фраза, но она сыграла роль. Полиция и суд решили, что девушка призналась в корыстных мотивах преступления, когда признала, что получает выгоду с продажи.

Правильный ответ был бы таким:

— Ваша зарплата зависит от продажи полисов?

— Я получаю зарплату за месяц, она прописана в трудовом договоре. Моя работа — это рассказывать потенциальным клиентам об участии в лотерее, я не получаю деньги за каждый проданный лотерейный билет. Поэтому мне платят за обзвон клиентов и рассказ. Я думаю, что моя зарплата зависит от количества звонков с рассказом.

Во-вторых, она не обманывает, просто другими словами описывает суть работы. По сути ее работа — позвонить и рассказать о билете, так что всё верно. Зато она убрала связь с мошенничеством и своей выгодой от него.

Следить за проверяющими

Кроме разговоров с проверяющими, надо следить за тем, что они делают.

Проверяющие могут потребовать подготовить для них копии документов, которые они хотят забрать с собой, и сотрудники копируют полночи. При этом у сотрудников и директора компании нет такой обязанности по закону, они вправе сесть на диван и смотреть, как налоговики копируют документы.

Если проверяющие хотят изъять электронные носители информации: флешку, диски — любые варианты, вы праве заявить, что хотите скопировать документы. Так вы себя подстрахуете и компания будет работать дальше, а не остановится.

Что может делать проверяющий и что нет — зависит от типа проверки и специфики компании, это большая тема. Пока собрал в таблицу основные правила. Посмотрите, как называются документы проверяющих, что вправе делать вы и проверяющие и держите памятку рядом.

Если началась проверка, сверяйте действия проверяющих с памяткой. Если что-то не то, фиксируйте нарушения, это поможет оспорить составленный документ по итогам проверки.

Проверка с полицией — это сложная и большая задача. Есть шанс ее пройти и обойтись без штрафа, но готовиться надо заранее.

Короче

Как отвечать на вопросы

Не отвечать на вопросы, которые не задавали

Не реагировать на паузу

Не отвечать на провокационные утверждение.

Не давать показания против себя — ссылаться на 51 статью Конституции

Как проверять

Вычеркивать неправильные фразы, писать свои комментарии или требовать, чтобы переписали

Читайте также: